CSJ - SL4879-2018

RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:2e stión

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

Magistrada Ponente SL4879-2018 Radicación n. 64763 º Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNANDO GONZÁLEZ SOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a DIGITAL WARE

S. A.

I. ANTECEDENTES LUIS HERNANDO GONZÁLEZ SOSA llamó a a JUICIO DIGITAL WARE S. A, para que se declarara que existió un contrato de trabajo verbal, desde el 18 de febrero hasta el 6 de junio de 2008; que a su terminación no se pagó la remuneración causada, desde el 6 « 1 º al de junio de 2008»; que no se canceló la liquidación definitiva de las prestaciones

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Radicación n.º 64763 sociales y demás acreenc1as laborales y que las sumas percibidas por concepto de incentivos constituyeron salario. Como consecuencia, se condenara desde el « 1 ºa l 6 de junio de 2008», al pago de: i) un salario básico; ii) los incentivos; iii) el reembolso d( salario y de las prestaciones

sociales descontadas sin su & _ltorización; ivla)s cesantías definitivas y los intereses a las rr,ismas; v)la prima proporcional de servicios; vi) la compensación proporcional de las vacaciones, junto con la respectiva indexación ; vilais) diferencias en los aportes obrero-patronales efectuados al sistema de pensiones, con sus intereses y sanciones; viii) la indemnización moratoria hasta que se efectuara el pago; ix) lo que se encontrare probado ultra y extra petita y x) las costas del proceso (f.º 2 a 7, cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la empresa DIGITAL WARE S. A, mediante contrato verbal, en el cargo de gerente administrativo y financiero, desde el 18 de febrero de 2008 hasta el 6 de junio del mismo año, fecha en la que renunció; que devengó como salario promedio mensual la suma de $4.381.262, que se encontraba integrada por un básico, subsidio de transporte, incentivos de educación, de desempeño y ejecución variables, correspondientes a $700.000.00, $55.000.00, $2.695.000.00, $175.000.00, respectivamente. Adujó, que los «incenctoin vloos squ»e se integró la remuneración fueron retributivos de los servicios prestados, por lo que no existió acuerdo acerca de que estas sumas no 2

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Radicación n.º 64763 constituían salario; que no le pagaron la remuneración, desde el 1 de junio de 2008 hasta el 6 del mismo mes y año,

º así como tampoco las prestaciones sociales definitivas y la compensación de vacaciones causadas durante todo el tiempo de servicios; que mediante comunicación del 12 de mayo de 2009, se le informó acerca de un depósito en el Banco Agrario, por la suma de $3.745.932.00, correspondiente a la liquidación de prestaciones laborales, el cual no hizo efectivo, porque no estuvo a disposición del Juez Laboral al que se le ordenó; que, de acuerdo con la liquidación, se causaron por todo el «incentivos adicionales» tiempo de servicios, los cuales ascendieron a la suma de $1.945.000.00, lo que implicó un mayor valor en el salario promedio mensual base de liquidación de $535.321.00; que según los comprobantes de nómina, devengó durante el tiempo de servicios la suma de $166.811.00, por concepto de lo que arroja un «incentivos de ejecución Kactus y Seven», promedio mensual de $45.911.00. Informó, que la demandada le descontó de sus salarios una suma para Liberty Seguros, a pesar de que no la autorizó; que la consignación de los salarios y prestaciones sociales fue extemporánea e ineficaz, por lo que la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST, modificado por la Ley 789 de 2002, se generó, desde la fecha de terminación del contrato hasta que se efectuó el pago. Sostuvo, que la accionada le adeudaba la diferencia en el valor de los aportes, pues estos se efectuaron a Colfondos

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Radicanc.ºi6 ó47n 6 3

sobre un salario base de $700.000.00 y para salud a la EPS Sanitas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con los extremos temporales, el cargo desempeñado, la causa de terminación del contrato, los factores integrantes del salario mensual, el depósito judicial realizado en el Banco Agrario, lo devengado por «incentiovs de ejecución Kactus y Seven», la existencia del mandato legal de la indemnización moratoria, así como los aportes efectuados a Colfondos y a EPS Sanitas. Indicó, que el contrato de trabajo fue celebrado de manera escrita pero «no fue finnado por negligencia del demandante», por lo que se solemnizó en presencia de testigos; que en los documentos aportados por el actor, se consagró que los incentivos devengados no generaban factor salarial para el computo de las prestaciones sociales y, agregó, que el pago de la liquidación del contrato laboral lo efectuó por medio de un depósito judicial, ya que no pudo ubicar al señor LUIS HERNANDO GONZÁLEZ; que el promedio mensual devengado era de $700.000, razón por la que realizó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión en ese monto. De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas y de la

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Radicación n. º 64 763 causa, enriquecimiento sin causa, compensación, mutuo acuerdo, inexistencia del derecho alegado, temeridad, mala fe y la genérica (f.º 41 a 48, ibídem}. 11.S ENTENDCEPI RAI MEIRNAS TANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante fallo del 8 de noviembre de 2011 (f.º 167 a 183, resolvió: ibídem), PRIMERO.- Declarar que en entre LUIS HERNANDO GOZÁLEZ SOSA y DIGITAL WARE S.A., existió un contrato de trabajo, el cual estuvo vigente entre el 18 de febrero de 2008 y el 6 de junio de 2008. SEGUNDO. - Declarar que la suma percibida por el demandante a título de "INCENTWOS", en vigencia de la relación laboral, es un elemento constitutivo de salario. TERCERO, - En consecuencia de las anteriores declaraciones, Condenar a la sociedad DIGITAL WARE S.A., a pagar a favor del demandante LUIS HERNANDO GONZÁLEZ SOSA, las siguientes sumas de dinero por concepto de: 3.1. Auxilio de cesantía la suma de $905.305, 77. 3.2. Intereses a las cesantías la suma de $32.892,46. 3.3. Prima de servicios la suma de $905.305, 77. 3.4. Compensación de vacaciones la suma de $460. 979,38. 3.5. La cantidad de $124.833,33 DIARIOS, a partir del día 6 de junio de 2008 y hasta por veinticuatro (24) meses, por concepto de

indemnización por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas al demandante, en cuantía total de $89'880.000,oo, quedando a partir del 7 de junio de 201 O obligada la demandada a reconocer y pagar sobre las adeudadas a título de auxilio sumas de cesantías, intereses sobre cesantías y prima de servicios, intereses moratorias a la tasa máxima legal. CUARTO.- Las sumas objeto de condena deberán ser pagadas, dentro de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente los fallo. 5

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Radicación n. º 64 763 QUINTO. - Condenar a la sociedad DIGITAL WARE S.A. a realizar el pago de las sumas dejadas de cotizar en vigencia de la relación laboral, atendiendo la incidencia salarial del concepto "Incentivos", trasladando a las entidades de seguridad social en salud y pensión a las que se encontraba afiliado el señor Luis Remando González Sosa, las diferencias pendientes de pago por este concepto, conforme al cálculo actuaria[ que le presenten. SEXTO. - Absolver a la pasiva de las restantes súplicas del libelo. SÉPTIMO. - Costas. Se imponen a cargo de la accionada. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2013, modificó «lcao ndenpao r concepdteo l ai ndemnizamcoiróant oar ilaa s umad e $7'5366 65 . e quivalae lnats eu mad iardiea$ 23.333a. 33,

partdier6 l d ej unideo2 00h8a steal2 9d ea brdiel2 009(f».º 34 a 44, cuaderno del Tribunal). Estimó como problema jurídico, determinar si el aq ua desconoció que, conforme con los elementos de juicio, los percibidos por el actor fueron pactados con el «incentivos» carácter de no salarial y si ello impedía la actualización de los créditos laborales deducidos en el fallo impugnado. En ese sentido, reprodujo el artículo 128, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. De dicha norma, coligió que se exigía un acuerdo expreso, pero nada impedía que este fuese verbal, pues resultaban válidas otras formas para acreditar la voluntad de

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Radicación n. º 64 763 las partes, tal como lo rezaba el artículo 175 del CPC y la sentencia CSJ SL, jul. rad. e indicó que 28 2009, 35579, [. ..] resulta claro que lo anotado, debe entenderse bajo la premisa de que se trata de un beneficio sobre el que se pueden celebrar acuerdos de desalarización de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, porque situación diferente corresponde a pagos directos del servicio prestado, sobre los que no resulta viable celebrar este tipo de pactos. Advirtió, que de acuerdo con la respuesta dada a la pregunta tercera del interrogatorio de parte, obrante a folio del cuaderno de Juzgado, el actor aceptó que le pagaban 111 «uns alarbiáos iccoo ni ncentidveom se ral iberalided ad»,

donde infirió « razonablemqeuneet nee lp rocesseop robeól pactnoos alardiela olds e nominaidnocse ntiNvo oobss»ta.nt e, concluyó que: f. .. f la demostración expuesta, no permite la desalarización del incentivo según el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, porque el sentenciador a quo determinó sin reparo en la alzada que el incentivo se pagó como remuneración directa del servicio prestado, sobre el que no resulta viable celebrar este tipo de pactos como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ, Sentencia 35579 de _julio 28 de 2009 y sentencia -de septiembre 27 de 2004, radicación 22069). Por ende, como el recurrente no mostró inconformidad frente a la definición de la naturaleza salarial del denominado "incentivo" (incentivo de nivelación $2. 695. 000, incentivo de educación $1 75 . 000 e incentivo de desempeño $ 1 75 . 000, página 1 O del.fallo impugnado, folio 17 7) bajo la consideración de que remuneró directamente el servicio prestado del actor, se infiere que la argumentación de la alzada deviene impróspera y, por ende, se dispondrá la confirmación del fallo impugnado. Finalmente, en cuanto a la indemnización moratoria, sostuvo que esta era procedente, pues en primera instancia se dio por demostrado que hubo pago de la liquidación final del contrato de trabajo, el día 29 de abril de 2009, pero no

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Radicación n.º 64763 exisutniajó u stificdaecrlie ótna dredploa gdoa,d qou ee sta Corporahcaie óxnp licado «que para la imposición de la sanción no es indispensable que el trabajador reclame el pago puesqtuoee la rtículo de los derechos que le corresponden», 65d eClS Tn oe xidgiec hroe quisciotmoos, ifi gureanl as obligacciiovnielse s. Seguidamednitjqeou, e f. ../ se impone modificar la condena por indemnización moratoria a la suma de $7.536.665 equivalente a la suma diaria de $23.333.33 a partir del 6 de junio de 2008 hasta el 29 de abril de 2009, _fecha de pago de la liquidación .final visible a _folio 26 que dedujo al a quo sin discusión, aclarando que el reajuste de la liquidación no genera la indemnización por las explicaciones expuestas en precedencia y, por lo mismo, corresponde liquidar l moratoria final con sujeción al salario de $700. 000 sin colacionar el mayor valor deducido por el a quo, toda vez que, en relación con la definición de la naturaleza salarial del "incentivo" para el reajuste de la liquidación, se estimó que en el juicio se probó que el accionado soportó su abstención de pago, situación que razonablemente permite inferir que la moratoria por el no pago oportuno de la liquidación visible a _folio 26 corresponde calcularla de acuerdo con el salario que sirvió de base a la misma. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interppuoelsrta po a rdteem andacnotnec,e dpiodero l

Tribuyna adlm itpiodlroa C ortseep, r oceadr ee solver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Preteqnudele a C ortcea se las entencia «parcialmente» impugnada, «en cuanto modificó-reduciéndolo el monto del salario de base y del término de causaciónlimitándolode la parqau ee,n s eddee i nstancia, indemnización moratoria»,

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Radicnaº.c6 i47ó 6n3 confirme el fallo de primer grado y «precise los parámetros que deben aplicarse para liquidar la diferencia en los aportes a la seguridad social en salud y pensiones» (f.º 15, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia impugnada viola indirectamente, por aplicación indebida, [. ..} artículos 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de los 1990); 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 133, 134 y 143, en relación con los artículos 1 13, 14, 18 y 2 7 º, del Código Sustantivo de Trabajo que regulan en su orden: el objeto del Código para el logro de la justicia social; el mínimo de derechos y garantías y la ineficacia de las estipulaciones que afecten este mínimo; la irrenunciabilidad de los derechos que conceden las

normas legales que regulan el trabajo humano; las normas generales de interpretación y el principio que consagra que todo trabajo humano debe ser remunerado y con los artículos 249 (subrogado por el artículo 17 de decreto 2351 de 1965) 306, 189 del Código Sustantivo de Trabajo, 1 de la ley 52 de 1975 y el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó en lo pertinente el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, normas estas que regulan los derechos liquidados en forma incompleta por la demandada. La aplicación indebida de las normas acusadas produjo la violación del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo.

Señala como errores de hecho: 1. - No haber dado por demostrado, estándola, que el sueldo mensual del actor estaba conformado por un salario básicdeo $700. 000. 00 mensuales e incentivos habituales, permanentes y periódicos en cuantía de $ 3.0 45.0 00. 00, para un total mensual de $3. 745.000.00, a pesar de haber confirmado la sentencia del A QUO que así lo estableció.

9 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 64763 2.- Como consecuencia del yerro anterior y a pesar de estar demostrado que el actor devengaba un salario mensual de $3. 745.000.00, haber tomado como salario de base de la liquidación de la indemnización moratoria por el pago in-"completo de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales del actor, solamente la suma de $ 700. 000. 00 correspondiente al

salario básico mensual. 3.- Haberse abstenido de incluir la cifra de $ 3.045.00.000 devengada por el actor por concepto de incentivos habituales, permanentes y periódicos como factor integrante del salario mensual del trabajador para efectos de la liquidación de la indemnización moratoria, a pesar de que al haber conflrmado la condena del A QUO a la reliquidación de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del actor precisamente por no haber tomado la demandada esta cifra como salario y factor del salario, hizo propia la conclusión del A OUO sobre el carácter salarial de tal cifra. 4. - Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el pago por consignación efectuado por la demandada a favor del actor en el Banco Agrario de Colombia el 29 de mayo de 2009, liberó a la demandada de cualquier obligación laboral para con el demandante. 5. -No haber dado por demostrado, estándola, que a pesar del pago por consignación efectuado por la demandada el 29 de mayo de 2009, ésta continuó adeudándole y aún le adeuda al actor, la suma de $ 2.304.483,38 por concepto de reajuste de cesantías, reajuste de prima de servicios, reajuste de la compensación de vacaciones en dinero y reajuste de intereses a la cesantía, que le fueron impuestos como condena, entre otras, por el A QUO, confirmada por el mismo AD QUEM. 6.-Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demanda actuó de buena fe a pesar de que retuvo durante 11 meses y 7 días el

valor de la liquidación incompleta de salarios, prestaciones sociales, vacaciones e intereses a la cesantía bajo el pretexto de que el actor se "refundió" para rehusar el pago. 7.- No haber dado por demostrado, estándola que la liquidación de prestaciones sociales y demás acreencias del actor consignada tardíamente por la demandada en cuantía inferior a la que legalmente le correspondía al entonces trabajador, constituye una actuación de mala Je de la demandada. 8.- No haber dado por demostrado, estándola, que la demanda actuó de mala fe, al no darle los incentivos reconocidos y pagados al actor el carácter y valor de salario y factor salarial, a pesar de que la "POLÍTICA DE CLIMA. ORGANIZACIONAL Y CALIDAD DE VIDA" que adoptó, estableció un sistema de pago denominado de "compensación flexible" con el fin expreso de "nivelar las

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Radicación n. º6 47 63 diferencias salariales en un mismo cargo" y "remunerar el aporte individual a las metas corporativas", lo que quiere decir-sin lugar a dudasque en el mismo documento elaborado por la demandada, se confesaba el carácter salarial de tales incentivos. 9. - Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el pacto no salarial aducido en su defensa por la demandada "se probó en el juicio", aunque lo desestimó el funcionario judicial en el fallo impugnado. Dicho en otras palabras haber dado por demostrado sin estarlo, que las partes celebraron un acuerdo sobre el carácter no salarial de los incentivos remitiéndose a las probanzas

obrantes en la primera instancia, a pesar de que el A QUO de manera expresa manifiesta a folio 13 de su sentencia "que es un convenio inexistente. 10.-No haber dado por demostrado, estándola, que desde el inicio y a lo largo de la relación laboral que existió entre las partes, la demandada actuó de mala fe para con su trabajador, mala fe que se evidenció en las siguientes situaciones: $ Le ofreció al actor un sueldo mensual de 3.800.000.00, sin ■ embargo, solo le reconoció el carácter de salario al salario básico $ de 700. 000. 00 mensuales Le quitó el carácter de salario y factor del mismo a los incentivos ■ que reconoció y pagó a pesar de que el actor nunca firmó un acuerdo de desalarización, ni suscribió el contrato de trabajo que lo contenía. Aplicó un acuerdo inexistente para disminuir el salario de base ■ computable para la liquidación de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales del actor, acuerdo cuya existencia no pudo demostrar en el proceso. Aplicó un contrato de trabajo no firmado por el actor, con el ■ mismo propósito indicado en el inciso anterior. 11.- No haber dado por demostrado, estándola, que la accionada actuó con evidente e injustificada mala fe al desalarizar los incentivos que pagó al actor en abierta violación del artículo 15 de la ley 50 de 1990, a pesar de que el mismo AD-QUEM señaló a folio 9 de su sentencia, que el incentivo se pagó como remuneración directa del servicio prestado sobre el que no resulta viable celebrar ese tipo de pactos.

12.-Haber dado por demostrado, sin estarlo que el empresario accionado entendió que no estaba obligado a colacionar el denominado incentivo en la liquidación final del contrato vigente entre las partes sustentando su postura de abstención en el pacto salarial que se probó en el juicio. No obstante que como se verá el tal pacto no se probó en juicio.. 13.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el sentenciador de primera instancia dio por demostrado que la accionada solucionó el pago de la liquidación final el 29 de abril de 2009, ya que de

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Radicación n.º 64763 haber sido así no hubiera impuesto condenas por reliquidación e indemnización moratoria a la luz del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por la Ley 789 de 2002. 14.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el reajuste de la liquidación final de prestaciones sociales no genera la indemnización moratoria por las razones equivocadas que lo llevaron a cometer los yerros puntualizados en los numerales 12 y 13 anteriores. 15.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa soportó las razones de su abstención de pago de las diferencias en prestaciones sociales y otros derechos laborales. Asegura, que los errores de hecho mencionados se generaron por la apreciación equivocada de unas pruebas y la falta apreciación de otras, así:

Pruebas mal apreciadas: A.-INTERROGATORIO DE PARTE ABSUELTO POR EL DEMANDANTE (folios 111 a 114) respuestas a las preguntas cuarta, quinta, décima tercera.

B.-DOCUMENTALES ✓ Contestación de la demanda (folios 41 a 48 y 80 a 81) Respuesta a los hechos Primero, Cuarto. ✓ Contrato de trabajo ([olios 72 a 77) ✓ Comprobantes de nómina (folios 12 a 15 y 135 a 156). ✓ Liquidación.final del contrato de trabajo (folio 26)

Pruebas no apreciadas:

A.-INTERROGATORIO DE PARTE ABSUELTO POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA (folios 108 a 11 O) Respuesta a pregunta Octava.

B.-DOCUMENTALES ✓ Correo electrónico del 3 de marzo de 2008 suscrito por Jorge Camilo Bemal dirigida a Remando González con copia a Pilar P. (folio 11) ✓ Política de clima organizacional, calidad de vida (folios 49 a 66).

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Radicación n. º 64 763 ✓ Dliiegncidear e conoecnitdmoeid oceunmts o(folio1 82). Para la demostración del cargo, manifiesta que el fallador de segundo grado mantuvo una posición adversa a las conclusiones del Juez de primera instancia, a pesar de confirmar el fallo apelado; que el Tribunal no podía desconocer los fundamentos del Juzgado, ya que la accionada no desplegó ninguna actividad probatoria que demostrara que la suma mensual de $3.045.000.00, tenía un carácter diferente al de salario; que el tenía la ad quem obligación de demostrar que el sueldo estaba conformado, tal como se indicó en el correo electrónico del 3 de mayo de 2008 y, por ende, debía tomarse ese valor como base de liquidación

de todos los derechos, incluyendo la sanción moratoria. Sostiene, que de tenerse en cuenta el correo referido en segunda instancia, se habría concluido que el salario era de «$3. 800. 000. 00 o de $3. 7 4 5. 000. 00», en el que la suma de $55.000, correspondía a auxilio de transporte legal. Refiere un concepto de remuneración y expresa que los artículos 133 y 134 del CST, armonizan la palabra sueldo, pues establecen que este es «el salario estipulado por periodos mayores a un día y que el periodo de pago de los sueldos no puede ser mayor a un mes». Aduce, que el representante legal aceptó que en el correo electrónico referido se incluyen conceptos que «dependen de unos desempeños y unas metas ... y como en el caso de cumplir con la entrega de metas que se cumplan

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Radicación n. º 64 763 o por lo que esos incentivos tienen el mensualesse mana»,l es carácter de contraprestación de servicios. Adicionalmente, precisa que tampoco se analizaron los comprobantes en los que consten los pagos periódicos, uniformes y habituales de los incentivos, en los que se evidencian que estos correspondían a la prestación del serv1c10. Establece, que la definición de incentivos que adopta la «POLITICA DE CLIMA ORGANIZACIONAL-CALIDAD DE VIDA,,, contiene un sistema de pago denominado compensación flexible, el cual busca reconocer y remunerar «ealp rote y tiene una invdiiduaalll ogrdoel asm etacso rpovraas» ti

connotación salarial intrínseca. A su vez, reproduce el artículo 143 del CST. Expone, que en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del demandado, específicamente en la pregunta 8, confesó que los incentivos retribuían actividades laborales. Añade, que el contrato laboral nunca fue suscrito y que, de hacerlo, el acuerdo de desalarizacion resulta ineficaz, pues viola lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Indica, que en la contestación de la demanda, la empresa confesó que se colocaron reparos en el contrato laboral, razón por la que no se firmó y que «loiscne nitvosn o lo que contraviene lo dicho por el conisttíaun sala»,r io

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Radicación n. º 64 763 representante legal, cuando afirma que los incentivos retribuían actividades, tales como «entrega de balances, cumplimiento de indicadores financieros». En ese orden, precisa que la buena fe se presume mientras que la mala se prueba y que la sanción moratoria del artículo 65 del CST, no opera de forma automática, pues se requiere identificar la conducta omisiva de la empleadora respecto del pago de salarios o prestaciones sociales para así imponerla en caso de mala fe. En virtud de ello, la conducta de la accionada fue de mala fe, por lo que opera la sanción moratoria tanto por el pago extemporáneo de la primera liquidación como por no haber pagado las prestaciones sociales a su cargo. Finalmente, indica que el Tribunal erró al aceptar que el pacto de desalarizacion violaba el artículo 15 de la Ley 50

de 1990, para luego inferir que como el empleador entendió que los incentivos no eran salario y que estos se definieron en primera instancia no se debían tener en cuenta para la liquidación moratoria. A su vez, agrega que el pacto referido no se firmó, ni se probó su existencia en el proceso y que en caso de existir son ineficaces, pues versan sobre sumas constitutivas de salario (f.º 16 a 32, ibídem). VIIR.É PLICA Manifiesta, que el fallo de segunda instancia fue correcto, pues dio por «demostrada la buena Je al desalarizar los incentivos para efectos del pago de la liquidación final de 15 SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.6i 4ó7n 6 3 las prestaciones sociales y de la indemnización moratoria» Sostiene que, conforme con la cláusula tercera del contrato laboral, se estableció que la remuneración sería de $700.000 mensuales, la cual constituiría la base para la liquidación de las prestaciones sociales y que en la cláusula subsiguiente se mencionan los beneficios no salariales que reconoce la empresa por mera liberalidad, siendo estos los incentivos. Ase ra, que aunque en el contrato de trabajo no fi re gu gu la firma, se entiende que el recurrente aceptó el contenido de este, desde el momento del ingreso a la compañía. Reproduce los artículos 127 y 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, de los que colige que los factores salariales se alejan del fin que tienen los beneficios que por mera liberalidad concede el empleador.

Considera, que las normas aducidas por el censor no fueron transgredidas por el Tribunal, ya que: il)a liquidación final si fue cancelada, prueba de ello es la consignación obrante a folio 68 del cuaderno del Juzgado y los incentivos ii) de la cláusula tercera del contrato laboral no se tuvieron en cuenta, ya que dichos pagos no eran parte del salario, aunque en pnmera instancia se definieron como determinantes del sueldo, para el momento de la liquidación no existía la obligación de incluirlos. Por lo anterior, indica que el valoró erróneamente a quo SCLAJTP-10V .DO 16 Radicación n. º 647 63 la prueba documental aportada, por lo que vulneró sus derechos fundamentales al asumir la mala fe y como consecuencia condenar al pago de la tasa máxima en la indemnización moratoria. Finalmente, expresa que siempre actuó de buena fe, tanto así, que al momento del pacto se le incluyó un auxilio de transporte, a diferencia del recurrente quien si actuó por mala fe. (f.º 36 a 45, ibídem).

VII. ICONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en dos aspectos: por un lado, afirmó que el Juez de primer grado determinó que los incentivos se pagaron como remuneración directa del servicio prestado, sobre los cuales no es viable celebrar pacto de desalarización y que el recurrente no mostró « inconformidad frente a la definición de la naturaleza salarial del denominado "incentivo"». Por otro lado, que el demandado entendió que no debía incluir dicho incentivo en la

liquidación final de prestaciones, por lo que ajustó la condena por indemnización moratoria, teniendo como salario $700.000 y la limitó de la fecha de la terminación del vínculo hasta la consignación de prestaciones sociales, sin que se pudiera extender por el hecho del ajuste realizado en la sentencia apelada. La censura a través de los quince errores fácticos propuestos, pretende que se declare: iq)u e el sueldo del actor estaba conformado por el salario básico de $700.000, los

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Radicación n. º6 4 763 incentivos habituales y permanentes que suman $3.045.000 mensuales y sobre esta base se liquide la indemnización moratoria; i)iq ue se declare que no hubo acuerdo sobre el carácter no salarial de los incentivos; i)iq iue la demandada actuó con mala fe, al pagar parcialmente las prestaciones sociales finales y i)vq ue el reajuste de la liquidación final da lugar al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Aduce, que de las pruebas no apreciadas o erróneamente valoradas se extrae como conclusión que el fallo debe ser casado en los términos solicitados, por lo que se procederá al estudio del material probatorio. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, únicamente son prueba hábil en casación la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular. Sin embargo, la contestación, que es una pieza procesal, puede ser estimada como prueba calificada cuando contiene la confesión de un hecho que perjudica a la parte demandada y

favorezca a la parte demandante, según tiene adoctrinado esta Corporación en sentencias CSJ SL2726-2018, que reitera la CSJ SL, 12 may. 1993, rad. 5749. Pues bien, dice el recurrente que, al contestar los hechos primero y cuarto, la demandada confesó que el carácter no salarial de