CSJ - SL488-2018

RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleOea s conuNe:3s llón DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL488-2018 Radicación n. 55329 º Acta 5 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA INÉS MARTÍNEZ RIVERA contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Juan de Jesús Vega Bohórquez, de manera Radicación n. º 55329 retroaac ptairvtadi erl«9 des eptiedmeb2 r0e0 9l»o,s intermeosreast oyrl iacasos s,t daepslr oceso. Relaqtuóee l 1 1d ej undieo1 98c8o,n trmaajtor imonio conJ uadne J esúVse gBao hórqcuoenqz u,i ceonn vidvei ó maneirnai nterrycu omnptiidhnaau salt afa e cehnaq uées te fall-e6cd ieós eptiedmeb2 r0e0 9q-u;ed ed ichuan ión naciedroohsni jIonsg,Yr o ihda nyJa h onaVteagnMa a rtínez;

quea ld esconeolce enrta ec cionlaatd oot aldiedl aads semancaost izpaoderal as fi lifaadlol escoildioec,l2i 3td óe juldie2o 0 O1l ac orrecdceli ahó ins tloarbioasr iaonlb ,t ener respuaelsgtuaqn uaea;1 d ea brdie1l 9 9J4u,a dne J esús VegBao hórqcuoetzia zldó e mand4a0d3o. s8e5m anya s, desedsefa e chhaas et3la 1 d ea gosdte2o 0 0r5e,a laipzoór tes po1r2 1.s0e2m aansp,a ruan ad ensidde5a d2 4.(0fº2s2 a. 7). Elj uedze c onocimdiieopn otron oc ontesltaa da deman(dºf7a0. )

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ElJ uzgaVdeoi ntiLcaibnocdroea Clli rcudieBt oog otá D.Cm.e,d iapnrtoev iddeen3 c0di eas eptiedmeb2 r0e1 1, absolavlei nót aec ciondaetd ood alsa sp retensyi ones condeenncó o staal sap aratcet o(rf8a.9 ºcd).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

2 Radicación n. º 55329 La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en sentencia de 15 de noviembre de 2011,

confirmó lo resuelto por el juez de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fs. cd. 96 y acta 97 a 98). º Planteó como problema jurídico, establecer si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en ese sentido y para dar solución, manifestó que la norma que regulaba el asunto era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado. Citó sentencia CSJ SL, 20 oct. 2003, rad. 21216. Esgrimido lo anterior, procedió a analizar la posibilidad de acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1 990, y señaló que al morir el afiliado el 6 de septiembre de 2009, el caso se resolvía con la Ley 797 de 2003, que exigía acreditar 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, cuestión que no se acreditó. Respecto del principio de la condición más beneficiosa, con sustento en decisión CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598, señaló que no era posible su aplicación, y que por ello, los requerimientos en el subl ietraen los indicados en la Ley 797, y no en el Acuerdo 049 de 1990. Acto seguido, abordó el tema relacionado con los efectos generales de las normas sobre el trabajo y la seguridad social, para lo cual recordó varias providencias de 3 Radicación n. º 55329 esta Corte, CSJ SL, 3 dic. 2007 rad. 28876, CSJ SL, 20 feb.

2008, rad. 32649. Concluyó que no resultaba procedente la aplicación de la condición más beneficiosa por cuanto el causante falleció el 6 de septiembre de 2009, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y que pese a que cotizó 539.86 semanas, entre el 23 de abril de 1978 y 31 agosto de 2005, no logró acreditar las 50 semanas anteriores dentro de los tres años anteriores a su muerte. Tampoco encontró cumplido el número mínimo de semanas requerido en el régimen de régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, al amparo del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado «quneo h ayb eneficdiearlré igoism deen transición». Finalmente, anotó que la condición mas beneficiosa solo opera respecto de la legislación inmediatamente anterior a la vi gent e a la fecha del fallecimiento.

IV. RECURDSEOC ASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende la recurrente que, CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del Juzgado 25

Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 30 de Septiembre de 4 Radicación n. º 55329 201y1e ne specliasa eln tednecl iasa a llaa bodreaTllr ibunal SuperdieolDr i stJruidtioc dieaB lo gotcáo,n.f ech1a5 d e Noviemdber2 e0 11S,E GUNDsOe u biqeuneT ribudnea l

InstaTnEcRiCaE,Re Om,i stean ternecvioac aennsd uot otalidad las entednesc eigau nidnas taynC cUiAaR TeOnl as enteqnucei a proficeornad ean lea e ntiddaedm andaIdNaS TITDUET O SEGUROSSO CIALEaSlr econonctiyopm aigedoe l ap ensdieó n sobreviavp iaerndtteie0lrs9 d eS eptiedme2b 0r0ea9 f avdoer las eñoBrLaA NCIAN EMASR TINERZW ERAe nc aliddaed cónyusguep érsdteilts ee ñoJrU AND E JESUSV EGA BOHORQUEiZ,n dexajduanstc,oo n intermeosreast orias los causasdoobslr aems e sadpaesn sió(nsaialcte)rs a sacdoasst,a s ya genceinda esr echo. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNIOC Acusa la sentencia por vía directa, por falta de aplicación, [. }. . artículY o(ss i2c5)d e•la cuer0d4o9d e1 990, los 6 reglamepnoterald d eoc r7e5t8do e 1 99y0e ,l a rtí4c6ud lelo a ley10 0 de1 993e,s tructcuornasdtoi tucieonne all mente

ARTICU5L3DO E L AC ONSTITUPCOILOINT DIECC AO LOMBIA,

ALN OA PLICEALRP RINCIDPEIF OA VORABILYI DDEAL DA

CONDICMAISO BNE NEFICIOSA.

Tras referirse a lo resuelto por los juzgadores de ambas instancias, expone que la suerte del recurso extraordinario puede tener como destino el fracaso, por cuanto el principio de la condición más beneficiosa, en su criterio, permite aplicar la norma anterior que establecía requisitos menos rigurosos y no como la jurisprudencia lo ha entendido, cuando indica que el juez no puede desplegar un ejercicio histórico a fin de encontrar otra legislación más allá de la Ley 100 de 1993; y pone de presente que: 5 Radicación n. º 55329

1. La parte actora comolo refleja su historia laboral inicio (siac ) cotizar al sistema desde el 23 de abril de 1978 hasta el 01 de abril de 1994 un total de 403.85 semanas.

2. Posteriormente a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, O1 de abril de 1994 hasta el 31 de agosto de 2005 cotiza aproximadamente un total de 136.01 semanas adicionales para cotizar al sistema de , Seguridad social un total de 539.86. semanas comolo acepta la entidad demandada en la historia laboral que se aportó al expediente y que el juzgado 25 laboral decreto (sicco)m o prueba documental y reposa en el folio 78 del expediente.

Al proseguir con la demostración, plantea lo siguiente: f..] PRIMEESRC ENARIO Si el señor JUAN DE JESUS VEGA BOHORQUEZ, cónyuge de mi poderdante hubiere fallecido antes del 1 de abril de 1994 se le exigiría a la señora BLANCA INES MARTINEZ los requisitos

establecidos por el artículo 6 del decreto 758 de 1990, los cuales exigiría (si1c50) semanas dentro los últimos 6 .años contados a partir de la fecha de la muerte de su esposo o que su esposo hubiere cotizado al sistema antes de su muerte 300 semanas en cualquier tiempo, requisito que cumpliría la parte actora pues al 1 de abril de 1994 tenía más de 403 semanas. SEGUNEDSOC ENARIO Si el señor JUAN DE JESUS VEGA BOHORQUEZ, cónyuge de mi poderdante, cónyuge de mi poderdante (sich)ub iere fallecido antes de entrada en vigencia de la ley 860, reformada por la ley 797 de 2003 (sicm)i ,po derdante cumpliría con la exigencia establecida por el artículo 46 de la ley 1 00 de 1993 de estar cotizando al sistema y de tener por lo menos 26 semanas al momento de producirse el fallecimiento de su familiar en el o presente caso su cónyuge en su defecto a pesar de haber dejado de cotizar al sistema efectuó aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produce la muerte de su esposa (sicre)qu,is ito que también cumple, pues se demostró que el señor JUAN DE JESUS COTIZO (si1c36) s emanas desde diciembre de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento. 6 Radicación n. º 55329 TERCER ESCENARIO En este último escenario gobernado por la ley 860 de 2003, refonnada por la ley 797de 2003 (siaqcu)el las personas que se

les decrete su estado de invalidez of allezcan bajo la vigencia de esta normatividad, la persona debe cumplir con un 20% de fidelidad al sistema y 50 semanas dentro de los 3 últimos años contados a partir de la fecha de la muerte en el presente caso, precisando que el estricto requisito de fidelidad del 20% con el sistema fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en el segundo semestre del año 2009, pero paradójicamente la parte actora cumple esta exigencia, pero no tiene las 50 semanas dentro de los 3 últimos años contados a partir del momento del fallecimiento del esposo de mi poderdante. Asegura que de acuerdo con lo anterior, la demandante cumple el requisito de fidelidad que ha «exigield eon»te accionado desde 1968 hasta la actual legislación, al demostrar cotizaciones por 300 semanas en cualquier tiempo, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 y con el 20% de fidelidad que consagró la «le8y6 0d e2 003, REFORMADO POR LA LEY 797 DE 2003»d,ec larado inexequible por la Corte Constitucional. Expone que la sentencia CSJ SL 30 nov. 2010, rad. 39790, en la que se apoyó el Colegiado, deslegitima la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues en este caso como lo demuestran « lo3s e scenarein os», lugar de afectar la sostenibilidad financiera del sistema, contribuye a su fortalecimiento, en la medida que cumplió con las cotizaciones exigidas por la normativa -20% de fidelidad-, solo que no pudo cumplir con las 50 semanas de

cotización dentro de los 3 últimos años contados a partir de la fecha de la muerte del cónyuge. 7 Radicación n. º 55329 Predica que la situación de Blanca Inés Martínez Rivera es idéntica a la de aquellas personas, [. .. ] en que esta Corte en su sala laboral aplican a las personas que sufren la pérdida de capacidad laboral dentro de la vigencia de la ley 100 de 1993 y no cumplen con las 26 semanas ya sea porque no estaban afiliadas al momento de la ocurrencia del estado de invalidez o dentro del año inmediatamente anterior contado a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez, pero que dichas personas antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 habían cotizado un numero de semanas considqeurseae brilineajs un setgoal rpale en spioónrnoc umplir con 26 semanas si había cotizado más de 300 semanas, en el presente caso ocurre lo mismo, pues la única diferencia es que mi poderdante en lugar de incumplir con las 26 semanas de la ley 100, ( POR QUE TAMBIEN LAS CUMPLE) incumple con las 50 semanas de la ley 860 de 2003, REFORMADA POR LA LEY 797 DE 2003, pero repito si cumple con la fidelidad al sistema pues tiene 539 semanas, es decir, que no afecta financieramente al sistema si este le reconoce la pensión, pues la causante del derecho su cónyuge le fue fiel en su totalidad al mismo desde el año de 1978 hasta septiembre del año 2009 cuando encuentra en vigencia la ley 860 de 2003 y parcialmente desde el año 2003 hasta junio del año 2009 por que aún le seguía cumpliendo al

sistema con el 20% de fidelidad, ya a partir de esta fecha el sistema solo exige 50 semanas dentro de los últimos 3 años contados a partir de la fecha de estructuración o muerte como ocurre en el presente caso, será justo o equitativo que una persona que le ha sido fiel al sistema totalmente por más de 30 años (1978 hastd 2009) y aún le siga garantizando la fidelidad del 20% hasta la fecha, se le niegue la pensión porque a pesar que siempre le ha garantizado al sistema su fidelidad de cotización, no cumple con una exigencia que el legislador nacional estableció desde el año 2003 que es el de tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años contados a partir de la estructuración del estado de invalidez o muerte del asegurado, ...[.. ] . Para la recurrente, lo expuesto en la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32765, tiene plena aplicación en su caso, al cumplir 539 semanas de cotizaciones, que significa más del 50% de lo que exige la ley para otorgar la pensión de vejez, que es la prestación que más densidad requiere para otorgar otra en el sistema de seguridad social. 8 66 Radicación n. º 55329 Insiste en que no es objetivo negar la pensión a una persona que cumplió con el requisito de fidelidad al sistema solo por no cotizar 50 semanas que equivalen a un año, pues hacerlo va contra los principios de justicia y equidad. VII.R ÉPLICA Manifiesta el opositor que el sentenciador se encuentra obligado al imperio de la ley, y que en atención a lo establecido en el artículo 16 del CST, no podía aplicar

norma distinta del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser el texto que regulaba el tema en virtud de la fecha de muerte del causante, que de hacer lo contrario incurriría en violación de la ley sustancial; agrega que al no existir duda respecto a la falta de correspondencia entre los hechos demostrados y la hipótesis normativa aplicable al caso, la demanda de casación resulta inane. VIIIC.O NSIDERACIONES La demanda que contiene el recurso extraordinario presenta serias falencias como: i) se solicita en el alcance de la impugnación que se casen las sentencias de primera y segunda instancia, y a su vez que se revoque la del Tribunal, lo cual no es posible, por cuanto, la casación solo puede recaer sobre la decisión del adq uemo, l a del juzgado, entratándose de la casación pesra ltduismpu,es ta en los artículos 88 y 89 del CPTSS, que evidentemente no es el caso; y, porque en razón a que una vez quebrada la providencia del juez plural, ésta desaparece del mundo 9 Radicación n. º 55329 jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe; se ii) alude en la demostración del ataque a la Ley 860 de 2003, cuando tal canon normativo no fue tenido en consideración por el Tribunal; y, se le atribuye la infracción directa por iii) falta de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, cuando tal preceptiva fue soporte de su decisión. No obstante, de su revisión entiende esta Sala que lo que cuestiona realmente la recurrente es que el Juez de

Alzada no hubiera aplicado el principio de la condición más beneficiosa y, por ende, el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 75 8 del mismo año, razón por la cual se omiten los anteriores desatinos. Superado lo anterior, dada la vía por la que se encauza el cargo, no generan ninguna controversia los supuestos fácticos que estableció el Tribunal y por tanto se mantienen incólumes, que: (i)la actora tiene la calidad de cónyuge supérstite de Juan de Jesús Vega Bohórquez; el afiliado (ii) falleció el 6 de septiembre de 2009; el asegurado (iii) contaba con 539.86 semanas en toda su vida laboral que se cotizaron entre el 23 de abril de 1978 y el 31 de agosto de 2005; y, (iv)q ue dentro de los tres años anteriores a su muerte no realizó ninguna cotización. El sentenciador de segundo grado para negar la prestación, determinó que la norma aplicable al caso era la vigente a la fecha de muerte, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; en la imposibilidad de atender el principio de condición mas beneficiosa, bajo el amparo de la 10 Radicación n. º 55329 jurisprudencia decantada por esta Corporación; y en que no halló acreditado el número de semanas exigido en el régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido

de manera reiterada que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido de acuerdo con la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, pero de igual manera, y a modo de excepción, ha adoctrinado que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se acepta la aplicación ultractiva de normas ya derogadas. Como se dij o en precedencia, el cónyuge de la demandante falleció el 6 de septiembre de 2009, luego, la resolución del derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Se considera que el planteamiento de la recurrente no tiene asidero alguno, en la medida que se trata de una mixtura de requisitos contenidos en vanas normativasAcuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y Ley 797 de 2003-, lo que en definitiva no permite la utilización del referido principio. Esa postura acomodaticia va en contra de la jurisprudencia que ha permitido la aplicación de manera excepcional solo de la 11 Radicación n. º 55329 disposición inmediatamente anterior, que no de cualquier disposición previa -Acuerdo 049 de 1990pues la contingencia acaeció en vigencia de la Ley 797. Debe resaltarse que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL4650-2017, en nueva doctrina sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre

las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dejó establecido que: se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo Como que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mznzmas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley de 2003, brota espontánea 797 una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse mejor resguardarse los hechos denominados o por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «"derechos" que no son derechos"», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge un puente de amparo como construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación

jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los mivelesii de cotización que la normativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de pasoii entre la Ley 100 de 1993 y la Ley de 2003? Bueno, para la 797 Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley de 2003) dispuso necesario para que los afiliados al 797 como sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de 12 Radicación n. º 55329 cotización-SOy una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición>>, respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1 993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 di.fiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de f arma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería

viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 - 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tomarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la

condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es 13 Radicación n. º 55329 permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sílo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo O 1 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo. Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es

factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado f. ..} . En cuanto a la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, es decir, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, la actual doctrina plasmada en la sentencia referida, consideró: f. .. ] -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

14 61 Radicanc.iº5 ó 5n3 29

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los años anteriores al momento del seis siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las de cotización exigidas en un

semanas determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, 29 de enero de esto es, 2003, (i) estaba cotizando al y (ii) había aportado 26 sistema, en cualquier tiempo. semanas o más Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a propósito dejar en claro, empero, que el ese si asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en haber 26 de cotización en cualquier tiempo, su semanas no poseedor de una situación jurídica concreta y, en es consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, en este no hay caso condición beneficiosa. más

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora el si afiliado para el momento del cambio legislativo, 2 9 de

esto es, enero de 2003, (i) no estaba cotizando al (ii) pero había sistema, aportado 26 o dentro del año inmediatamente semanas más anterior a la data del tránsito legislativo, esto entre el 29 de es, enero de 2002 y 29 de enero de 2003. 15 Radicancº.i5 ó53n2 9 Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas más de cotización dentro del año o inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3.Re capitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el

29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así:

16 Radicación n. º 55329 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando se La situacinó juríicda concreta explica porque el afliiado al esto es, se momento del camboi legsilatiov, 29 de enero de 2030, sistema encontraba cotiazndo al y habaí aportado 26 semanas o más en cualquiert iempo. Sie lm encionado afliiado, además, no estaba cotiazndo para la

• época del siniestro de la muerte «h echo que hace exiglei bel acceso a la pensinó»-que debe sobreveniren tre el 29 de enero de semanas 2030 y 29 de enerod e 2006, pero tenía 26 de es cotiazcinó en el año inmedaitamente anteroira l fallecimiento, más dable la aplicacinó del principio de la condciinó benefciiosa. este Acontece, sin embargo, que de no verificarse útlimo supuesto, no aplica tal postulado. es si Aunque suene repetitiov, menester insistire n que al esto es, momento del camboi legsilatiov, 29 de enero de 2003,el se sistema afliiado encontraba cotizando al y no le habaí más aportado 26 semanas o en cualquiert iempo, no goza de una situacinó juríicda concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando si Acá, la situacinó juríicda concreta nace el afliiado al momento del camboi legsilatiov, vale deci, r29 de enero de 2030, no estaba sistema más cot