CSJ - SL4880-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Labora) Sala de Descongestión N. 4 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4880-2019 Radicación n. 71117 Acta 37 Bogotá D.C. veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILMA GUTIÉRREZ DE PALLARES contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de enero de 2015, dentro del proceso adelantado contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

1. ANTECEDENTES Gilma Gutiérrez de Pallares demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que Sigilfredo Pallares Martínez era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, se concediera la pensión de vejez post mortem.

SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.? 71117 Como consecuencia de lo anterior, solicitó le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, junto con el retroactivo y los intereses moratorios señalados en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones señaló que, Sigilfredo Pallares nació el 23 de octubre de 1925, cumpliendo la edad de 60 años en la misma fecha de 1985 y que laboró «/...] para la empresa Celanese S.A. y aportó a

Colpensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte». Informó que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones cotizó un total de 644 semanas y que el 7 de enero de 2000 solicitó el reconocimiento de la prestación económica por vejez, la cual fue negada mediante la Resolución n.” 0144 del 8 de marzo de 2002 por tratarse de «f...] un exonerado parcial». Agregó que contrajo matrimonio con el afiliado fallecido el 11 de agosto de 1963, con quien convivió hasta el día de la muerte, es decir, el 6 de diciembre de 2011 y que dependia económicamente de su esposo. Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó que el causante laboró para la empresa señalada, las cotizaciones efectuadas al Instituto, el día del fallecimiento y la calidad de cónyuge de la demandante. Frente a los restantes manifestó que no le constaban y que debían probarse.

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2 0 Radicación n.? 71117 En su defensa, presentó las excepciones que denominó prescripción, buena fe y pago de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 3 de abril de 2013 resolvió

«PRIMERO: DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE CARENCIA DE DERECHO O LA FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, en consecuencia se ABSUELVE a la demandada COLPENSIONES

de las pretensiones de la demanda».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la demandante la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de enero de 20105, confirmó la sentencia del Juzgado.

Señaló como problema jurídico, establecer si al señor Sigilfredo Pallares le asistía el derecho a la pensión de vejez que reclamó en vida y que le fue negada por la entidad demandada; y, de llegar a prosperar dicho reconocimiento, determinar si habría lugar a la pensión de sobrevivientes a favor de Gilma Gutiérrez en su calidad de cónyuge supérstite. Afirmó que, cuando inició la obligación de afiliarse al ISS en el Departamento del Atlántico, el causante ya tenía 20 años de servicios continuos con la empresa para la que

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Radicación n. 71117 laboraba, encontrándose exonerado de cotizar para el riesgo de vejez, de conformidad con el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966. Explicó que, Arguye la parte demandante el señor Sigilfredo Pallares no tenía 20 años de servicio al momento en que inició la obligación de afiliarse al ISS, sin embargo, al no aportar al expediente prueba alguna que soporte lo dicho, siendo el único documento que da cuenta de los periodos laborados para la empresa Quintex S.A. la Resolución n. 0144 de 2012 expedida por el ISS, en la cual consta que el señor Pallares laboró para dicha empresa desde el 15 de noviembre de 1948 hasta el 24 de mayo de 1976, documento que

fue aportado por la parte actora no siendo objetado por la demandada. Teniendo claro lo anterior, resulta indiscutible tal cómo podemos haberlo manifestado que el afiliado fallecido se le negó la pensión de vejez mediante n.” 0144 del 8 de marzo del 2002 en atención el qué cuándo inició la obligación de afiliarse a dicha entidad, es decir el ISS, ya tenía más de 20 años de servicio continuo con la empresa Quintex S.A encontrándose exonerado para cotizar por el seguro de pensiones de conformidad con el artículo 59 del acuerdo 224 de 1966 Agregó que, Ahora bien, es sabido que a partir del primero de enero de 1967 el ISS comenzó a asumir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, pero en la seccional Atlántico sólo comenzó desde el 2 de diciembre de 1968, Instituto que fue autorizado por la ley 90 de 1946 y el decreto de 1971. Sin embargo, este cambio de responsabilidad en el pago de la pensión surgió con la puesta en funcionamiento del ISS y no cubrió inmediatamente a la totalidad de los trabajadores, sino que originó un régimen de transición en el cual algunas pensiones quedaron a cargo de los empleadores, otras a cargo del ISS y otras compartidas entre el empleador y el propio ISS. En consideración a lo anterior, frente al primer problema jurídico concluyó que:

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Radicación n. 71117 [...] resulta categóricamente evidente que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el actor contaba con más de 20 años de servicio laborados

en la empresa, no encontrándose obligado a asegurarse contra el riesgo de vejez. Por lo que, no debía realizar cotizaciones para el cubrimiento de esta contingencia pues ya se había configurado la obligación en cabeza del empleador encontrándose dentro de los supuestos contenidos en el artículo 1 y 59 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 del mismo año. Por tal motivo no queda más remedio que negar el derecho reclamado. En lo que respecta a la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Gutiérrez de Pallares explicó que la norma aplicable al caso, dada la fecha de fallecimiento del causante, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige para acceder al derecho pensional, demostrar que el afiliado cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso.

Sobre el punto estimó: Las documentales militantes en el expediente (folio 17 a 22) dan cuenta que aquél presenta cotizaciones entre el 1” de julio de 1969

(fecha de ingreso al sistema) hasta el 17 de noviembre 1993, de las cuales ninguna fue dentro de esa interregno (sic), esto es en los tres años anteriores a su deceso, por lo que tampoco sería posible su reconocimiento. En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, este tema fue definido por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en Sentencia del 13 de febrero de 2013, radicación 42491 [...] Es claro entonces que se debe aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada siendo en este caso la ley 100 de 1993

en su versión original, encontrando el despacho que tampoco reúne los requisitos establecidos en el artículo 46 de esta norma, toda vez que el señor Sigilfredo Pallarés Martínez no cotizó ninguna semana dentro de 3 años inmediatamente anteriores a su deceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n. 71117 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas por ella.

Con tal propósito presentó tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y se resolverán de forma conjunta por pretender el mismo fin y acusar similar grupo normativo.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar, [...] por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA (sic) del artículo 59 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con la falta de aplicación del precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, Sentencia del 27 de agosto de 2014 con radicado 36991 de Ponencia del Honorable Magistrado LUIS

GABRIEL MIRANDA BUELVAS.

Señaló que la sentencia expuesta en la proposición

jurídica sentó un nuevo precedente, pues en esta se dijo que el hecho de que un trabajador hubiese prestado sus servicios por más de 20 años a la fecha en la que se hizo exigible la

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Radicación n. 71117 obligación de asegurar a los trabajadores al ISS, no impedía la afiliación del asegurado «/...] ni que las semanas cotizadas fueran válidas, sin que se configuraran (sic) la denominada exoneración parcial» pues esta solo era exigible cuando la afiliación se hubiere hecho ostentando la calidad de pensionado.

VI. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria, [...] por la vía indirecta, en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 1 y ss del acuerdo 016 de 1983 aprobado por el decreto 1900 de 1983, artículo 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, artículo 2 del decreto 433 de 1971, artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, artículo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, numeral 1; y por la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 59 del decreto 226 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966, artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, numeral 2.

Indicó como errores de hecho: e No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, se afilió al ISS el día 1”

de julio de 1969. e No dar por demostrado a pesar de estarlo que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, cuando se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1 de julio de 1969, no tenía la condición de pensionado de la empresa Quintex S.A. e No dar por demostrado a pesar de estarlo que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ fallecido, cotizó al ISS, desde el 1 de julio de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1993, un total de 1276 semanas cotizadas. Señaló como pruebas erróneamente apreciadas: . Resumen de semanas cotizadas por el finado SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del

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Radicación n. 71117 expediente. e Resolución No 0144 del 2 de marzo de 2002 del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. e Partida eclesiástica de nacimiento del finado SIGUILFREDO (sic) PALLARES MARTÍNEZ, visible a folio 12 del expediente. e Comprobante de solicitud de pensión de vejez, visible a folio 14 del expediente.

Explicó que: A pesar de que el a quem (sic) tiene como probado que el finado realizo (sic) aportes al ISS desde el 1 de julio de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1999, no señala la fecha exacta de su afiliación al ISS, para determinar si a la fecha de afiliación el asegurado se encontraba pensionado.

Si el a quem (sic) hubiera apreciado de forma correcta este

documento, hubiera concluido que para la fecha en que el finado SIGILFREDO PALLARES MARTINES (sic), fue aliado al ISS, 1 de julio de 1969, no tenía la condición de pensionado. Esto era necesario para que no se presentase un manto de duda sobre la validez de la afiliación del finado SILGILFREDO, muy a pesar que en sus consideraciones fácticas, el a quem (sic) no estableciera que el finado para la fecha de su afiliación se encontraba pensionado. En la resolución No 0144 del 2 de marzo del 2002 del instituto de seguros sociales hoy Colpensiones, visible a folio 15 del expediente, mal apreciada por el a quem en los mismos términos, se expresa en la parte considerativa de dicho acto, que el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, laboro (sic) en la empresa QUINTEX SA desde el 15 de Noviembre de 1948 hasta el 24 de mayo de 1976, saliendo con pensión de jubilación, lo cual nuevamente nos pone de presente que cuando el finado del afilio (sic) en el año 1969, no era pensionado. Si se aprecia en debida forma dicho documento, se puede apreciar gue en el mismo no se establece el número de semanas cotizadas por el finado SIGILFREDO PALLARES. Si el a quem (sic) hubiera apreciado en debida forma el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del expediente, hubiera concluido que dicho señor durante el tiempo en que estuvo

afiliado al ISS hoy Colpensiones, es decir, desde el 1 de julio de

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Radicación n.? 71117 1969 hasta el 16 de noviembre de 1993, cotizo (sic) un total de 1.276 semanas cotizadas. Esto en razón a que en el reporte de semanas cotizadas, aparecen el periodo de tiempo en que estuvo afiliado el actor, los salarios con los que se cotizo (sic) y las semanas cotizadas. Si se aprecia de forma correcta el documento se tiene la certeza de que durante todo el periodo en que estuvo afiliado el finado SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, le aparece afiliación y aporte, detallando salarios y tiempo en que se realizó el aporte, más sin embargo, se contabilizan únicamente 644.1429 semanas cotizadas, en razón a que las otras semanas no se contabilizan porque se consideraba al afiliado como un exonerado parcial, pudiéndose observar la letra P, en una columna del folio 20 del expediente, que significa exonerado parcial, de acuerdo al instructivo que aparece en dicho expediente. Si el a quem (sic) hubiera apreciado en debida forma el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del expediente, hubiera concluido que dicho señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, desde el 1 de julio de 1969 hasta el 10 de abril de 1990, fecha en que perdió vigencia el acuerdo 016 de 1983 aprobado por el decreto 1900 de 1993, cotizo (sic) un total de

1.062 semanas cotizadas. Si el a quem (sic) hubiera apreciado en debida forma el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, visible a folio del 17 al 22 del expediente, hubiera concluido que dicho señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, durante el tiempo en que estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones, es decir, desde el 1 de julio de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1993, cotizó más de 1000 semanas en toda su vida laboral. Siel a quem no hubiera incurrido en los errores evidentes de hecho, no hubiera concluido como lo hizo, de que la afiliación y semanas cotizadas por el señor SIGILFREDO PALLARES MARTINEZ, eran ineficaces y no válidas para determinar su derecho a la pensión de vejez en ese momento y después vejez post mortem.

VII. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, «[...] en la modalidad de infracción directa por la falta de aplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil

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Radicación n. 71117 en relación con el artículo 145 de Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». Aseguró que era obligación de Colpensiones probar «f.../ cuando inicio (sic) la obligación laboral en la ciudad de Barranquilla, el tiempo laborado por el señor SIGILFREDO PALLARES en la empresa QUINTEZ (sic) S.A. y su condición de pensionado».

Adujo que no debió haberle bastado al Tribunal la afirmación de que el causante contaba con 20 años de servicios cuando inició la obligación de afiliar a los empleados a la seguridad social «f...] sin que en el proceso dicha entidad haya aportado las certificaron (sic) laboral del tiempo».

IX. RÉPLICA Colpensiones señaló que, El fondo del litigio se circunscribe a la determinación de la validez de las cotizaciones frente al caso de una persona, que como en este caso, el señor SIGILFREDO PALLARES MARTÍNEZ, al momento de surgir la obligación de afiliarse al sistema en el ATLÁNTICO, el 2 de diciembre de 1968, acreditaba más de 20 años de servicios con el empleador denominado QUINTEX, con el cual inició vínculo el 15 de noviembre de 1948.

Efectivamente como lo analizó el ad quem, y lo ha examinado la jurisprudencia, la solución al problema jurídico debe encontrarse en el análisis sistemático que se realice de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966. f..] Para el caso concreto, en que el demandante tenía el requisito de tiempo de servicios que le otorgaba la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, resulta como una de las interpretaciones válida, señalas (sic) que se asimila a aquellos

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Radicación n. 71117 trabajadores del inciso segundo del artículo antes transcrito, toda vez, que la edad en este caso no era un requisito de causación sino de exigibilidad del derecho, por ende, al tener acreditado el tiempo

exigido en la Ley, podía considerarse como lo hizo el Tribunal, que se encontraba excluido del sistema, lo que conducía a no dar validez a los aportes efectuados. Por lo descrito debe respetarse el criterio del ad quem. Lo anterior, sin que el suscrito desconozca lo señalado en la sentencia 36.91 de 2014, de la Sala de Casación Laboral, sien embargo, el sentenciador optó por una interpretación razonada y razonable, por ello debe respetarse el criterio del fallador de segunda instancia.

X. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al establecer que a Sigilfredo Pallares no le asistía el derecho a la pensión de vejez y, en consecuencia, que no dejó causada la de sobrevivientes en favor de la impugnante.

Para el juez de segunda instancia, no hay derecho a la pretensión reclamada, pues del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se desprende que las cotizaciones efectuadas al ISS en los casos en que la pensión de jubilación estuviera a cargo del empleador no tienen validez; toda vez que esta norma tuvo por propósito excluir a los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el ISS, hubieran cumplido 20 años de servicios en una misma empresa. De modo que, a Sigilfredo Pallares ya no le era posible asegurarse para el riesgo de vejez.

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Radicación n. 71117 Para resolver este interrogante es preciso abordar las siguientes cuestiones (i) los trabajadores catalogados como

exceptuados de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966; (ii la compartibilidad y compatibilidad pensional; y (iii) el análisis del caso concreto. (i) Trabajadores exceptuados El Acuerdo 224 de 1966 reguló la situación de los trabajadores que para la entrada en vigencia de esa normativa contaran con un determinado número de años de servicios laborados para un mismo empleador. Así en los artículos 59, 60 y 61, acusados por la recurrente como interpretados de forma errada, se definió: ARTÍCULO 59. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos oO discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable. También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. PARÁGRAFO. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono-laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales,

gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte. Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento. ARTÍCULO 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de

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12 Radicación n. 71117 capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. ARTÍCULO 61. Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos

por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8”. de la ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto. PARÁGRAFO. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte De las normas enunciadas se concluye que quienes ya contaban con la calidad de pensionados a cargo de su empleador de acuerdo con el articulo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o tenían el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto, pero no cumplían con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez. Sobre el punto, conviene traer a colación el recuento normativo realizado en la sentencia CSJ SL16155-2014 que estableció: [...] la Ley 90 de 1946, y específicamente respecto de la afiliación al nuevo ente de seguridad social allí creado. En tal sentido, como

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Radicación n.” 71117 es sabido, la mentada normativa estableció el Seguro Social Obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre otros, disponiendo que serían asegurados «todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus

servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso 0 presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico», y excluyendo expresamente de la protección contra dichos riesgos a «los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez al seguro» de quienes dijo que por tal razón no habría lugar a que efectuaran las respectivas cotizaciones (artículo 2%). Además, el artículo 6” enumeró las personas que quedaban excluidas del régimen del seguro social obligatorio, entre quienes relacionó a las que ostentaban cierto grado de parentesco con el trabajador y bajo ciertas circunstancias, a los trabajadores ocasionales y a los temporales en determinadas circunstancias, a quienes estaban afiliados a las cajas de previsión social y a los que fueran «excluidos expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución» en precisas situaciones, sin que para los efectos que interesan a las resultas de este asunto aparecieran aquellos que llevaran determinado número de años de actividad laboral al momento de la afiliación obligatoria. Por su lado, el Decreto 433 de 1971, que reorganizó el ente demandado y en tal sentido derogó algunas de las disposiciones de la antedicha Ley 90 de 1946, estableció en su artículo 2 que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio «Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley», mencionando a continuación como excluidos de los nesgos de

invalidez, vejez y muerte a «los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro», y volviendo a referir como expresamente excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte a cierta clase de trabajadores extranjeros y a «Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», sin que en manera alguna se refiriera a quienes contaran para la fecha de su afiliación o para la de la entrada en vigencia del ente demandado con un determinado número de años de servicios. Ahora bien, el Acuerdo 224 de 19 de diciembre de 1966, aprobado por Decreto 3041 de la misma fecha, que creó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, al referir su campo de aplicación (artículos 1” a 4%), para nada señaló como excluidos de la protección allí diseñada a los trabajadores que contaran con un número de años de servicio a su entrada en vigencia, lo cual se explica fácilmente al no tratarse de

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Radicación n. 71117 trabajadores que estuvieren en imposibilidad de efectuar el número de cotizaciones necesarias para acceder a la prestación pensional prevista para cada uno de los riesgos, como sí ocurriría con quienes ya contaran con 60 o más años de edad para cuando buscaran afiliarse por primera vez pretendiendo asegurarse para el riesgo de vejez, o lo podían ser, como se verá más adelante,

quienes contaran ya con el status de pensionados por vejez al inicio del aseguramiento para esa contingencia. De lo enunciado se concluye que quienes ya contaban con la calidad de pensionados a cargo de su empleador de acuerdo con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o tenían el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto pero no cumplian con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez. Indicó esta Sala en la sentencia mencionada (CSJ SL16155-2014) que este era el entendimiento que debía dársele a la norma pues resultaba lógico que se tuviera como exceptuado al pensionado por vejez ya que contaba con el derecho pensional, [...] que el ente de seguridad social perseguía subrogar de los empleadores [...] que no para los demás, en tanto que el trabajador que había cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, pero no la edad, apenas contaba con una expectativa legítima pero sujeta a varios hechos futuros e inciertos para asegurar su status de pensionado, como eran: que en primer lugar cumpliera la edad pensional para poder exigir el derecho de su empleador, y en segundo término, que para ese momento su empleador estuviera en capacidad de reconocer el derecho pensional. Como las dos situaciones mencionadas, entre otras, constituían un albur para el trabajador, en modo alguno podía equiparase su situación a la de quienes ya contaban con la calidad de pensionados por cuenta de su empleador para cuando entró a operar el Seguro Social Obligatorio.

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Radicación n. 71117 (ii) La compartibilidad y compatibilidad pensional

Esta Corporación ha desarrollado con suficiencia el fenómeno de la compartibilidad de todas aquellas pensiones de jubilación de origen legal reconocidas por los empleadores, con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Conviene precisar que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como con el artículo 259 del mismo estatuto, las pensiones de jubilación de los trabajadores vinculados al sector privado se encontraban, en principio, a cargo de sus respectivos empleadores. Con lo cual, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios estipulados en el artículo 260 de dicho código, las empresas debían conceder la prestación pensional correspondiente, asumiendo de manera integral su respectivo pago. j No obstante, con la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se brindo la posibilidad a los empleadores de que, paulatinamente, fueran subrogando al ISS todas aquellas obligaciones pensionales que tenían a su cargo. Es decir, las empresas debían asumir inicialmente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero simultáneamente, era menester que continuaran realizando los aportes al Sistema, con el propósito de que el afiliado

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Radicación n.? 71117 cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, a partir de ese momento, asumir la diferencia o mayor valor que eventualmente se causare entre una y otra pensión. Corolario de lo anterior, se reitera, los artículos 60 y 61

del Acuerdo 224 de 1966 constituyeron un régimen de transición en el que expresamente facultaron, por una parte, a los trabajadores que llevaran entre 10 y 20 años de servicios para una misma empresa -para el momento en que naciera la obligación de afiliarse al ISS-, de solicitar el reconocimiento de la pensión legal de jub