CSJ - SL4889-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4889-2021 Radicación n.° 76816 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró GILBERTO GONZÁLEZ contra la recurrente, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a FÉLIX MENA GAMBOA y se llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS

S. A.

I. ANTECEDENTES Gilberto González promovió demanda ordinaria laboral en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de

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Radicación n.° 76816 Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. (antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.), con el fin de que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 20 de septiembre de 2012, junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. De forma subsidiaria a los intereses, reclamó el pago de las mesadas adeudadas con su respectiva indexación. Como fundamento de sus pretensiones, informó que el

22 de enero de 2013 solicitó a la AFP demandada Horizonte la pensión de invalidez, la cual fue resuelta desfavorablemente, mediante el comunicado número EPJTP13-3815, del 22 de mayo de 2013, en el cual refirió su vinculación a dicho fondo el 1 de marzo de 1995 y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante dictamen del 13 de febrero de 2013, le determinó una PCL del 52,47%, con fecha de estructuración el 20 de septiembre de 2012, de origen común, frente al cual no se interpusieron recursos. Expresó que la AFP argumentó que no cumplía con la densidad de 50 semanas requeridas, dado que cotizó un total de 38,85 en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, esto es, entre el 20 de septiembre de 2009 y el mismo día y mes del año 2012, no obstante, la demandada le dio la oportunidad al afiliado de informar si realizó cotizaciones al sistema general de pensiones dentro de ese periodo de tiempo con el fin de realizar las correcciones pertinentes.

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Radicación n.° 76816 De igual forma, el 3 de julio de 2013 elevó derecho de petición a la AFP Horizonte con el fin de que se le informara: i) la fecha de afiliación y retiro con cada uno de los empleadores; ii) si éstos presentaban mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones y, iii) el número de semanas cotizadas por los distintos empleadores desde el 2009 hasta

el 2012. Relató que la solicitud fue resuelta el 19 de julio de 2013 de cuya respuesta constató que cotizó un total de 38,85 semanas entre el 30 de septiembre de 2009 y el mismo día y mes del 2012; así mismo, se evidenció que el afiliado presentó relación laboral con el señor Félix Mena Gamboa desde el 9 de abril de 2012, sin reporte de fecha de terminación de la relación laboral. Conforme a la anterior información recibida, radicó un nuevo derecho de petición ante la demandada el 9 de octubre de 2013, con el fin de solicitar el inicio del proceso de jurisdicción de cobro coactivo, dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en contra del empleador Félix Mena Gamboa por su omisión al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y para que se le reconociera que tenía más de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez. Agregó que la nueva reclamación fue resuelta por el área encargada el 29 de octubre de 2013 cuando le comunicó que el empleador Félix Mena Gamboa no hizo los aportes para pensión, por lo que se remitiría notificación a dicha persona sobre el detalle de los pagos, quien tendría un término de 15 días para su respuesta, so pena de emitir

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Radicación n.° 76816 liquidación de deuda definitiva, la cual presta mérito ejecutivo y se procedería a la acción de cobro coactivo. Agregó que la EPS Coomeva certificó que el empleador

Félix Mena realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a su favor desde el 10 de mayo de 2012 hasta el «30» de febrero de 2013. Concluyó que contaba con la densidad de semanas requerida para obtener la prestación de pensión de invalidez, explicando en síntesis que la AFP reportaba 38,85 semanas, a las cuales debían sumarse 11,42 semanas equivalentes a los meses de julio, agosto y 20 días de septiembre de 2012, por la mora patronal sin cobro coactivo por parte de la administradora de pensiones (f.os 4 a 14). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. (antes AFP Horizonte) al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos aceptó que el demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación el 1 de marzo de 1995, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez mediante dictamen del 13 de febrero de 2013 estableció una pérdida de la capacidad laboral de 52,47% con fecha de estructuración el 20 de septiembre de 2012, el cual no fue recurrido por ninguna de las partes; que negó la pensión de invalidez por no cumplir con el número de semanas requeridas para tal prestación; que recibió los derechos de petición y que envió la respectiva comunicación al empleador

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Radicación n.° 76816 Félix Mena Gamboa. Frente a los demás hechos indicó que no eran ciertos. En su defensa adujo que, si bien el promotor del proceso

reunía el requisito de pérdida de capacidad laboral, no contaba con la densidad de aportes en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, ya que tan solo acreditó 39,86 semanas. Expresó que no tuvo los elementos de convicción necesarios para iniciar el cobro coactivo en contra del empleador Félix Mena, pues carecía de información cierta y veraz acerca del tiempo que eventualmente el afiliado pudo haber prestado sus servicios a dicha persona natural como trabajador dependiente. Aclaró que en caso de que hubiera existido contrato de trabajo, las posibles prestaciones que se hubieran causado en el periodo en que el empleador incurrió en mora, estarían a cargo de éste. En su defensa, propuso la excepción previa de falta de integración de la litis por pasiva, y las de fondo que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. Por último, solicitó que se vinculara como litisconsorte necesario a Félix Mena Gamboa y llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros

S. A. (f.os 93 a 110, 144 a 148).

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín mediante auto de fecha 17 de junio de 2014 admitió el llamamiento en garantía de la sociedad Mapfre Colombia

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Radicación n.° 76816 Vida Seguros S. A. y vinculó al proceso al empleador Félix Mena Gamboa como litisconsorte necesario por pasiva (f.os 152 y 153). A su turno, Félix Mena Gamboa al contestar la demanda

indicó que su participación en la referida calidad se limitaba a indicar si existió alguna relación laboral con el señor Gilberto González, por lo que no se pronunció frente a las pretensiones del libelo introductor al no estar dirigidas en su contra. Respecto a los hechos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Aclaró que tuvo como trabajador al demandante Gilberto González desde el 10 de mayo de 2010 hasta el 30 de febrero de 2013 y que durante ese periodo realizó las cotizaciones respectivas, tal y como se evidenció en el plenario en el comunicado de la EPS Coomeva, así mismo, informó que no tuvo conocimiento acerca de la comunicación que emitió la AFP demandada respecto de la iniciación de un posible cobro coactivo. Finalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (f.os 155 a 159). De igual forma, la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., al contestar la demanda inicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos de la demanda inicial aceptó la fecha de suscripción del formulario inicial, el resultado del dictamen de pérdida de la capacidad laboral y la comunicación emitida por la AFP el 29 de octubre de 2013. Respecto de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones que

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Radicación n.° 76816 denominó inexistencia del derecho, inexistencia de mora, improcedencia de acumulación de intereses moratorios e indexación y la genérica. En cuanto al llamamiento en garantía, se opuso a su

vinculación en el proceso porque la póliza no tiene cobertura frente a la prestación reclamada. Lo anterior lo sustentó en que el convocante no era beneficiario de la pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de cobertura, límite de la obligación a cargo del asegurador e improcedencia de condena de intereses moratorios del asegurador (f.os 178 a 185).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 12 de noviembre de 2015 resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el señor Gilberto González […] tiene la calidad de inválido y por tal le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por valor de salario mínimo legal mensual vigente a cargo de Porvenir S. A., sobre trece mensualidades pensionales al año, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S. A. a reconocer y pagar al señor Gilberto González identificado como se indicó en el ordinal primero la pensión de invalidez desde el 1 de marzo del año 2013 sobre trece mensualidades pensionales al año por valor del salario mínimo legal mensual vigente, reconociendo en su favor un retroactivo por valor de $20.936.000, calculado entre el 1 de marzo del año 2013 y el 30 de octubre del año 2015; así mismo condenar a esta Administradora de Fondos de Pensiones a que a partir del 1 de

noviembre del año 2015 y en lo sucesivo continúe pagando

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Radicación n.° 76816 mensualmente en estos términos la mesada pensional del demandante; así mismo, condenar a la Compañía Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. a completar el eventual faltante en el capital acreditado en la cuenta de ahorro individual del señor Gilberto González para completar el pago de la pensión de invalidez que se le ha reconocido al citado ciudadano.

TERCERO: CONDENAR al señor Félix Mena Gamboa […] a reconocer y pagar la mora en las cotizaciones, así como los intereses respectivos a la administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S. A. que se llegare a verificar y que la entidad liquide al efecto por el lapso comprendido entre mayo del 2012 y febrero del 2013.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S. A., a reconocer y pagar al señor Gilberto González los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 14 de junio del año 2013 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la obligación.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones perentorias propuestas por la demandada integrada y llamada en garantía y declarar probada oficiosamente la excepción de imposibilidad o de inexistencia de la obligación de indexar las condenas.

SEXTO: ABSOLVER a las entidades demandadas de la indexación de las sumas objeto de condena.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S. A., en favor del demandante en la suma

de $2.931.040 y así mismo condenar al señor Félix Mena Gamboa a reconocer y pagar costas procesales a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S. A., por valor de $644.350 y al señor demandante por la suma de $644.350. (f.os 210 a 213 y 216).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 3 de octubre de 2016, al desatar los recursos de apelación interpuestos por la AFP demandada y la aseguradora llamada en garantía, confirmó en su integridad la sentencia de primer grado y condenó en costas de segunda instancia a cargo de las recurrentes.

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Radicación n.° 76816 Señaló que no era objeto de discusión: i) que el demandante fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral de 52,47%, de origen común, la cual fue estructurada el 20 de septiembre de 2012; ii) que mediante escrito del 22 de mayo de 2013 la AFP Horizonte le negó la pensión de invalidez por no satisfacer el número de semanas requeridas. Una vez planteados los anteriores hechos, la Sala circunscribió como problemas jurídicos a resolver: i) si entre el demandante y el señor Félix Mena Gamboa existió una relación laboral de la cual surgiera la obligación de pagar cotizaciones al sistema de seguridad social; ii) si había o no cotizaciones en mora de las cuales pudiera derivarse el reconocimiento de una pensión y, iii) si era viable reconocer los intereses moratorios.

Frente a la existencia de contrato de trabajo, el Tribunal señaló que el empleador Félix Mena Gamboa admitió en su contestación que el actor fue su trabajador desde mayo de 2012 hasta febrero de 2013, periodo en el cual cotizó al sistema de seguridad social en salud, conforme al certificado emitido por la EPS Coomeva, además, destacó que en el documento de folio 31, la AFP Horizonte, hoy Porvenir, informó que se reportó una relación laboral con el mencionado empleador, desde el 9 de abril del 2012, sin indicar la fecha de finalización. Lo anterior lo llevó a inferir que «existió efectivamente una relación laboral entre los meses de mayo del 2012 a febrero del 2013, sin que el empleador Mena Gamboa haya realizado las cotizaciones al Fondo de

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Radicación n.° 76816 Pensiones por los meses de julio de 2012 a 28 de febrero del 2013». Respecto a la mora y el reconocimiento pensional, el colegiado explicó que los aportes al sistema pensional estaban a cargo del empleador, por consiguiente, el resultado de la omisión de tal deber no podía ser trasladado al afiliado. Enfatizó que el empleador era el encargado de realizar las respectivas cotizaciones y las correcciones de situaciones irregulares, bajo la supervisión de la administradora de pensiones, quien contaba con la facultad de ejecutar las acciones judiciales y administrativas necesarias para garantizar el recaudo de los aportes en caso de mora, por ende, el afiliado no debía soportar las consecuencias que produjeron la negligencia de la AFP y de su empleador frente

a la ausencia de cotización. Para el caso en concreto, la Sala manifestó que si bien era cierto la AFP demandada informó haber iniciado la respectiva investigación para ejercer el cobro coactivo al empleador Félix Mena, no se acreditó que tal procedimiento se hubiere realizado, máxime cuando dicha administradora en la apelación afirmó que, por la cantidad de afiliados, se le dificultaba analizar en qué casos existía mora en el pago de los aportes y en cuáles, un retiro del sistema. Por lo anterior, al no haberse probado que se adelantaron las acciones de recaudo de los aportes a pensión por parte de la accionada, dijo que tendría como válidas las semanas en mora, para un total de 51,28 semanas, dentro

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Radicación n.° 76816 de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En consecuencia, concluyó que el demandante cumplía con los requisitos pensionales del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Finalmente, frente a los intereses de mora, explicó que la ausencia del reconocimiento de la prestación se debió a causas imputables a la administradora de pensiones, razón por la cual resultaban procedentes en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La recurrente pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva a Porvenir S. A. de las pretensiones incoadas en su contra. De manera subsidiaria solicita que se case parcialmente la decisión de segundo grado respecto a la condena de intereses moratorios y, en sede de instancia, revoque la condena impuesta por el juez de primer grado y se absuelva a Porvenir S. A. de todo lo reclamado en materia de intereses.

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Radicación n.° 76816 En subsidio de ello, se case en cuanto no autorizó el descuento de los aportes al sistema de salud, en consecuencia, se revoque parcialmente la sentencia del a quo y, en instancia, se ordenen las deducciones correspondientes y su traslado a la EPS. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales no son replicados.

VI. CARGO PRIMERO La recurrente acusa el fallo de la violación directa de la ley, bajo la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994, así como infracción directa de las siguientes normas: […] 1, 13 literal d), 22, 23 y 70 de la Ley 100 de 1993, 3 numeral 1 y 4 de la Ley 797 de 2003, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1998 (aplicables por remisión

del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8 del Decreto 832 de 1996, 7 de la Ley de 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 164 y 167 del Código General del Proceso que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 60 y 61 del C.P.T., 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1, 29 y 230 de la Constitución Política. En la demostración del cargo explica que, si bien es cierto, las prestaciones patronales comunes pasaron de estar a cargo de los empleadores para ser asumidas por el sistema de seguridad social, ello ocurre siempre y cuando los primeros acaten sus obligaciones. Así lo han dispuesto de manera cronológica distintas fuentes normativas, entre ellas el artículo 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988; 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993 y 19 y 27 del Decreto 692 de 1994,

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Radicación n.° 76816 las cuales consagran, de un lado, la afiliación indispensable de los trabajadores al sistema de seguridad social y, por otro, la obligación a cargo del empleador de realizar las cotizaciones respectivas, de allí que, en virtud de los artículos 1609 del Código Civil y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, el sistema solo asume las pensiones, siempre y

cuando el empresario haya cumplido a cabalidad sus compromisos laborales. Explica que es incuestionable que el empleador tendrá a su cargo las sanciones correspondientes por el retardo en el pago de las cotizaciones, tales como asumir por su propia cuenta los riesgos que amparan los aportes al Sistema de Seguridad Social. Señala que la naturaleza del régimen de ahorro individual con solidaridad es que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que se efectúan en el transcurso de su vida laboral, cuyo capital, con el tiempo, devengará unos intereses que aumentarán su valor y una vez reunidos los requisitos pensionales podrá acceder a la prestación, no obstante, cuando reúna los requisitos y el capital sea insuficiente, la aseguradora responderá por el faltante a fin de que obtenga el reconocimiento y pago de una pensión; sin embargo, el cubrimiento de tal seguro solo será eficaz siempre y cuando se haya cancelado el costo del seguro, caso en el cual no hay lugar a que la administradora del fondo de pensiones sufrague la prestación de su propio patrimonio.

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Radicación n.° 76816 En conclusión, refiere que, de existir negligencia por parte del empleador al momento de hacer las cotizaciones, será él el encargado de atender la cobertura del siniestro que por su omisión quedó desamparado, pues reconocer una sanción contraria sería incentivarlo para que se abstenga de realizar las contribuciones a pensión y que las administradoras pierdan su sostenibilidad financiera al solventar de su patrimonio prestaciones que no les

corresponden, de allí que, la posibilidad que tienen de ejercer acciones administrativas y judiciales para garantizar el recaudo de los aportes en mora, responden solo a un deber contingente y accesorio que no puede desviar la obligación principal que está a cargo del empleador. Apoya su postura en la providencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25109, a partir de la cual considera que no hay lugar a una condena que le imponga el reconocimiento de una prestación, cuando existió negligencia por parte del empresario al efectuar las respectivas cotizaciones.

VII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el demandante fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 52,47%, de origen común, la cual fue estructurada el 20 de septiembre de 2012; ii) que según el folio 31, el actor figura en la base de datos de la AFP Horizonte, en la cual se reporta que laboró al servicio del empleador Félix Mena Gamboa desde el 9 de abril de 2012;

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Radicación n.° 76816 iii) que dicho empleador incurrió en mora en el pago de los aportes a pensión desde julio de 2012 hasta febrero de 2013; iv) que la AFP demandada no acreditó haber cobrado diligentemente las cotizaciones adeudadas; v) que sumados los aportes pagados con los que estaban en mora, el actor contaba con un total de 51,28 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; y vi) que, en

escrito del 22 de mayo del 2013, la demandada negó al accionante la pensión por no satisfacer la densidad de semanas requeridas para el efecto. Según las inconformidades planteadas por la censura, la Corte debe determinar si el colegiado erró al considerar que, para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado, era viable sumar los aportes en mora respecto del empleador Félix Mena Gamboa. Al respecto, se destaca que la AFP recurrente no discute la existencia de afiliación del promotor del proceso ni la mora del aludido empleador, pues el cargo está dirigido exclusivamente a cuestionar las consecuencias de este último fenómeno, en la medida que, estima, es el empresario quien debe responder por la pensión deprecada. De entrada, se advierte que no le asiste razón a la censura en sus argumentos, ya que la Sala de forma pacífica y reiterada ha señalado que las administradoras de fondos de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

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Radicación n.° 76816 En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia en decisión CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, para señalar que, cuando la empresa omite su deber de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y ello impide que los afiliados accedan a las pensiones legales, si la

administradora no cumplió con las gestiones de cobro respectivas ante el empleador, aquella debe asumir su reconocimiento. Criterio que ha sido reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL9072013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 80822015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 6469-2016 y CSJ SL

4952-2016, CSJ SL3301-2018, CSJ SL5570-2018, CSJ

SL984-2019 y CSJ SL2149-2019.

En esa dirección, los periodos en que se presentó una omisión o mora de algún empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, como aquí ocurre respecto de la AFP demandada a la cual estaba afiliado el accionante y no es discutido en casación, deben contabilizarse para efectos pensionales, toda vez que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden resultar perjudicados por la mora en la cotización de sus aportes, ni por la ausencia de su cobro. Sobre el particular, en decisión CSJ SL5166-2017 la Corte explicó: Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la

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sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación». De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL 17 may. 2011, rad. 38622; SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; SL 13 feb.

2013, rad. 43839; SL 15 may. 2013, rad. 41802; SL 8715-2014, rad. 42989; SL 14388-2015, rad. 43182; SL 15167-2015, rad. 44426; SL 16814-2015, rad. 47133; SL 14987-2016, rad. 46408; SL 17488-2016, rad. 47290; SL 13266-2016, rad. 58738; SL 2136-2016 rad. 51069; y SL 15980-2016 rad. 69294. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró,

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Radicación n.° 76816 «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado». Para el cumplimiento de esa tarea de cobro de cotizaciones en mora, como lo señala la censura, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes e idóneas, a las cuales pueden acceder desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y la posibilidad de repetir contra los respectivos empleadores por los costos que pueda demandar el trámite, e incluso se tienen acciones penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se desvíen o se apliquen a finalidades distintas a la seguridad social (Sentencias de la CSJ SL763 - 2014, 29 en. 2014, rad. 44501 y SL2984-2015, 25 feb. 2015, rad. 44705). En este orden, el no ejercicio de las acciones de cobro por parte de las AFP que tienen a su cargo la pensión, conlleva la responsabilidad de asumir el pago de la prestación pensional. Acorde con lo anterior, el ad quem no incurrió en el error jurídico que se le endilga, toda vez que acudió a la jurisprudencia vigente de la Corte para reconocer el derecho pensional reclamado, en el evento en el que la administradora de pensiones no realiza las correspondientes acciones de cobro al empleador moroso respecto de las cotizaciones adeudadas, en la medida que en el presente caso

la AFP Porvenir no ejerció tales acciones frente a los ciclos en discusión. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y la infracción directa de los artículos «1 numeral 1 de la Ley 860

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Radicación n.° 76816 de 2003; 13 literal d), 22, 23 y 70 de la Ley 100 de 1993; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988; 19, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1608 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1887». Luego de transcribir lo previsto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, menciona que la negativa al rec