CSJ - SL4890-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4890-2021 Radicación n.° 80143 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación presentado por JULIA ESTHER GÓMEZ MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2017 en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Julia Esther Gómez Morales promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que la «solicitud de vinculación o traslado al Fondo de Cesantías y Pensiones obligatorias es nula» por el no cumplimiento de los requisitos

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Radicación n.° 80143 legales establecidos en la Ley 100 de 1993; que por virtud de esa nulidad traslado a la AFP Colfondos S. A. su situación se debe «restablecer al estado anterior», el fondo privado debe devolver los saldos al régimen de prima media administrado por Colpensiones y se debe declarar que es beneficiaria del régimen de transición. En virtud de las anteriores declaraciones, solicitó que se condene a la AFP Colfondos S. A. a anular su afiliación realizada el 26 de diciembre de 1997, se devuelvan los aportes, «sus rendimientos y detalles» a Colpensiones y pague

las costas procesales. Para sustentar sus pretensiones manifestó que nació el 1 de septiembre de 1957, ingresó a laborar al Concejo de Bogotá el 23 de enero de 1986 mediante una vinculación legal y reglamentaria que se mantiene vigente. A partir del 1 de enero de 1986 dicho empleador la afilió al ISS hoy Colpensiones y el 26 de diciembre de 1997 fue vinculada sin que ella lo conociera, a la AFP Colfondos S. A. por un asesor comercial de esta demandada. Explicó que al momento de su traslado de régimen no le fueron informadas las consecuencias de tal cambio, en especial, que perdería el beneficio de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que en ningún momento presentó una solicitud formal en la que constara que escogía el régimen de ahorro individual de manera libre, espontánea, sin presiones y con total conocimiento de sus consecuencias; la AFP accionada

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Radicación n.° 80143 diligenció el formulario sin ilustrarla sobre sus implicaciones y sin informarle que, en verdad, se trataba de un cambio de régimen pensional. Tan solo se le indicó que «el ISS se iba a acabar y se quedarían sin pensión». Mencionó que al 30 de abril de 1998 tenía 100,71 semanas cotizadas al régimen de prima media y se encontraba laborando en el Concejo de Bogotá; que para el momento de su traslado de régimen tenía 40 años de edad; y que, actualmente realiza aportes sobre un ingreso base de cotización de $3.984.000 y según la proyección de pensión

en la modalidad de retiro programado realizada el 19 de febrero de 2014 por la AFP demandada, obtendría una mesada de $1.028.734. Al dar respuesta a la demanda, la AFP Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y su vinculación laboral con el Concejo de Bogotá, de los demás adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que la actora suscribió el formulario de afiliación a esa administradora de manera libre, espontánea y sin presiones tal como consta en su texto. Además, esta AFP capacita debidamente a su fuerza comercial para que brinde una asesoría objetiva, integral y completa que permita a los trabajadores tomar una decisión informada sobre su vinculación al RAIS. Agregó que no existe prueba del presunto engaño o error al que se refiere la actora, por lo que su vinculación es válida.

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Radicación n.° 80143 Formuló la excepción previa de falta de integración del contradictorio con Colpensiones, y las de fondo que denominó validez de la afiliación al RAIS por inexistencia de vicios del consentimiento y buena fe. Mediante auto del 4 de junio de 2015, la juez de primer grado vinculó como litisconsorte necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- (folio 85). Esta entidad dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones; en relación con los hechos admitió la

fecha de nacimiento de la demandante y la densidad de cotizaciones para abril de 1998, frente a los demás dijo que no le constaban. En su defensa manifestó que las pretensiones de la actora carecen de sustento fáctico y legal y están dirigidas contra otra administradora, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Colpensiones. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y no pago de intereses moratorios.

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Radicación n.° 80143

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 14 de octubre de 2016,

resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra por JULIA ESTHER GÓMEZ MORALES, conforme a lo aquí considerado.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por inexistencia de vicios del consentimiento, propuesta por Colfondos S. A. y de inexistencia de la obligación propuesta por

Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante. Fíjese como agencias en derecho la suma de $200.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, mediante decisión proferida el 28 de febrero de 2017, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a la demandante.

Indicó que el problema jurídico consistía en determinar si era procedente «declarar la nulidad» del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual. Señaló que en las decisiones «31989 y 31314» de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se precisó que «la falta de información completa y comprensible por parte de la

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Radicación n.° 80143 administradora de pensiones» puede configurar un engaño que implique la anulación del traslado. Sin embargo, resaltó que en dichas providencias se partió de las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores al momento del cambio de régimen. Así, refirió que en la sentencia «31989» se resolvió un caso en que el afiliado ya tenía causado el derecho pensional, pues tenía cumplidos 55 años de edad y 20 de servicios; y que en la decisión «33083» el demandante tenía 58 años de edad y aproximadamente 1286 semanas cotizadas cuando se trasladó al RAIS, por lo que tenía una expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez a cargo del ISS, pues estaba próximo a cumplir los requisitos previstos en sus reglamentos. Manifestó igualmente que en la providencia «31214» se estudió el caso de un afiliado que se trasladó de

régimen cuando tenía 62 años de edad y 19 de servicios en el sector oficial. Por tanto, consideró que, además de «resultar probado» que la AFP no suministró la información correcta, completa y precisa, se requiere que el traslado de régimen modifique la expectativa legítima del afiliado, de pensionarse bajo el sistema administrado por el ISS hoy Colpensiones. Estableció que la demandante nació el 1 de septiembre de 1957 (folio 17), por lo que a 1 de abril de 1994 tenía 36 años de edad, hecho que la hacía beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, para al «30 de abril de 1998» contaba con 100,71

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Radicación n.° 80143 semanas cotizadas al régimen de prima media con el empleador Concejo de Bogotá (folio 18). En esa medida, señaló que el régimen pensional anterior aplicable era el previsto en la Ley 71 de 1988, norma que exige acreditar 55 años de edad y 20 de servicios (1028 semanas) para obtener el derecho pensional. Al respecto, resaltó que según la certificación de folio 28, la demandante cotizó 505,28 semanas ante la Caja de Previsión Social Distrital Foncep y 107,16 sufragadas ante el ISS, para un total de 612,63 semanas aportadas al 30 de abril de 1998 (folio 18); por tanto, le faltaban 416,57 semanas (8 años aproximadamente) para cumplir el tiempo requerido. Además, indicó que para «el 26 de diciembre de 1997, data en

que informa a Colpensiones como fecha de afiliación de la actora» la demandante tenía 39 años de edad, por lo que le faltaban 15 años para reunir la edad exigida en la Ley 71 de 1988. En esa medida, refirió que la actora no tenía una expectativa legítima, en los términos explicados por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, ya que no estaba próxima a configurar el derecho pensional. Adujo que según los testigos Martha Lizarazo y Jorge Enrique Vargas, los asesores de Colfondos hicieron una reunión colectiva con los compañeros de trabajo y en ella se les informaron los beneficios de los fondos privados para que los trabajadores se pensionaran. Además, la primera declarante agregó que se les manifestó que el ISS se iba a

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Radicación n.° 80143 acabar, que en la AFP podrían pensionarse en el momento que quisieran, «cosa que no podíamos hacer en el ISS» y que, en caso de fallecimiento, los recursos ahorrados en el fondo pasarían a los hijos, así fueran mayores de edad. Explicó que según lo expuesto en decisiones CC C7892002, CC C1024-2004 y CSJ SL «36301» para «mantener la transición aun con traslado de regímenes», es necesario que el afiliado cuente con al menos 15 años de servicios al 1 de abril de 1994. Presupuesto reiterado en sentencias CC SU0622010 y CC SU130-2013, en las que también se aludió a la necesidad de trasladar la totalidad de cotizaciones de un régimen a otro y la «rentabilidad de estos aportes». Sin

embargo, para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 en las entidades públicas del orden distrital, la accionante tan solo tenía 479,57 semanas o 9,32 años, lo que le impedía recuperar la transición.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case las sentencias «de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno (9) del Circuito de Bogotá el día catorce (14) de octubre de 2016 y la de segunda instancia correspondiente al fallo

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Radicación n.° 80143 pronunciado por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.» En sede de instancia «primigenia» solicita que se profiera una sentencia de reemplazo que disponga la nulidad de la afiliación y el retorno de la afiliada con todas sus cotizaciones y derechos al régimen de prima media. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se estudian de manera conjunta dada la temática propuesta, respecto de la cual se persigue el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO La acusación se plantea, así: Me permito invocar como causal de casación contra las sentencias de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno (9) del Circuito de Bogotá el día catorce (14) de octubre de 2016 y la de segunda instancia correspondiente al fallo pronunciado

por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, providencia fechada el 28 de febrero de 2017, por el hecho de ser violatorias de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa por no aplicar una norma a un hecho existente. En la demostración del cargo afirma que el «hecho existente» consiste en que está probado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 36 años de edad, era cotizante y estaba «cobijada por su especial condición de funcionaria pública de carrera» lo cual la hace beneficiaria del régimen de transición. Refiere que la norma a aplicar es el artículo 36 de dicha legislación y señala que los requisitos de edad y «semanas cotizadas» son disyuntivos u optativos, no acumulativos.

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Radicación n.° 80143 Aduce que el régimen de transición es un derecho adquirido y por tener conexidad con derechos fundamentales, debe gozar de una protección especial y en esa medida, debe impedirse que se vea afectado por una afiliación irregular a un fondo privado. Refiere que «la norma citada» se refuerza por lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 que establece que la pensión se obtiene al cumplir 55 años de edad y 1028 semanas, por lo que sí tenía una expectativa cierta para obtener la prestación pensional en el régimen de prima media con prestación definida. Afirma que en la asesoría comercial del fondo privado se olvidaron estas normas y primó el afán comercial; no se hizo un estudio individual del caso lo que hubiese permitido

advertir que no se debía recomendar ni efectuar el traslado de régimen. Indica que «los juzgadores» concluyeron que el «umbral para determinar la inminente vocación, posibilidad o cercanía temporal, no lo era para mi patrocinada, sin existir una norma que establezca esta distancia». Dice que se desconoció que la demandante mantenía una «relación estable de carrera», lo que, sumado a su edad, permitía concluir que le resultaba más favorable el régimen de prima media, y por ello, su traslado ni siquiera ha debido ser aceptado por el fondo privado. Advierte que la infracción directa desconoce que «respecto del imperio de la norma no es posible aplicar teorías de probabilidad o considerar grado de diligencia del representante comercial del fondo privado, sin que se haya acreditado que cumplió con la ley».

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VII. RÉPLICA La demandada Colfondos S. A. se opone al cargo. Afirma que su alcance es equivocado por no indicar cómo debe obrar la Corte en sede de instancia, y, además, se pide casar las sentencias de segundo y de primer grado. Destaca que también omitió integrar la proposición jurídica con la norma sustancial acusada, y de entenderse que corresponde al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en su infracción directa, pues sí la aplicó para resolver la alzada.

Argumenta que, con todo, la decisión impugnada es acertada, como quiera que la demandante no tenía una expectativa de adquirir la pensión de vejez al momento del

traslado y, además, no contaba con 15 años de servicios cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, lo que le impide recuperar el beneficio de la transición. Colpensiones presenta oposición conjunta a los cargos. Resalta los equívocos de pretender la casación de la decisión de primera instancia, de no indicar cómo se configuró el error protuberante, no se atacan los pilares fundamentales de la sentencia y aunque se invoca la modalidad de interpretación errónea, no se explica cuál fue la exégesis incorrecta en la que incurrió el Tribunal. Por tanto, se trata de un alegato de instancia y no de un adecuado cuestionamiento en casación.

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Radicación n.° 80143 Afirma que no es cierto que la transición constituya un derecho adquirido, tan solo se trata de una expectativa de obtener una pensión bajo determinada normatividad, sujeta a que se cumplan los requisitos allí previstos. En este caso, la actora perdió esta posibilidad al trasladarse de régimen, además, no se evidencia una causal para declarar su nulidad y tampoco se acredita el engaño por la deficiente información al momento de vincularse al RAIS.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa las sentencias «del Juzgado Noveno (9) del Circuito de Bogotá el día catorce (14) de octubre de 2016 y la de segunda instancia correspondiente al fallo pronunciado por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, providencia fechada el 28 de febrero de 2017», por ser violatorias de la ley sustancial por vía directa en la modalidad

de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «arribando a conclusiones excluyentes, con base en las cuales termina escindiendo el derecho que ha de corresponderle a mi patrocinada».

Refiere que al estar probados: una edad superior a los 35 años, el beneficio de la transición y un total de 612 semanas cotizadas al momento del traslado, ha debido aplicarse al caso una «hermenéutica orientada los hechos (sic), derecho y pretensiones de la demanda».

Indica que la aplicación de la ley debe corresponder a su «teleología y espíritu de la norma misma» y que, el deber ser

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Radicación n.° 80143 conduciría a establecer que, en virtud del beneficio de la transición, no era dable ni conveniente el traslado de régimen. Resalta que las «autoridades judiciales» se limitaron a exigirle a la demandante que demostrara que su afiliación fue irregular o con vicios del consentimiento, pero no requirieron que los demandados probaran la asesoría jurídica de fondo, la asistencia y estudio personalísimo de cada caso y solamente se estableció una afiliación masiva. Considera que la «indebida aplicación de la ley sustancial no solo compone equivocación asentada en lo ya referido a la Ley 71 de 1988, también en lo relacionado con lo que quiere decir el art. 36 de la Ley 100 de 1993» que se ha debido tener en cuenta el postulado del in dubio pro operario y, por ende, en caso de duda en la hermenéutica de la norma,

se debe favorecer al trabajador. Afirma que «la aplicación indebida» desconoce la procedencia de la nulidad pretendida, así como los principios rectores del sistema de seguridad social en Colombia y los previstos en los artículos 13, 48 y 53 superiores; además, refiere que las normas protectoras del derecho laboral gozan de la protección establecida en los convenios de la OIT. Dice que las sentencias acusadas exponen conclusiones «peregrinas» sobre la posibilidad real de la actora de acceder a una pensión y se fundan en otras decisiones judiciales en que se advierten circunstancias diferentes en donde los afiliados estaban más cerca a la edad y semanas cotizadas con relación a los umbrales definitivos. Sin embargo, tales conclusiones olvidaron «el espectro ulterior» del régimen de

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Radicación n.° 80143 transición, lo que configura la aplicación indebida de la norma. Resalta que la transición comprende un «derecho causado» o adquirido, por lo que el juzgador no podía establecer reglas subjetivas para «deponer la inminencia» o limitar una eventual condición para que el afiliado se pensione, máxime que la demandante mantiene una relación jurídica legal y reglamentaria vigente.

IX. RÉPLICA Colfondos S. A. encuentra que este cargo no puede prosperar, dado que resulta desacertado atacar la sentencia de primera instancia; indica que se invoca la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero se cuestiona el alcance o efectos dados a dicha norma, es decir,

su errónea interpretación. Insiste en que, en todo caso, la decisión del Tribunal es correcta porque no se dan los presupuestos para declarar la nulidad del traslado de régimen ni para recuperar el beneficio de la transición.

X. CARGO TERCERO Como en los cargos anteriores, se plantea la acusación frente a las sentencias de primera y segunda instancia, «por el hecho por ser violatorias de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, por considerar que las sentencias acusadas desarrollan una interpretación errónea de la norma jurídica sustancial».

Manifiesta que «la juiciosa lectura del artículo 36 de la

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Radicación n.° 80143 Ley 100 de 1993, da luminiscencia al conflicto jurídico normativo». Refiere que los juzgadores hacen unas exigencias desproporcionadas a la demandante y no explican por qué resultaba procedente, legal y justo el «velado» traslado de la demandante, más aún cuando con ello estaba renunciando a las garantías de la transición. Afirma que «las sentencias acusadas» hacen una errada interpretación de la Ley 71 de 1988 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y arriban a conclusiones que no corresponden con la «hermenéutica esperada», pues, un correcto entendimiento de ellas «debió considerar como insumo o antecedente la improcedencia del traslado», y que existía «coherencia probatoria» derivada del dicho de los testigos, quienes afirmaron que la información se entregó de manera irregular, que la comunicación fue masiva y que se

plantearon argumentos temerarios como el fracaso del régimen de prima media; además, el juzgador no tuvo en cuenta el expediente administrativo. Señala que, si la intelección del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hubiese sido correcta, «no cabría posibilidad alguna para constreñir el beneficio para quien invoca la imponencia de un derecho adquirido», y agrega que: La interpretación extensiva, necesaria para la interpretación acertada de este punto en litigio, ha de establecer que no se trata de un conflicto de dos leyes por un lado, y por el otro un inane traslado a todas luces inconveniente, devenido del engaño, de la torva asesoría, movida esta por afanes meramente comerciales, pero desconocedores de los perjuicios a los que se llevó a la afiliada, contaminando su libre albedrío y su expresa voluntad

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Radicación n.° 80143 con promesas y teorías infundadas. Añade que, si las «normas en divergencia» admitieran interpretaciones diferentes, se negaría la aplicación de la condición más beneficiosa y del principio de favorabilidad. Aduce que no es comprensible que los juzgadores hubiesen arribado a conclusiones «que distan del ser y querer de la ley», pese a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece condiciones como los derechos adquiridos, el principio de favorabilidad, el cómputo de tiempos públicos y la prevalencia de regímenes anteriores. Se cuestiona si las bondades ofrecidas en el RAIS tenían la entidad suficiente

para que la actora renunciara al beneficio de la transición y por qué no se le exigió al fondo privado una interpretación de los derechos a la seguridad social como garantías ciertas, indiscutibles, irrenunciables, inconciliables, no desistibles ni negociables. Finalmente indica que el traslado ilegal e ilícito podía ser remediado por la vía judicial si se hubiese efectuado una interpretación acertada.

XI. RÉPLICA La demandada Colfondos S. A. presenta réplica a esta acusación y resalta que no se integró la proposición jurídica con la norma sustancial que se considera infringida. En todo caso, aclara que el Tribunal no se equivocó al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al que se alude en la demostración del cargo y que en este caso no era posible declarar la nulidad del traslado de régimen porque la actora

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Radicación n.° 80143 no tenía una expectativa legítima de pensionarse para ese momento.

XII. CARGO CUARTO Este cargo se plantea, al igual que los anteriores, contra las sentencias de primera y segunda instancia, […] por el hecho de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, como error de hecho descrita en el numeral primero (1°) del art. 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por haber incurrido las sentencias atacadas en flagrante error de hecho. (subraya del texto original).

Manifiesta que el Tribunal no atendió las pruebas aportadas, dejó de apreciar el expediente administrativo y no adoptó decisiones en relación con la omisión de las

demandadas de aportar documentos. Menciona que no se apreciaron los documentos auténticos y se valoraron erróneamente los testimonios de Martha Lizarazo Cortes y Jorge Enrique Vargas, pues fueron refutados por los juzgadores sin fundamento jurídico alguno. Además, se omitió exigir prueba siquiera sumaria de la asesoría personal brindada a quienes se trasladaron de régimen. Explica que el error de hecho se corrobora al establecer un supuesto umbral de expectativa legítima para obtener la pensión, y, a partir de allí, definir que la actora no tenía una posibilidad cierta de pensionarse. Contrario a lo señalado en la sentencia, el traslado de régimen sí modificó la expectativa legítima que tenía la actora para alcanzar una pensión de

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Radicación n.° 80143 vejez. Refiere que las sentencias incurren en error de hecho al concebir una teoría jurídica con la cual se pretermitió el derecho sustancial. El traslado de régimen tiene como antecedente un «dolo incidental, un dolo positivo y un dolo negativo», tres maneras de inducir un error de hecho. Esto, dado que, pese a que la trabajadora aceptó el traslado, no obtuvo las condiciones ofrecidas o prometidas, la acción comercial estuvo viciada porque se hizo de manera colectiva y con insinuaciones temerarias y se les ocultó información puntual sobre las condiciones del cambio de régimen. Manifiesta que el error de hecho se evidencia por la falta de apreciación y la valoración errónea de las pruebas.

XIII. RÉPLICA Colfondos S. A. sostiene que el censor confunde la vía

directa con la indirecta al plantear errores de hecho, ataca la sentencia de primer grado e integra la proposición jurídica con una norma procesal, falencias que hacen improcedente esta acusación. En todo caso, insiste en que el Tribunal no se equivocó al considerar improcedente la nulidad de traslado y la recuperación del beneficio de la transición.

XIV. CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades

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Radicación n.° 80143 que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Es por ello por lo que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En el presente caso, el recurso planteado presenta algunas impropiedades que comprometen su prosperidad.

1. Tanto en el alcance de la impugnación como en la

sustentación de los cargos, se acusa la sentencia de primer grado, lo cual resulta desacertado, pues es sabido que el recurso extraordinario solo persigue el control de legalidad de la decisión de segunda instancia dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum, prevista en el artículo 89 del CPTSS, que no es la situación que aquí se presenta. Este proceder se muestra desconocedor de la estructura del ordenamiento jurídico y de la función extraordinaria que el legislador le atribuyó al recurso de

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Radicación n.° 80143 casación, el cual se instituyó con el fin de que la Corte verifique que la decisión de alzada esté conforme a la ley y, en ese orden, la corporación no tendría, en principio, facultades para analizar directamente el fallo del a quo. Al respecto, en sentencia CSJ SL 24 oct. 2001, rad. 16396 se explicó: No obstante, le asiste razón a la opositora cuando cuestiona que se pida a la Corte la casación de las sentencias de primera y segunda instancia, cuando, como es suficientemente sabido, la única providencia que es susceptible de ser quebrada por la Corte en sede de casación es la de segunda instancia, salvo en los eventos de la denominada casación per saltum, que no corresponde al presente caso. Cabe anotar igualmente, aunque la réplica no lo destaca, que omite la censura precisar la conducta que debe asumir la Corte como tribunal de instancia con la sentencia de primer grado, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, pues guarda silencio sobre el

particular. En providencia CSJ SL15802-2017, la Corte dijo: Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite. Por tanto, es evidente el desatino del casacionista al dirigir el ataque también contra la sentencia de primer grado.

2. En el alcance de la impugnación se solicita a la Corte que case las sentencias de primera y segunda instancia. Esta

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Radicación n.° 80143 formulación del petitum del recurso extraordinario se aparta de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo cuando, sobre su contenido precisa que se debe solicitar la casación de la decisión de segundo grado e indicar la actividad de la Corte en sede de instancia, es decir, si el fallo de primera debe, confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). En este caso, al solicitar la casación de ambas sentencias, el censor omite indicar cómo se debe actuar en sede de instancia, esto es, si debe revocar, confirmar o

modificar la decisión de primer grado.

3. En estricto sentido, en el primer cargo no se formuló correctamente la proposición jurídica, dado que el recurrente se limitó a acusar las decisiones de instancia por la «vía directa en la modalidad de infra