CSJ - SL4908-2018

60 República de Colombia coSnupreema dJeust icia Sala de Casación Lalloral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4908-2018 Radicación n. 60986 º Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO MADRIGAL GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Hernando Madrigal García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le reconozca la pensión especial por vejez, con fundamento en la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley SCLAJPT-V1.0D O Radicación n. º 60986 100 de 1993, los intereses moratorias, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 3 de agosto de 1949, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que por considerar que tenía los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual se le negó mediante Resolución 00362 de 2010, por no tener el número mínimo

de semanas de cotización, pese a que cuenta con más de 1000 en toda su historia laboral. Aseveró que la administradora concluyó que tiene 1114,71 semanas cotizadas, pero que debió acreditar un mínimo de 1150, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y que para efectos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, solamente registra 544,14 semanas al ISS, de las cuales 439,86 corresponden a los últimos 20 años. Invocó una sentencia del Consejo de Estado que refiere la posibilidad de acumular los tiempos de servicio con las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 (fls. 2 a 6). Al dar respuesta, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los hechos relacionados con la solicitud de la prestación económica y la decisión administrativa que la negó.

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Radicación n. º 60986 Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora, buena fe, imposibilidad de imponer condena en costas, prescripción y compensación (fls. 32 a 38).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante (fls. 48 a 55).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la sentencia recurrida y condenó al pago de las costas a la actora (folios 69 a 83).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez Plural, luego de que determinó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, se remitió al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y concluyó que ,,aecltn ooar l caanc zoót izar esntúem emríon idmeso e manaanste eIl S [ .S.. ] »; en seguida dijo que la posibilidad de sumar tiempos públicos y 3 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 60986 privados, solo está prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, mas no bajo las disposiciones del régimen de transición, por lo que no es posible computarlos para otorgar la prestación referida y se remitió a una decisión de esa misma colegiatura. Añadió que, si bien se adujeron decisiones proferidas en acciones de tutela, éstas solo surten efectos entre las partes y no constituyen carácter vinculante ni precedente jurisprudencia! obligatorio para esa Corporación. Por lo anterior, confirmó la decisión de pnmera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, y concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado «accediendo a lo pedido en los términos de la demanda inicial».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

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VI. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «daelr tí3c6ud lelo a Ley10 0d e1 99e3n r elaccoilnóo nas r tíc1u2yl 2 o0sd el Decr7e5td8o e 1 99(0A cue0r4d9do e1 990a)r;t í4c0ud leo laL e4y8 d e1 99l3o;as r tíc4u8yl 5 o3ds e l aC arPtoal ítica; artíc1u33l,3o ( sm odificpaoderola r tí9c duell Laoe 7y9 7 de 20031)4,1d el aL ey10 0d e1 993a;r tíc1u9yl 2o1sd el

C. S.(Ls.i c)».

Como fundamento del cargo expone que no discute la fecha de nacimiento, la calidad de beneficiario del régimen de transición, que no tiene las semanas exigidas por la Ley 797 de 2003, que no cotizó las semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990 y que entre tiempos públicos (servicio militar) y privados ajustó 1082 semanas. No obstante,

considera que el Tribunal se equivocó al afirmar que no es posible acumular o computar las semanas cotizadas al ISS con otras derivadas del servicio militar, para acceder a la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, régimen anterior aplicable a la parte demandante por beneficiarse de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Añade que la citada regulación no prohíbe la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión, por el contrario, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo permite, lo cual deriva del análisis del parágrafo de dicha norma, pues ésta reglamenta en su integridad lo concerniente al régimen de transición «siqnu ep ueda

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Radicación n. º 60986 aceptarse que en ese artículo se regula aspecto diferente a los regímenes anteriores que son llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto de aquellas personas que se encuentran en transición». Expresa que no se puede entender que el citado precepto hace referencia al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues con ello se «desconoce la independencia y autonomía de la materia que consagra cada uno de esos artículos haciendo ver una reiteración o insistencia del legislador que, además de antitécnica, desconoce el espíritu de la norma al pretender regular como un todo lo relacionado con el régimen de transición pensiona[». Por lo anotado, considera que el efecto útil del mencionado parágrafo es «el de permitir que las pensiones que se reconozcan en virtud de la transición pensiona! puedan tener en cuenta todas las

semanas cotizadas o el tiempo de servicios sin importar la Caja o Fondo o el empleador donde se hayan cotizado o servido». Finalmente, sostiene que aún si existiera duda de lo anterior, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, es posible acudir al principio de favorabilidad. Por lo que en su concepto si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el citado precepto habría concluido que el demandante cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez y por tanto, hubiera accedido a las súplicas de la demanda y revocado la sentencia de primera instancia.

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VII. RÉPLICA Acota que el actor incurrió en errores de técnica que impiden la prosperidad del cargo, ya que como se dirigió por interpretación errónea, debió señalar cuál fue el equivocado entendimiento y cuál debió ser el proceder para no incurrir en el mismo.

Esgrime que la decisión del Tribunal se ajustó a lo dispuesto por esta Sala de la Corte sobre la improcedencia de acumular tiempos de servicio con cotizaciones al ISS para acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y pese a que no discute que el actor es beneficiario del régimen de transición, no reúne los requisitos señalados en la norma en comento, ni tampoco con los previstos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES Como primera medida, se advierte que la deficiencia

técnica que sostiene la opositora no está llamada a prosperar, toda vez que el cargo se encuentra adecuadamente sustentado, pues más allá de que existan diferentes maneras de desarrollar la modalidad de interpretación errónea, lo cierto es que no hay una fórmula sacramental de la manera en la que deba hacerse, basta con señalar la comprensión de la norma invocada debió aplicar el juzgador, para a partir de allí desarrollar un análisis lógico comprensible, que en este caso se cumple por las

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Radicación n. º 60986 razones que se pasan a explicar. En ese sentido, el recurrente expone el entendimiento que a su juicio se de be dar al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del cual considera que es posible acumular cotizaciones y tiempos de servicio, criterio que permite abordar el estudio de fondo del cargo con el propósito de establecer si se puede acoger o no tal planteamiento, a partir de la comprensión del tema por parte de la Sala. Dada la vía escogida por el recurrente se tienen por probados los siguientes hechos relevantes en este asunto: 1.) Que Hernando Madrigal García nació el 3 de agosto de 1949; 2.) Que prestó sus servicios en el sector público (Departamento de Antioquia), sin cotizar al ISS, un total de 570,57 semanas; 3.) Que cotizó un total de 544,14 periodos semanales al IS S, por lo que totaliza 1114, 71 semanas; y 4.) el actor se desempeñó como soldado entre el 10 de junio de

1968 y el 3 de mayo de 1970. En ese orden de ideas, debe la Sala resolver si el ad queinmcu rrió en un error jurídico al confirmar la decisión absolutoria que dispuso el aq ueon, el entendido que no era viable acumular tiempos de servicio público con las cotizaciones al ISS, para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

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Radicación n.º 60986 Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 544, 14 semanas en toda su vida laboral, como consta en la Resolución 000362 de 201 O aportada a folios 7 y 8 del expediente. Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y, por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por la parte actora conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar. En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente:

2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1 de abril de 1994, º ''para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables

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Radicación n. º 60986 el tiempo de servzczos en el sector público con las semanas cotizadas al !SS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993". No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 10 0 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las

disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288. A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: "4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. "Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez". Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a

condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: "ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto

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(cJ½ Radicación n. º 60986 en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley". Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial. Y lo anterior es asíp orque, como lo ha explicado estaS ala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 04 9 de 19 90. En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte:

"El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero ( 1 del presente artículo se tendrá en º) cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio' Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensiona[, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1 º ) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60s ie s hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Y ello es así porque el citado inciso 1 ºc omienza señalando que la "edad para acceder a la pensión de vejez continuará", con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993,

pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior 11

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Radicación n. º 60986 al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1 ºd el artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 1 00, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que ''para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad

del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio". Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 1 00 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años

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Radicación n. º 60986 anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1 000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaria la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 1 00, lo cual no resulta

congruente. Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada". Comloa s ituafccáitóinycj aur ídidcepalr esecnatseo sea ujstaa l ar elacieonnl aads ae nternecpiladi acn,ao incurerjliu zóg adeoner l d istleda enundco.i a Noo basnttleo an tericoorm,no o s ed iscuetnei ló procqeuseoe l d eamndanetsbe e neafircidioe rlé gimdeen trasnicieósnp ,er tineanbtoer dearle sutdicoon ofrmael actucarli tjeurriisop rudceonsnciigan!ae dnlo as entencia 13 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 60986 CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, de acuerdo con el cual, al advertir que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda. En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las normas y argumentos juridicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo 11dadme los

hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ...» . Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. [. .. ] Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensiona[ no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1 993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el !SS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988. Aunado a lo anterior, en la misma decisión se remitió la Sala al criterio según el cual, como el artículo 7. de la

º Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para SCLAJPT1-0V .DO 14 Radicación n. º 60986 efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615), recogió dicha postura jurídica y a partir de allí se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afinnarse que la Ley 100 de 19 93 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia dispuesto en la Ley 71 de lo

1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensiona[ para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anterionnente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensiona[ en el sector oficial y, concretamente, en que ahora lo interesa, la Ley 71 de 1 988 que previó la llamada pensión de

jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969-que garantizaban el reconocimiento pensiona[ a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. [... ] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 19 93 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del

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Radicación n. º 60986 principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que tiempos servidos esos -no cotizadosno puedan ser despreciados o desechados para

efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En orden de ideas, confa rme a postulados este los constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7ºd e la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. Dada la nueva línea de pensamiento de la Sala habrá de quebrarse el fallo impugnado.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El artículo 7. de la Ley 71 de 1988, dispone que «los º empleadooficsi alyet asrb jaadeosrq uea cerditveeni n(t20e) añosd e aportessuf ragadoesn cualqutiieperom y acumuladeonus n a varidaesl aesn tidaddepe rse visión o sociaqlu eh agan sus vecesd,e lo dren nacniao,l depatramen,mt uanlipcai,li ntenncdiecaolm,i sardiias[t rital o y ene lI nstitduetlo so S egruoSs ociatleensd,r dáenr ecah o

unap ensidóejn u bilasciiepómrenq uec upmlasne sen(t60a) añodse e daod m ássi esv aróycn i ncueycn itna(c 5o5a )ñ os máss ie sm ujer. o No fue objeto de discusión el cumplimiento de la edad de 60 años por el accionante, toda vez que nació el 3 de SCLJAPT-1V0. 00 16 Cf6 Radicación n. º 60986 agosto de 1949, por lo que arribó a la edad referida, en la misma fecha del año 2009. Ya se ha definido que es posible acumular los tiempos de servicio públicos, aun cuando no se hayan realizado cotizaciones a ninguna caja o al ISS para acceder a la pensión de jubilación prevista en el precepto 7. º de la Ley 71 de 1988, con las cotizaciones a esta última entidad, para sumar el mínimo exigido en la citada normatividad. Como quiera que se acreditó que de la suma de los tiempos de servicio público y las cotizaciones al ISS, el actor reúne un total de semanas, guarismo que supera 1114,71 el equivalente a 20 años, es viable conceder la presta