CSJ - SL4925-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4925-2021 Radicación n.° 80727 Acta 040 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 15 de agosto de 2017 (aclarada mediante providencia del 24 de octubre siguiente), dentro del proceso que instauró ROBERTO ANDRADE CANO en su contra y en la de la

COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE

SA (Liquidada).

I. ANTECEDENTES Roberto Andrade Cano llamó a juicio a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA (en adelante CIFM), con

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Radicación n.° 80727 el fin de que se ordene la indexación de la primera mesada pensional con el promedio salarial del último año de servicios, de acuerdo con el IPC y la sentencia CC C8622006; a dicho promedio se le aplique una tasa de reemplazo del 75%; se reliquide anualmente el valor de la misma conforme con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, con los incrementos del IPC a partir del 21 de septiembre de 2002, y se paguen las diferencias causadas, con los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 1 de mayo de 1940; laboró para la demandada por más de 20 años, desde el 26 febrero de 1970 hasta el 10 de julio de 1990; se le reconoció pensión de jubilación a partir del 1 de mayo de 1995 con fundamento en el artículo 260 del CST; el salario promedio devengado en los últimos 2 años fue de $1.043.23 dólares US; la primera mesada pensional fue de $686.143; para tal efecto, se tomó el promedio de lo que le hacía falta para cumplir los requisitos y no el de los últimos 2 años. Agregó que, con razón a lo anterior, presentó demanda que culminó con sentencia del Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá que ordenó la reliquidación por la suma de $767.875 a partir del 1 de mayo de 1995, a lo cual, dio cumplimiento Fiduagraria SA en calidad de liquidadora de la CIFM; posteriormente, reclamó la indexación de la base salarial de la primera mesada, lo que le fue negado; instauró otra demanda ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito

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Radicación n.° 80727 de Cali, pero al ser enviada a los juzgados laborales de Bogotá, optó por retirarla. Al declararse la extinción de la personería jurídica de la demandada, se ordenó vincular a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (en adelante FNCC), en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, en los términos expresados en auto del 17 de febrero de 2015 (fl. 260 C.#1),

la que dio respuesta diciendo que, no le constaban, la relación laboral del demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación y las acciones judiciales instauradas, ya que nunca fue su trabajador. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz e improcedencia de los intereses por mora.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de marzo de 2017, condenó a la FNCC a reajustar la pensión de jubilación a Roberto Andrade Cano en la suma de $2.403.449 a partir del 1 de marzo de 1995, con el pago de las diferencias generadas respecto de la pensión que venía sufragando y la indexación; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2009; condenó al pago de la

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Radicación n.° 80727 suma de $749.109.305 por concepto de diferencias pensionales y absolvió de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Federación, mediante sentencia del 15 de agosto de 2017, modificó la sentencia en el sentido de

condenar a la FNCC al reajuste de la pensión de jubilación a favor de Roberto Andrade Cano a partir del 1 de mayo de 1995, con una mesada inicial de $1.423.974,30, y un retroactivo de $317.042.105 fijando como mesada pensional a la fecha del fallo $7.263.933. Mediante auto del 24 de octubre de 2017 se aclaró la decisión, en el sentido de que las condenas se encontraban a cargo de la FNCC. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó, con fundamento en las sentencias de esta Sala con radicados 29470-2007, 33674-2008 y 45247-2012, que procede la actualización de la primera mesada pensional cuando transcurre un tiempo considerable entre la fecha de terminación de la relación laboral y la del cumplimiento de la edad, lo cual, aplica tanto para las pensiones legales como para las convencionales. De manera que, según el marco jurisprudencial enunciado le asiste el derecho al actor a la indexación solicitada, pues, entre la fecha de terminación del

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Radicación n.° 80727 contrato de trabajo (10 de julio de 1990) y la de reconocimiento de la pensión de jubilación (1 de mayo de 1995), transcurrieron más de 4 años. En cuanto a los parámetros para establecer el monto de la primera mesada pensional indexada, acotó que, como el salario establecido en la sentencia proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá se fijó para el año de

1990 en $1.166,23 dólares, monto al que le aplicó el 75% y obtuvo la cuantía de $877,90 dólares, valor que de acuerdo con la tasa de cambio vigente para el 10 de julio de 1990, se insiste, fecha en la que terminó el contrato de trabajo del actor, correspondía a $513.71 pesos, se obtiene como primera mesada pensional la suma de $450.986,01, monto este que se debe indexar según ya se indicó. En lo referente a la estructuración de la responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz, señaló que, con base en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, derogado por el 126 de la Ley 1116 de 2006, el estado concursal de la sociedad subsidiaria obedece a las actuaciones de la matriz o controlante o sus vinculadas, salvo que estas demuestren que se generó por causas distintas; en ese orden, resulta necesario que la Federación Nacional de Cafeteros desvirtuara la presunción que obra en su contra respecto de las actuaciones que condujeron a la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. En este asunto, la situación de subordinación admitida por la Federación Nacional de Cafeteros le significó asumir la representación mayoritaria en su junta directiva, y por ende, tener el poder decisorio de ese órgano conforme lo establecido en el artículo 437 del Código de Comercio, por lo que las consecuencias favorables o adversas en materia económica de los actos ejecutados por la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, son

imputables a la Federación de Cafeteros por vía de acción u omisión. (…)

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Radicación n.° 80727 Así las cosas, en ejercicio del poder subordinante propio de la sociedad matriz, la Federación Nacional de Cafeteros reestructuró a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y dirigió su actividad económica a la promoción y administración de inversiones que le reportaran utilidades al Fondo Nacional del Café, actos que claramente realizó con el poder decisorio en la junta directiva, gracias a su participación accionaria mayoritaria, en consecuencia, la Federación Nacional de Cafeteros no desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 como se ha explicado ampliamente. En cuanto a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, sostuvo que no constituye un argumento para no acceder a las pretensiones del actor, pues la Corte Constitucional en la sentencia SU1023-2001 determinó que sí es viable. Y sobre el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, visible a folios 232 a 243, dijo que lo respetaba, pero se aparta de él.

IV. RECURSO DE CASACIÓN.

Interpuesto por la FNCC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, principalmente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la inicial y profiera una decisión

inhibitoria. Subsidiariamente, aunque busca la casación de la decisión del ad quem y la revocatoria de la proferida por el

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Radicación n.° 80727 juez unipersonal para obtener la absolución en relación con las condenas proferidas, con cada uno de los ataques posteriores al primero, lo solicita por razones diferentes. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, todos por la vía directa, el primero de manera principal y los otros tres subsidiariamente, los que son replicados por Roberto Andrade Cano y se resolverán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 61 del CGP, en concordancia con los preceptos 83 del CPC, 145 del CPTSS y 29 de la Constitución, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los cánones 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del Cco, 331, 335 del CPC, 260 y 135 del CST, 36 de la Ley 100 de 1993 y 28 de la Ley 9 de 1991.

En la demostración del cargo aduce que al proceso no se vinculó a todas aquellas personas que tuviesen la calidad de acreedores respecto de la CIFM, lo que podría generar fallos contradictorios, al resolverse si la vinculación de su representada debe darse por la figura del litis consorcio necesario o el facultativo.

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Aclara que, en este caso no aplica el criterio conforme al cual, en casación, no cabe aducir deficiencias que pudieron ser subsanadas en las instancias con los remedios procesales, toda vez que, para la integración del litisconsorcio necesario, a falta de actividad le es imperativo al juez hacerlo.

VII. RÉPLICA La parte opositora presenta memorial solicitando que se analice la fecha de inicio del pago de la retroactividad pensional, pues estima que hubo una interrupción de la prescripción que no advirtió el Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Es menester, antes de pronunciarse sobre el ataque propuesto, que la Corte le recuerde a la parte opositora, para responder a su solicitud de revisar el tema de la prescripción trienal, pues considera que ese fenómeno quedó interrumpido a partir del 20 de septiembre de 2002 en adelante, lo cual, fue desconocido por la Sala Laboral del Tribunal Superior, que en casación, y más por vía de oposición, no son admisibles aquellos reproches contra la sentencia del Tribunal que bien pudieron ser esgrimidos en la sustentación de la alzada o reclamados mediante adición o sentencia complementaria, como se expresó en los fallos CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ

SL5179-2019 y CSJ SL4035-2021.

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Radicación n.° 80727 Por lo anterior, no puede la Corte analizar la fecha inicial señalada por el Tribunal para efectos del reconocimiento de la pensión, pues ello desborda la

competencia asignada por la ley en casación, conforme con lo establecido en el artículo 87 del CPTSS. Ya en materia, sea lo primero indicar que no encuentra la Corte óbice alguno que impida abordar el estudio del ataque en la forma como viene propuesto, esto es, un cargo principal y los demás en subsidio de este, siempre y cuando el impugnante cumpla con darle un alcance individualizado de cara a quebrar la sentencia del Tribunal, indicando los motivos y denunciando las normas que considera infringidas, en términos del artículo 90 del CPTSS, por lo que bajo tales directrices habrá de realizarse un análisis de cada uno de ellos. El alcance del primer cargo tiene como propósito que, la Corte, actuando como tribunal de instancia, profiera un «fallo inhibitorio» bajo el argumento de que no se vinculó a todos los posibles acreedores de la CIFM, lo que podría generar sentencias contradictorias, si se tiene en cuenta que el llamado de terceros a esta clase de procesos debe darse por la vía del litis consorcio necesario. Conviene recordar sobre el particular que, el recurso de casación por su carácter extraordinario tiene como propósito verificar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, tras la denuncia que haga el recurrente bien sea por

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Radicación n.° 80727 infracción de la ley sustancial ora por la omisión en la valoración de las pruebas o su errónea apreciación, entre otras causales. Es decir, el marco normativo que lo regula impide que se pueda utilizar como correctivo alterno para subsanar irregularidades procesales (in procedendo) que bien pudieron ser remediadas con los mecanismos consagrados en el

ordenamiento, o que quedaron incólumes por decisión en las instancias o tácitamente resueltas por la acción u omisión de las partes. En la sentencia CSJ SL6932-2016, reiterada en la CSJ SL471-2020, esta corporación enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas. Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento. No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias. Desde este punto de vista, se equivoca el recurrente al

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Radicación n.° 80727 pretender revivir en sede de casación la discusión sobre la vinculación de terceros que pudiesen tener la calidad de acreedores respecto de la CIFM, pues, aunque no estamos en presencia de una irregularidad procesal, lo cierto es que dicha cuestión quedó finiquitada en las instancias mediante auto proferido por el a quo el 17 de febrero de 2015 (fls. 260262 C.#1) y por el Tribunal el 10 de agosto de 2016 (CD fl. 310). Efectivamente, en las providencias antes aludidas se resolvió la impugnación del auto que resolvió la excepción previa de no comprender la demanda a todos los Litis consortes necesarios, con la cual, se buscaba la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Asesores en Derecho SAS, el primero como administrador del Fondo Nacional del Café, y la segunda como mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota excepción que no prosperó. Significa lo anterior que, estamos en presencia de una etapa procesal legalmente concluida en las instancias, con efectos de cosa juzgada inter partes y, respecto de la cual, no se advierte un error con repercusiones negativas para los sujetos procesales que pudiese activar la potestad excepcional de la Corte para decretar un fallo inhibitorio, como lo pide el recurrente. Por demás, las sentencias inhibitorias sólo pueden proferirse bajo especialísimas circunstancias en las que ni

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Radicación n.° 80727 siquiera los mecanismos de recomposición del proceso, como

son las nulidades, logren el objetivo de enderezar la actuación viciada, y el juez no cuente con otra alternativa diferente, pues, de lo contrario, se incurre por omisión, en una clara vulneración del derecho de acceso a la justicia. De otro lado, si el censor buscaba en sede casacional un estudio exhaustivo del cargo, debió formular sus objeciones por vía de apelación de la sentencia de primera instancia, pero no lo hizo. En la sustentación de la alzada se escucha en el audio que, su inconformidad radicó, principalmente, en la responsabilidad subsidiaria de la FNCC y la reiterada insistencia de que el llamado a solucionar las obligaciones pensionales reclamas por el actor, debía ser la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dada la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, punto que hace parte de otro de los cargos formulados por el recurrente, y que será analizado más adelante. En ese orden de ideas, constituye un medio nuevo en casación lo atinente a un eventual fallo inhibitorio por la presunta ausencia de convocatoria de todos los acreedores de la ya extinta CIFM, omisión que se torna en limitante para que la Corte aborde el fondo de la acusación. Por lo anterior, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial,

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Radicación n.° 80727 por aplicación indebida de los artículos 48, 53 y 230 inciso 2 de la Constitución Nacional, lo que generó la aplicación

indebida de los preceptos 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los cánones 260 del CST, 36 de la Ley 100 de 1993, 135 del CST y 28 de la Ley 9 de 1991. Sustenta el cargo bajo el argumento de que, el señor Andrade recibía su remuneración en dólares y, para obtener el salario base de liquidación de la pensión, se hizo la conversión a pesos colombianos y no con referencia a la tasa de cambio vigente para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, esto es, 10 de julio de 1990, sino para el 1 de mayo de 1995 cuando se configuró el derecho a la pensión de jubilación, por lo que estima que no era viable la indexación de la primera mesada pensional porque, según lo dejó sentado la Corte «no hay lugar a la indexación del Ingreso Base de Liquidación, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos». Como apoyo cita la sentencia CSJ SL, 4 mar. 2015, rad. 38254, la cual, considera plenamente aplicable al caso actual.

X. CONSIDERACIONES Aunque la censura deja en la indeterminación la vía de

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Radicación n.° 80727 su reproche, del desarrollo del cargo se entiende que se encauza por la directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídica.

Por lo tanto, quedan por fuera de toda discusión las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: i) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café; ii) que la impugnante era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; iii) que no se desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y iv) que aquella era socia mayoritaria de la transportadora marítima, con más del 50 % de las acciones y, por ende, tenía la capacidad de adoptar las medidas pertinentes para contrarrestar cualquier situación frente al capital aportado. De otro lado, se ha de aclarar que, la fórmula aplicada para el recálculo de la primera mesada pensional lo abordó el Tribunal en vista de que el apelante insistía en que la pensión no podía ser indexada con base en el IPC certificado por el DANE porque «la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos», por lo tanto, al tratarse de un punto inescindiblemente ligado al objeto de la apelación, resulta factible asumir el estudio de dicho cuestionamiento en sede casacional. Ahora bien, luego de un estudio jurisprudencial sobre la indexación de la primera mesada pensional, el juzgador de

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Radicación n.° 80727 segundo grado consideró viable tal pedimento al descubrir un interregno superior a los cuatro años entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la de reconocimiento de

la pensión de jubilación. Y, en el campo puramente matemático, sostuvo que, como el salario establecido en la sentencia proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá se fijó para el año de 1990 en $1.166,23 dólares, monto al que le aplicó el 75% y obtuvo la cuantía de $877,90 dólares, valor que de acuerdo con la tasa de cambio vigente para el 10 de julio de 1990, se insiste, fecha en la que terminó el contrato de trabajo del actor, correspondía a $513.71 pesos, se obtiene como primera mesada pensional la suma de $450.986,01, monto este que se debe indexar según ya se indicó Como se puede apreciar, en la sentencia recurrida el Tribunal tuvo en consideración que el salario devengado por el trabajador fue pactado en dólares (USD $1.166,23), por ello, procedió correctamente al tomar la tasa de reemplazo del 75% bajo esa moneda de referencia, obteniendo un valor de USD $877,90, para luego aplicar la tasa de cambio vigente para la fecha de terminación del contrato de trabajo (10 de julio de 1990) que era equivalente a $513.71 pesos colombianos, obteniendo una primera mesada de $450.986,01 que indexó hasta la fecha de reconocimiento de la pensión (mayo 1 de 1995). Contrario a lo aseverado por el impugnante, el equívoco que se le enrostra al ad quem en este aspecto resulta inexistente, puesto que, la tasa de reemplazo del 75% se aplicó con la de cambio del dólar vigente para el 10 de julio

de 1990 cuando terminó el contrato de trabajo y no con la que rigió para el 1 de mayo de 1995 cuando le fue reconocida

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Radicación n.° 80727 la pensión de jubilación al trabajador. Diferente hubiese sido si, por ejemplo, la tasa de cambio del dólar se aplicara para la última fecha mencionada, pues para esa época, la misma ya no era de $513.71 sino de $879,20 pesos colombianos, lo que de por sí, constituye un aumento del 58.4% y, desde este punto de vista, tendría lógica pensar que, por los mismos efectos de la inflación que le ha otorgado al dólar mayor poder adquisitivo sobre la moneda nacional, habría quedado suficientemente indexada la pensión. Con todo, se le ha de aclarar al recurrente que, en la sentencia que trae a colación, a saber, la CSJ SL2575-2015, radicación 38254, se debate un caso similar, pero disanálogo al que ahora ocupa la atención de la Corte, pues en aquella oportunidad salió a relucir un pacto previo entre trabajador y empleador en el sentido de que el reajuste pensional se haría según la tasa de cambio del dólar vigente para la fecha de reconocimiento de la pensión. Por ello, la Corte en esa sentencia concluyó que, Como se acordó que la pensión se reconocería teniendo en cuenta la tasa de cambio oficial, no hay lugar a la indexación del Ingreso Base de Liquidación, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión

del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos. Así se afirma por cuanto es un hecho notorio que para la fecha en que se causó el derecho pensional del demandante, el dólar americano tenía un valor superior al que tiene en la actualidad debido a la revaluación que, frente a dicha moneda, ha sufrido el peso colombiano. Así las cosas, como no aflora en la presente causa un convenio entre las partes tendiente a escoger la fórmula para

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Radicación n.° 80727 indexar la primera mesada pensional, no hay reproche que se le pueda endilgar al juzgador de segundo grado cuando eligió el IPC como base aritmética para tales fines, sumado al hecho de que, su proceder fue correcto al aplicar la tasa de reemplazo del 75% para la data de la terminación del contrato de trabajo y no para la de reconocimiento del derecho pensional. Sea la oportunidad de recordar que la Corte ha mantenido intacto el criterio conforme al cual, la indexación de la primera mesada pensional no procede automáticamente, sino que, en cada caso se debe revisar si la misma sufrió una afectación o desmejora importante como consecuencia del transcurso del tiempo y el fenómeno inflacionario. En la sentencia CSJ SL5509-2016, reiterada en la SL537-2021, radicación n.° 87514, se dijo: En consecuencia, conforme al actual y pacífico precedente que impera en la Corte acerca de la indexación de la primera mesada pensional, se ha dejado entrever que la misma no procede de forma automática, pues en cada caso se debe analizar si el tiempo

que ha transcurrido entre el momento del retiro del trabajador y el pago de la pensión fue lo suficientemente amplio, de manera que hubiera existido una depreciación del IBL calculado para efectos de obtener el monto de la pensión. Así, el fallo CSJ SL5509-2016, esgrimió: Además, esta Sala de la Corte, asentó en sentencia, CSJ SL, 12 ago. 2012, rad. 46832, que no en todos los casos la indexación del IBL opera de manera automática, toda vez que habrá de determinarse, en cada caso, si existe una desmejora real de aquél, que justifique su procedencia o no… Y en este aspecto tampoco se vislumbra un yerro en la sentencia acusada, pues el Tribunal logró dilucidar un margen temporal de cuatro años desde la fecha en que culminó el contrato de trabajo y la de reconocimiento de la pensión, cuestión que, a la luz de los precedentes

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Radicación n.° 80727 jurisprudenciales ya mencionados, ameritaba la indexación pensional reclamada. Las razones esbozadas son suficientes para indicar que el cargo no está llamado a prosperar.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 822, 1262 y 1263 del CCO, 2142 y 2186 del CC, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 373 del CCO, 260 del CST, 36 de la Ley 100 de 1993, 135 del CST y

28 de la Ley 9 de 1991. Sustenta el cargo bajo el argumento de que, a los juzgadores de instancia les correspondía determinar quién era el mandante de la FNCC ya que esta actuaba como administradora del Fondo Nacional del Café. Sostiene que, en ese orden, se formuló la excepción previa para vincular la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que dicho fondo es de carácter parafiscal y le pertenecía a ella, debiendo ser la llamada a discutir la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Como apoyo de su alegación trae a colación

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Radicación n.° 80727 la sentencia CC SU1023-2001 y CC C543-2001.

XII. CONSIDERACIONES Antes de acometer el estudio del ataque, se ha de precisar que, el ejercicio dialéctico y argumentativo coincide en gran medida con el del primero, en tanto se busca demostrar que no es la FNCC la llamada a responder por las obligaciones dinerarias derivadas de la indexación pensional sino el Gobierno a través de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo tanto, en aras de la brevedad, la Corte se abstendrá de recapitular los temas ya resueltos en el cargo principal.

Adicionalmente, al incoar el cargo por la vía directa, se parte de la base de que el casacionista se encuentra plenamente conforme con el material probatorio que tomó el Tribunal para edificar la decisión de instancia, así como las apreciaciones de tipo valorativo que hizo sobre las piezas demostrativas seleccionadas.

Bajo ese entendimiento, se ha de precisar que, la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la FNCC por fungir como matriz o controlante de la CIFM y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual, es de naturaleza pública, se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

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Radicación n.° 80727 La norma en mención, en esencia, contiene una presunción iuris tantum, en la parte final del parágrafo, conforme a la cual «Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente». Bajo ese precepto normativo que, se itera, es desvirtuable, le correspondía al recurrente adosar pruebas de las cuales se pudiese evidenciar con nitidez no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario o de quiebra de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante. Es decir, le era menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciado en sede de casación las pruebas que consideraba erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en

su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa. Lo anterior, en vista de que la construcción teórica del sentenciador de segundo grado, como ya se dijo, se edificó

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Radicación n.° 80727 con base en diferentes pruebas documentales de las cuales concluyó que, el poder subordinante que ejerció la FNCC conllevó a la reestructuración y final liquidación de la ya extinta CIFM, la cual, terminó redireccionando sus actividades a la promoción y administración de inversiones que le representaba utilidades al Fondo Nacional del Café, sin que la alu