CSJ - SL4937-2019

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4937-2019 Radicación n.° 62119 Acta 40 Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA NELSY OSPINA CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., ING ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy

PROTECCIÓN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Blanca Nelsy Ospina Correa llamó a juicio a ING Pensiones y Cesantías, la Sociedad de Fondos y Cesantías SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119

Porvenir S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara la nulidad de la «afiliación traslado» a los fondos privados por vicios en el consentimiento y, en consecuencia, la validez y vigencia de la inscripción al

régimen de prima media, sin solución de continuidad. De igual forma, pidió se declarara la conservación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, en razón de la declaratoria de nulidad, se trasladaran los aportes con sus rendimientos, de su cuenta de ahorro individual en Porvenir S.A., a la cuenta común del Instituto de Seguros Sociales (fls. 3 a 8). Expuso haber nacido el 18 de mayo de 1958, por manera que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba 35 años de edad al 1 de abril de 1994. Que el 25 de junio de 1997, se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Davivir Pensiones y Cesantías, hoy ING, en la medida en que el asesor comercial le aseguró que si se afiliaba al fondo privado, «no solo no perdería ninguno de los derechos adquiridos hasta ese momento, sino que obtendría mayores y mejores beneficios de los que venía disfrutando en el Instituto de Seguro Social (sic), como por ejemplo pensionarse antes de la edad requerida, y con un mayor monto de pensión». Indicó que en la asesoría brindada por el empleado de Davivir, nunca se le explicó que si quería disfrutar de una 2 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 pensión anticipada se le aplicaría un porcentaje de descuento a la fecha de su solicitud, pues su bono pensional sólo se redimiría a los 60 años de edad, lo que

pensión anticipada se le aplicaría un porcentaje de descuento a la fecha de su solicitud, pues su bono pensional sólo se redimiría a los 60 años de edad, lo que afectaba el valor de sus mesadas pensionales; añadió, el funcionario le habló de las ventajas del RAIS, pero no le explicó qué condiciones y cuáles requisitos debía acreditar para tener derecho a reclamar los excedentes de libre disponibilidad. Sostuvo que debido a los cambios en las administradoras de pensiones, en la medida en que Davivir, trasmutó en Pensiones y Cesantías Santander, se trasladó a Porvenir S.A. el 31 de octubre de 2001, donde ha cotizado de forma continua. Agregó que como los fondos incumplieron con el deber de informarle de manera cierta, transparente y oportuna, las consecuencias legales y económicas que tendría con el cambio de régimen pensional, la indujeron en error, pues al no manifestarle que perdería la posibilidad de pensionarse con el ISS, bajo los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede acceder a la prestación de vejez a los 55 años de edad y sus mesadas se verán considerablemente afectadas. El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, pago,

prescripción e imposibilidad de condena en costas. Aceptó la fecha de nacimiento de la afiliada, la edad al 1 de abril de 1994, y la fecha de traslado del ISS a Davivir, Fondo de 3 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 Pensiones y Cesantías. Dijo que no le constaban los demás hechos (fls. 39 a 51). Porvenir S.A. rechazó las peticiones de la demandante. Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. Dijo que no le constaban los hechos relacionados con Davivir S.A., por tratarse de un tercero ajeno a la sociedad. Negó que no se le hubiera suministrado la información al momento de su afiliación y aclaró que sus asesores, se encuentran capacitados para brindar la información en aras de que la decisión de los trabajadores «fuera la más conveniente para ellos» (fls. 65 a 85). La Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías ING S.A., hoy Protección S.A., rechazó los pedimentos del escrito introductorio y propuso los medios exceptivos de prescripción, buena fe, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas (fls. 65 a 97). Aceptó la edad, el traslado a ING S.A. y negó que no se le hubiera suministrado a la actora la información suficiente para el cambio al RAIS. Dijo que no le constaban la afiliación al ISS, ni que fuera beneficiaria del régimen de transición. (fls. 94 a 106).

le hubiera suministrado a la actora la información suficiente para el cambio al RAIS. Dijo que no le constaban la afiliación al ISS, ni que fuera beneficiaria del régimen de transición. (fls. 94 a 106). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 20 de noviembre de 2012, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, 4 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 declaró la nulidad de traslado de régimen pensional de Blanca Nelsy Ospina Correa, con destino a ING Pensiones y Cesantías S.A. y, posteriormente a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; ordenó a la última, efectuar el traslado de los aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual de la actora al Instituto de Seguros Sociales, quien debía recibir las sumas y, en su momento, reconocer el derecho al régimen de transición en cabeza de la demandante. Declaró no probada la excepción de prescripción y condenó en costas a las demandadas (fls. 187 Cd).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Todas las partes involucradas apelaron. El Tribunal revocó la sentencia de primer grado e impuso costas en ambas instancias a la demandante (fl. 199 Cd).

Luego de aludir al sentido del fallo de primer grado, se refirió al deber de los demandantes de demostrar los supuestos fácticos en que fundamentan sus pretensiones,

ambas instancias a la demandante (fl. 199 Cd). Luego de aludir al sentido del fallo de primer grado, se refirió al deber de los demandantes de demostrar los supuestos fácticos en que fundamentan sus pretensiones, de conformidad con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en virtud de los dispuesto por el Estatuto Adjetivo Laboral. Concedió razón a las administradoras de fondos de pensiones apelantes, en la medida en que, del acervo probatorio aportado al expediente, no se extraía la existencia de «las condiciones de error» alegadas por la demandante para solicitar la nulidad del traslado de régimen. Al efecto, consideró: 5 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 A la siguiente conclusión se arriba, no sin antes efectuarse la salvedad de que para la Sala no resultan ajenas las especiales obligaciones que como entidades administradoras del sistema de pensiones ostentan la totalidad de las AFP que la operan, entre las que se encuentran las convocadas a las presentes, responsabilidad ampliamente descrita por la jurisprudencia laboral, entre otras, en sentencias con radicados 31314 y 31989 del 9 de septiembre de 2008, en las cuales se caracteriza la misma, como una de naturaleza profesional, aduciendo en este

sentido, que estas se encuentran “obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional” ; providencias donde por demás se analizan especialísimos casos de afiliados que se encontraban o bien ad portas de adquirir una pensión de vejez, bajo las prerrogativas del régimen transicional, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o que demostraron con probanzas documentales irrefutables, la indebida asesoría que recibieron de parte de funcionarios de una AFP del RAIS, presupuestos fácticos unos y otros, que se encuentran ausentes en el presente caso. Tras analizar las pruebas, expuso que las declaraciones de la única testigo Gladys Ruiz Mejía, y de la demandante, así como los demás elementos probatorios, se exhibían imprecisos, en la medida en que, distinto a lo colegido por el a quo, conducían a concluir en la inexistencia de un error o falta del deber de información de los efectos del traslado ofrecido por el representante comercial de la extinta Davivir, hoy ING, en tanto le «ofreció un producto haciendo énfasis en dos de las posibles ventajas que previo el cumplimiento de unos requisitos otorga el RAIS, pues (…) tales características bien pueden llegar a acaecer»; agregó que el posterior traslado que hiciera la actora entre ING y Porvenir S.A., bajo una supuesta creencia de que se trataba de una misma entidad, no tenía respaldo probatorio. 6 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 Sostuvo que en su declaración, la actora hizo énfasis

trataba de una misma entidad, no tenía respaldo probatorio. 6 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 Sostuvo que en su declaración, la actora hizo énfasis en que «en ningún momento fue presionada, ni coaccionada para suscribir los documentos de folios 9 y 10 del plenario, el primero de los cuales, contiene el documento por medio del cual se materializó el cambio de régimen, motivo de controversia»; además, aceptó que tampoco requirió al representante comercial de la administradora para que «le suministrara mayor información sobre las posibilidades y consecuencias de su traslado»; tal información, la respaldó con el dicho de Ruiz Mejía, quien mencionó que el funcionario de la AFP las abordó en el pasillo y «les suministró la información en un lapso de tiempo alrededor de diez minutos, mencionándoles la posibilidad de acceder a una mesada pensional con una edad inferior a la exigida en el régimen de prima media, de un mayor valor », y que no solicitaron información detallada sobre la materialización de sus traslados y las posibles implicaciones que pudieran acarrear por el cambio de régimen; además, tampoco se rehusaron a suscribir los formularios, para analizarlos con mayor detenimiento. Por lo anterior, se relevó del estudio de los demás

puntos de apelación, así como de las inconformidades de la actora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, replicados en oportunidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código de Procesal del Trabajo, 1603 del Código Civil, 3 de la Ley 1382 de 2009, en concordancia, con los artículos 4, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, 1 a 3, 11 a 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 8 de la Ley 4 de 1976 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Luego de transcribir apartes de la sentencia gravada, afirma que el error jurídico del Tribunal, consistió en que invirtió la carga de la prueba, al imponerle a la demandante el deber de demostrar «de manera irrefutable la indebida asesoría», no obstante que para dichos casos, la Corte ha dispuesto que corresponde a la AFP acreditar que la información suministrada a la afiliada en perspectiva del 8

asesoría», no obstante que para dichos casos, la Corte ha dispuesto que corresponde a la AFP acreditar que la información suministrada a la afiliada en perspectiva del 8 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 traslado de régimen fue clara, precisa y suficiente, tal cual se adoctrinó en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Asegura que uno de los «aspectos neurálgicos del sistema general de seguridad social en pensiones lo constituye la selección del régimen y el traslado» ; por ello, el artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispone que su selección debe ser de forma libre y voluntaria, de suerte que «debe estar exenta, entre otras, de error que acomodados al caso de autos se corresponden con no dar la información idónea y completa, presupuesto de validez por antonomasia de todo acto jurídico y más aún del traslado de un régimen de reparto a uno de ahorro». Enseguida, discurre: La oferta del servicio o producto de los Fondos Privados imponía la plena observancia de una debida diligencia, en tanto era un “diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias”, pues la selección del régimen pensional embebe (sic) caros derecho de rango fundamental como es la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, los que estructuran el denominado consentimiento informado, el cual si bien ha tenido un tímido desarrollo en la jurisprudencia nacional, excepto en lo atinente a la relación dual médico-paciente, ello no significa que no se

consentimiento informado, el cual si bien ha tenido un tímido desarrollo en la jurisprudencia nacional, excepto en lo atinente a la relación dual médico-paciente, ello no significa que no se pueda extrapolar a otras vertientes de derecho como puede ser advertir en la doctrina interna como el derecho comparado. Y es que no se puede perder de vista que el consentimiento informado está íntimamente ligado a un principio ecuménico “prohomine”, (todo ha de interpretarse a favor del ser humano), de allí que la carga de la prueba del deber de diligencia deba invertirse, atendiendo los derechos en juego y las asimetrías que existen entre un operador experto en el tema de administración de portafolios de pensiones y un simple afiliado totalmente ignorante de un tema que es eminentemente financiero. Aduce que las razones expuestas dan cuenta, no solo del error en que se hizo incurrir a la accionante, al no 9 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 haberle entregado toda la información para tomar su decisión de trasladarse de régimen, sino también, «que al echarse de menos el deber de información, el BBVA HORIZONTE (sic) también lesionó el consentimiento informado» de que trata la Ley 1382 de 2009. Finalmente, asevera que: […] tampoco es cierto que la ineficacia o nulidad de la afiliación sea solo para quienes están ad portas de adquirir el derecho a la

pensión, que estén inmersas en el régimen de transición o que demuestren de manera irrefutable la indebida asesoría, si, se reitera, de un lado la carga de la prueba la tiene que soportar el Fondo conforme a lo reflexionado a lo largo de este escrito y de otro, un sistema de capitalización nunca podrá reconocer pensiones ni iguales ni superiores a las que otorga el de prestación definida, dado que en éste no entran en juego variables como edad de cónyuge o hijos, condición de discapacidad de hijos o asuntos de la economía como baja en las acciones, baja de las tasas de interés, de los TES, etc., sino que la prestación de vejez se otorga a una edad cierta con una semanas o tiempo de servicios cotizados.

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el cargo deja libre de ataque los verdaderos cimientos de la decisión, que son de orden fáctico, por lo que no cabe su quiebre, en tanto no satisfizo el principio de carga de la prueba previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Añade que en el expediente no existe rastro alguno de error al momento del cambio de régimen.

Porvenir S.A. arguye que la decisión del ad quem se fundó en la evaluación de los medios de prueba, que 10 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 llevaron a negar las pretensiones del demandante, en tanto no acreditó que la información suministrada por el asesor de Davivir, no hubiese sido suficientemente clara y

SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 llevaron a negar las pretensiones del demandante, en tanto no acreditó que la información suministrada por el asesor de Davivir, no hubiese sido suficientemente clara y completa, ni que hubiese existido presión o coacción para obligar a la actora a firmar los documentos de traslado.

VIII. CONSIDERACIONES No es materia de debate que Blanca Nelcy Ospina Correa nació el 18 de mayo de 1958, que estuvo afiliada al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que era beneficiaria del régimen de transición por contar 35 años al 1 de abril de 1994, que el 25 de junio de 1997, se trasladó a Davivir Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A. y, posteriormente, a Porvenir S.A. el 31 de octubre de 2001.

Dado que la sentencia del Tribunal, se fundamentó en la falta de demostración del error, en tanto la actora no acreditó que el asesor de la AFP incumpliera con el deber de suministrar información completa y detallada sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, corresponde en esta oportunidad, dilucidar si el sentenciador de alzada de equivocó al revocar la decisión de primer grado, por considerar que la carga de la prueba se encontraba en cabeza de la demandante.

De entrada, la Sala advierte que, tal cual lo reprochó la censura, el juzgador de alzada no solo desconoció el deber que le asiste a las administradoras de pensiones de brindar una asesoría clara y transparente en los términos del inciso 11 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 1 del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino que, además, impuso a la actora el deber de probar la insuficiencia de la información; a todas luces, tal reflexión contraría lo adoctrinado por esta Corporación, en punto a que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla. A manera de ejemplo, esta Sala en sentencia CSJ SL194472017, enseñó: Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el

incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Incluso así lo ha destacado la Sala, de tiempo atrás, entre otras en decisión CSJ SL, oct, 2008, rad 31389 en la que explicó: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de 12 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un

régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. (…) No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. En punto al deber de información, es claro que erró el juzgador de alzada, en tanto estimó que la suscripción del formulario era suficiente para entender que el traslado de la recurrente estuvo precedido de una información clara e ilustrada sobre los efectos del cambio de régimen, pues olvidó que de conformidad con la Ley 100 de 1993, dicha información está a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, más aún cuando estaba comprometida la permanencia en el régimen de transición, y de contera, la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez. En proveído CSJ SL12136-2014, esta Sala discurrió:

de Pensiones, más aún cuando estaba comprometida la permanencia en el régimen de transición, y de contera, la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez. En proveído CSJ SL12136-2014, esta Sala discurrió: (…) huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas. 13 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y

de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993). Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el

traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen. En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario» , se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados» , lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que « el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas 14 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una

decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro. A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa.

menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada. Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara. Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. 15 SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 62119 Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento

precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continua