CSJ - SL4941-2021

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Catean Laboral Salar Deseenesliói IC 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SI4941-2021 Radicación n.° 82395 Acta 41 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SUNILDA MORENO MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 25 de abril de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Sunilda Moreno Medina, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y, la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el objeto de que se declarara la existencia de un vicio del consentimiento en el contrato de

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Radicación n.° 82395 administración de pensiones obligatorias suscrito con la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir SA, por haber omitido el deber de información; como consecuencia pidió declarar nulo el traslado de régimen pensional, que nunca dejó de pertenecer al régimen de prima media, ordenar a Porvenir SA a trasladar los aportes efectuados a Colpensiones y a dicha entidad a recibirlos, se condene en

costas a las demandadas. Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 25 de agosto de 1961, cotizó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 1 de marzo de 1982 hasta el 31 de mayo de 1999 un total de 890.57 semanas. Afirmó que el 19 de marzo de 1999 diligenció un formulario de afiliación y se trasladó a Porvenir SA, por cuanto los asesores le informaron que se pensionaría con un monto superior al que reconocería el ISS y que accedería a su pensión a una edad más temprana, además ella laboraba al servicio del Banco de Occidente entidad que pertenecía al mismo grupo empresarial propietario de la citada administradora, lo que generó una presión adicional para el traslado. Expresó que la información suministrada por la entidad no fue veraz y acorde con la situación previa a la afiliación, tampoco se le suministraron los datos legales suficientes para decidir cuál era el régimen que más le convenía lo que vició el consentimiento y la indujo en error al hacerle creer que tendría un escenario mejor de pensión, que transcurrido

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Radicación n.° 82395 el tiempo se dio cuenta que lo ofrecido por Porvenir SA no se ajustaba la realidad pues su pensión se disminuía en más de un 70%, que si bien es cierto el Decreto 3800 de 2003 reglamentó el traslado entre regímenes y otorgó un período de gracia para regresar, tal circunstancia no se le hizo saber por parte de la AFP Porvenir SA siendo su deber hacerlo. Expuso que el 10 y 15 de marzo de 2016 solicitó a

Colpensiones y Porvenir SA respectivamente, la invalidación de la afiliación y el traslado a la primera de las citadas, sin embargo, su solicitud fue negada por dichas entidades (f.° 3 a 8 cuaderno de las instancias). Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación inicial a esa entidad, las semanas de aportes, la solicitud de regreso nuevamente al Régimen de Prima Media (RPM) y su respuesta. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe y la «innominada o genérica». Adujo que conforme las disposiciones legales, Moreno Medina resolvió trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual administrado por Porvenir SA, previo el cumplimiento de los requisitos dispuestos para ello, que tal vinculación se hizo con plena voluntad de la cotizante quien por decisión propia suscribió el formulario de vinculación sin que se presentara vicio alguno en su consentimiento, que además la actora no es beneficiaria del régimen de transición y su traslado no

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Radicación n.° 82395 implicó la pérdida de derecho alguno (f.° 60 a 68 cuaderno de las instancias). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a la prosperidad de los pedimentos. De los hechos aceptó que no accedió a la petición de la nulidad del traslado, presentada por la afiliada. Propuso la excepción de prescripción de la acción que persigue la nulidad de la

afiliación y las que llamó: falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de la obligación y la «genérica». Dijo que la vinculación de la demandante a esa entidad es un acto válido en la medida que suscribió la solicitud de vinculación como traslado de régimen el 19 de marzo de 1999, lo que hizo de manera libre, espontánea y sin presiones luego de haber recibido la asesoría de parte de Porvenir SA relacionada con las implicaciones de su decisión, tal como lo hace constar al imponer su firma en la casilla del formulario respectivo. Agregó que la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición y por ello no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen normativo anterior ni mucho menos derecho adquirido, que ella tuvo la oportunidad legal de trasladarse nuevamente pero no lo hizo (f.°87 a 101 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 28 de agosto de 2017 (CD a f.° 130 cuaderno de las instancias), resolvió:

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PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora SUNILDA MORENO MEDINA del régimen de prima con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA por lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora SUNILDA MORENO MEDINA, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora SUNILDA MORENO MEDINA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación formuladas por PORVENIR SA y la de inexistencia de la obligación formulada por COLPENSIONES, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA al pago de las costas del proceso en la suma de $2.000.000 como agencias en derecho.

Inconforme, Colpensiones apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el

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Radicación n.° 82395 25 de abril de 2018( CD a f.°146 cuaderno de las instancias), en el que dispuso: PRIMERO: REVOCAR la decisión de primera instancia. En su lugar se ABSUELVE a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por SUNILDA MORENO MEDINA.

SEGUNDO: COSTAS de primera instancia a cargo de la parte demandante.

TERCERO: SIN COSTAS en la apelación.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem expuso que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y de trasladarse entre uno y otro una vez cada 5 arios, que el artículo 10 del Decreto 3800 de 2003 limitó ese derecho cuando al afiliado le faltaren 10 arios o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo las personas que tuvieran más de 15 arios cotizados para la fecha en que entró en vigor el sistema de pensiones, quienes podían regresar en cualquier tiempo; de la validez de las restricciones referidas, se refirió a las sentencias CC C-1024-2004 y CC SU-0622010 de la cual reprodujo un aparte. Precisó que para la entrada en vigor de la citada Ley 100 de 1993 la demandante tenía menos de 15 arios de cotizaciones al sistema, pues para tal época solo alcazaba 12 arios, 3 meses y 9 días, razón por la que no era viable su

regreso al régimen de prima media. 6

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Radicación n.° 82395 Afirmó que de las pruebas allegadas al proceso no se deducía vicio alguno del consentimiento que prestó la demandante para efectuar su traslado el día 19 de marzo de 1999 (f° 11, 14 y 102), por engaño error inducido o dolo, pues no se aportaron pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de dicho vicio por la demandante quien tenía la carga procesal; agregó que cualquier duda interpretativa sobre las normas que establecen el traslado de régimen constituye un error de derecho que no tiene el alcance para viciar el consentimiento (artículo 1509 del Código Civil). Agregó que se demostró que la AFP demandada suministró información en el momento de su traslado a la demandante y sobre el contenido de la misma ninguna prueba útil se allegó sobre el engaño o dolo, que las testigos Luz Elena Posada Angel y Lourdes Bricelda Rivera Moreno, reconocen no haber estado presentes al momento de la firma del formulario, que las asesorías eran personalizadas y a ellas se las brindó Porvenir SA en la empresa en la que trabajaban, que las proyecciones pensionales en ambos regímenes que fueron aportadas, tampoco son prueba para acreditar un eventual vicio del consentimiento, pues fueron elaborados en los arios 2015 y 2016 fundadas en hechos que no se sabía si ocurrían en el aquel momento. Precisó que dentro de las opciones que tenían los afiliados de optar por uno u otro régimen, solo le resultaría más conveniente permanecer en el RPM a los afiliados que

habían cumplido los dos o al menos un requisito para alcanzar cercanamente la pensión, pues esos son los casos

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Radicación n.° 82395 que ha analizado esta Sala de Casación, que en ninguna de las situaciones estaba la señora Moreno Medina pues para el ario 1999 cuando resolvió trasladarse, le faltaban mas de 19 arios para cumplir la edad reglamentaria de pensión, resultaba imposible para la AFP informar sobre la conveniencia cierta de pertenecer a uno u otro régimen y además las citadas entidades no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, aunado a que la actora tuvo la oportunidad de retractarse del traslado lo cual fue ampliamente informado en los medios de comunicación. Concretó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables, que por ejemplo en el RAIS la devolución de saldos es más favorable que la indemnización sustitutiva del RPM,l a posibilidad de disponer libremente de excedentes de capital es viable en el RAIS que no en el RPM, razones por las que dijo el ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger, la que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las que se hizo referencia y que no se pueden invalidar vía jurisprudencial asumiendo en forma equivocada a juicio de esa Sala, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento, razón por la que revocó la decisión del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia proferida por el

Tribunal de Bogotá, DC, en sede de instancia confirme la de primer grado y condene en costas a las demandadas. Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación que merecieron réplica, y se estudiaran conjuntamente pues se dirigen por la misma via y persiguen idéntico objetivo.

VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa infracción directa »del artículo 105 y 287 de la Ley 100 de 1993; Art. 97 del Decreto 663 de 1993; Artículo 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 48 y 53 de la Carta

Política». Afirma que el tribunal en su decisión violó las normas enunciadas ya que como se demostró y no es materia de discusión, si bien la actora diligenció el formulario de afiliación, también está probado que en ningún momento la administradora de pensiones Porvenir SA le brindó la información necesaria para tener un consentimiento informado y no se puede dar por cumplido dicho deber con una simple publicación de prensa. Reproduce las disposiciones que acusa como vulneradas y dice que las mismas fueron desconocidas ya

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Radicación n.° 82395 que el deber de información al momento de la afiliación fue

establecido desde la misma Ley 100 de 1993, que igualmente se desconoció el principio indubio pro operario que obliga a resolver la controversia en caso de duda a favor del empleado, lo que está ratificado por los artículos 50 de la Carta Política y 21 del CST que en su orden establecen que se debe aplicar la «situación másf avorable para el trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho» y que «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece las másf avorable al trabajador, la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad». Considera que dentro del ordenamiento jurídico se encuentra una orden precisa dirigida a los operadores judiciales, la cual determina que cuando no es clara la norma que debe ser empleada, estos tienen la obligación de aplicar las disposiciones jurídicas que sean más benéficas para los trabajadores. WI. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del art. 167 del COP, 145 del CPTSS, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 70, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 1382 de 2009 y art. 2 de la Ley 1748 de 2014. Afirma que en el caso de la demandante no se cumplió con el presupuesto de una afiliación de forma libre y

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voluntaria por cuanto se desconoció el deber de información por parte de la AFP el cual estaba establecido desde el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, asegura que la sola suscripción del formulario de afiliación no quiere decir que se trasladó de forma discrecional, lo anterior si se tiene en cuenta que estando frente a un tema tan trascendental, la entidad se sustrajo del deber de informar en virtud del cual tenía como obligación manifestar a la actora los pros y los contra de dicho traslado. Agrega que la omisión en la información conllevó que sus condiciones pensionales variaran significativamente, pues tendría que pensionase en un monto inferior al que le corresponde en el RPM lo que sin duda alguna la desfavorece, lo anterior nunca le fue informado y por ello ha debido el Tribunal estudiar en este caso si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información atendiendo al hecho de que la carga de la prueba recae en cabeza de la entidad y no de la demandante quien es la parte débil de la relación y se encuentra frente a un experto en temas pensionales como lo son las administradoras, para ello se sustentó en la sentencia de esta Sala CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852, de la cual copio algunos pasajes. Asegura que cuando se presente una negación indefinida como en este caso, no hay lugar a que la parte que la alega deba probarla, pues ella siempre afirmó que nunca se le brindó la información sobre las consecuencias de su traslado al RAIS y la pérdida del régimen de transición, por

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lo anterior procede la inversión de la carga de la prueba, requisito que no cumplió la AFP Porvenir SA entidad que está obligada a conservar los archivos de la documentación soporte del traslado de sus afiliados, brindar la información clara, completa y veraz proporcionando los respectivos soportes en los que obre la información otorgada y por ultimo demostrar que cumplió con dicha obligación, reprodujo apartes de la decisión de esta Corporación CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838.

VIII. RÉPLICA Porvenir SA reprodujo apartes de la sentencia CC C1024-2004 que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, dijo que era improcedente casar la sentencia cuestionada pues con ello se violaría el artículo 243 de la CN en materia de cosa juzgada constitucional, dice que en este asunto y conforme las pruebas recaudadas en el proceso y con las que se apoyó el Tribunal para su decisión, es claro y así está demostrado que la demandante cambió de régimen en forma libre, espontánea y sin presiones, que la información que se le suministró coincidía con lo previsto en la ley, estuvo de acuerdo y así lo ratificó con la firma del formulario de afiliación, que no era beneficiaria del régimen de transición; asegura que la estructura argumentativa en la que el colegiado cimentó su decisión absolutoria no es desvirtuada por la censura, pues es claro que no existieron vicios en el consentimiento que afectaran la forma autónoma y potestativa con la que la impugnante decidió trasladarse de régimen pensional (CSJ SL6436-2015).

SCLAPT-10 V.00 1, Radicación n.° 82395 Agrega que resulta sorprendente que la actora después de después de 17 arios haberse trasladado de régimen, alegue que no fue informada satisfactoriamente sobre las repercusiones de sus actos, que la misma no contaba con derecho pensional alguno consolidado o expectativa de pensionarse en el RPM, que tuvo la oportunidad de trasladarse y no lo hizo, dice que la negación indefinida acerca de que no recibió la información idónea no puede convertirse en una tesis de obligatorio acatamiento para que se tomen decisiones sin fundamento alguno diferente a tal negación. Asegura que si se llegara a pensar que el fallador de segundo grado debía atender la línea jurisprudencial existente sobre la materia, no hay duda que en todo caso cumplió de manera indefectible con la tarea de argumentar su posición distanciada de la jurisprudencia, que la variación o diferencia entre las mesadas de uno y otro régimen obedecieron al cambio legislativo como fue expresado en la aclaración de voto presentado en la sentencia radicada «68852», insiste que cuando la actora tomó la decisión de trasladarse lo hizo por que tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le sobrevendrían, todo ello debidamente respaldado con la normatividad que rige la materia. Aduce que no se equivocó el colegiado pues la administradora cumplió con su deber de información y por ello no se puede hablar de vicio alguno del consentimiento, que se brindó suficiente ilustración y por ello no se podía

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acusar la infracción directa de las normas enunciadas en la primera acusación, además como el fallo se apoyó el cimientos de orden probatorio, cualquier deducción de naturaleza fáctica se mantiene invariable, estos es, que la actora recibió información suficiente para adoptar su decisión con el consentimiento informado y libre de vicio alguno, de la segunda acusación dijo que el colegiado no menciono las normas que se acusan y por ello no pudo haber incurrido en infracción alguna, que en los términos en que se encuentra presentada la misma no está llamada a prosperar. Colpensiones dice que no es atendible la consideración referida a que la administradora de fondos de pensiones no le brindo a la actora una información completa comprensible acerca de su traslado, pues conforme las pruebas allegadas se acredita que la demandante se afilió en forma libre, voluntaria y sin presión alguna, con la advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación en el que consta que lo hizo de «manera libre y voluntaria sin presión alguna», por lo que no es viable desconocer el valor de la manifestación de voluntad la que se exteriorizó con la rúbrica impuesta en el documento. Agrega que en este caso no se presenta vicio en el consentimiento, que la actora no fue engañada al momento de realizar el traslado, que en el formulario se indica expresamente la decisión de escogencia del régimen al que quiere pertenecer el cual se hizo de manera libre y

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espontánea, la entidad actuó de buena fe en el trámite sin que a lo largo del tiempo la demandante presentara inconformidad alguna, concluye que los potenciales pensionados antes del traslado, tienen el deber de asesorarse si no comprenden los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir, por ello no es viable que se invierta la carga de la prueba desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante y desplazando las circunstancias del caso.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, ninguna discusión se presenta de los supuestos fácticos que encontró probados el fallador de segunda instancia, entre ellos, que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía menos de 15 arios de cotizaciones al sistema y que firmó el formulario de traslado el 19 de marzo de 1999.

Es pertinente recordar que la decisión del colegiado se sustentó básicamente en que conforme las disposiciones legales pertinentes y en atención a que la demandante cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no alcanzaba 15 arios de cotizaciones al sistema, no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo, además, que de las pruebas allegadas al proceso no se deducía vicio alguno en el consentimiento que prestó la actora para efectuar su traslado y que cualquier duda o equivocación en la interpretación de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento.

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Adicionalmente, adujo que si bien esta Sala de la Corte ha exigido información detallada a las administradoras de fondos de pensiones sobre las consecuencias que acarrea el traslado, la misma ha sido frente a personas para quienes la decisión implicaba una consecuencia negativa por tener cumplidos uno o los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión en el RPM o por tener una expectativa cercana de acceso a la prestación en el momento del traslado, lo que no ocurre en el caso de la actora a quien para la fecha en que resolvió trasladarse le faltaban más de 19 arios para cumplir la edad de pensión y por ello no era posible que la entidad conociera de la conveniencia de pertenecer a uno u otro régimen, sobre todo cuando existen aspectos favorables en cada uno de ellos. Esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance acumulativa administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada 16

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Radicación n.° 82395 Art. 97, numeral 1 del uno de los regímenes Decreto 663 de 1993, pensionales, lo que incluye dar modificado por el artículo a conocer la existencia de un 23 de la Ley 797 de 2003 régimen de transición y la Disposiciones eventual pérdida de beneficios constitucionales relativas pensionales al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fm de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3 del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n. 016 de de ambos regímenes asesoría. 2016 .e nsionales. De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario,

como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. De igual forma, el ad quern desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto a la demandante le faltaban más de 19 años para cumplir los requisitos pensionales. Lo anterior, teniendo en cuenta que el

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Radicación n.° 82395 engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL26112020, señaló: [...] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenia una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venia afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para

ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Ahora bien, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, corresponde a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. En lo concerniente, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoro la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

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Radicación n.° 82395 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en

forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que ((la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acre