CSJ - SL4944-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4944-2021 Radicación n.° 86190 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la empresa WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró ISMAEL BARAJAS a esta sociedad y a

WEATHERFORD COLOMBIA LTD.

I. ANTECEDENTES Ismael Barajas demandó a Weatherford Colombia LTD y Weatherford South America GMBH, con el fin de que se declarara que prestó sus servicios para la General Pipe Services INC. (hoy Weatherford South America GMBH), desde el 31 de marzo de 1975 hasta el 30 de junio de 1986, del 1.º

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 86190 de enero al 31 de diciembre de 1993 y del 4 de abril al 3 de mayo de 1994. En consecuencia, se condenara a las demandadas al pago de la cuota parte o del bono pensional por los periodos laborados, indexación y que los aportes fueran enviados a Colpensiones para que dicha entidad cancelara la asignación por vejez.

Narró que: i) laboró para la sociedad General Pipe Service INC. (hoy Weatherford South America GMBH), desde el 31 de marzo de 1975 hasta el 3 de mayo de 1994, del 1.º

de enero al 31 de diciembre de 1993 y del 4 de abril al 3 de mayo de 1994, como inspector de tubería en la base de Sabana de Torres (Santander) y sus funciones estaban relacionadas con la explotación y perforación de petróleo; ii) el pasivo pensional de General Pipe Service INC., lo asumió Weatherford Colombia LTD y Weatherford South America GMBH; iii) trabajó en otras compañías petroleras y completó más de 20 años de servicios; iv) tenía los requisitos de edad y semanas para acceder a la acreencia por aportes de que trata el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 (f.º 3 a 11, cuaderno principal). Weatherford Colombia LTD, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que solo asumió unas obligaciones de naturaleza social respecto de algunos trabajadores determinados de la sociedad General Pipe Service INC., hoy denominada Weatherford South America

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 86190 GMBH, quienes por sus condiciones específicas llegaron a tener algún reconocimiento prestacional del resorte de la empresa, pero el accionante no se encontraba dentro de ese grupo señalado por su antiguo empleador. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 49 a 59, ibidem). Weatherford South America GMBH, rechazó las peticiones del libelo. De los supuestos fácticos aceptó la existencia del contrato de trabajo únicamente entre 31 de marzo de 1975 y el 30 de junio de 1986, el cargo y las

funciones, los demás los negó o dijo no constarle. Sostuvo que no estaba obligada a realizar la afiliación o cotizaciones en los ciclos reclamados porque pertenecía a la industria del petróleo, por lo que era vinculante tal actuación a partir de 1993 cuando se dio la inscripción obligatoria de ese sector al ISS, fecha en la que Ismael Barajas ya estaba desvinculado. En oposición, elevó como excepciones meritorias las de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa, buena fe, prescripción y cosa juzgada (f.° 63 a 88, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 86190 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de diciembre de 2017 (f.º 124 CD y 125 acta, ibidem), resolvió: Primero: CONDENAR a la Sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, a transferir a la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el actor en pensión, el valor actualizado –cálculo actuarialde los aportes para pensión que liquide la entidad de seguridad social antes citada, correspondiente al período comprendido entre el día 31 de marzo de 1975 y el día 30 de junio de 1986, con un último salario promedio de ciento treinta y seis mil ciento dieciséis pesos con cincuenta centavos M/L $136.116,50.

Segundo: La excepción de prescripción se declara no probada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente

decisión.

Tercero: Las costas a cargo de la parte demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, fijándose la suma de $2.800.000 por concepto de agencias en derecho […].

El anterior proveído fue adicionado en la misma audiencia, en la cual se absolvió de las súplicas a Weatherford Colombia LTD.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la enjuiciada Weatherford South America GMBH, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de febrero de 2019, confirmó el primer proveído e impuso costas al recurrente (f.º 138 CD, ibidem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que no fue materia de discusión que el actor prestó sus servicios para Weatherford South America GMBH entre el 31 de marzo

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 86190 de 1975 y el 30 de junio de 1986; que la misma hacía parte de la industria petrolera y que el llamado a inscripción a este campo se produjo, a partir del 1.º de octubre de 1993 con la Resolución n.° 4250 del mismo año, razón por la cual el empleador no efectuó las cotizaciones correspondientes a ese período. Precisó que a folio 43 del cuaderno principal figuraba la conciliación celebrada entre las partes en virtud de la cual se pactó que las sumas recibidas por tal acto podían ser imputadas a cualquier beneficio pensional, social, prestacional o indemnizatorio que le correspondiera al iniciador del trámite, lo que hizo entender al apelante que se

zanjó cualquier requerimiento sobre los aportes ahora deprecados y pese a que el Juez singular no se pronunció sobre la excepción de cosa juzgada, de igual forma no era factible salir avante como quiera que el pago de las cotizaciones adeudadas era un derecho mínimo e irrenunciable por estar íntimamente ligado a la construcción de la pensión y a la seguridad social, por tanto, era claro que no emergía posible tenerse como probada. Explicó, con base en la sentencia CSJ SL236-2019, que dicho acuerdo hacía tránsito a cosa juzgada siempre y cuando no hubiera sido afectado por algún vicio en el consentimiento, su objeto y causa fueran lícitos, no se desconocieran derechos mínimos ciertos e indiscutibles y no se produjera lesión a la Constitución y a la ley.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 86190 Por otra parte, con relación al reproche a la condena por calculo actuarial, aseguró que tampoco era viable, ya que conforme con lo establecido en la providencia CSJ SL29032018, si bien no era dable calificar el proceder del empresario como jurídicamente omisivo habida cuenta de que la falta de cotización al ISS fue por no estar llamado a la inscripción, lo cierto era que por el hecho de no existir una norma reguladora del desembolso de dichos aportes, no se podía perjudicar al trabajador que prestó sus servicios y, en consecuencia, tenía derecho a que se le realizaran, por lo que era un deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido para las prestaciones y una

obligación del empleador de cancelarlos por los lapsos omitidos, a satisfacción de la respectiva administradora. Por último, con respecto al otro punto de inconformidad consistente en la viabilidad de condenar a la demandada solo por el porcentaje de cotización que le corresponde y no por el que estaba en cabeza del empleado, expuso que tampoco era de recibo la solicitud pues era un argumento nuevo que no fue planteado en sus excepciones al contestar la litis, por lo que no fue discutido dentro del presente proceso y en razón a ello no podía hacer ningún pronunciamiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South America GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 86190

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que: Con los dos primeros cargos […] la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America GMBH de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda.

Con el tercero se busca la casación parcial de la sentencia impugnada en cuanto condenó a Weatherford South America Gmbh a pagar la totalidad del cálculo actuarial para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, en el sentido de que del cálculo actuarial debe descontarse los aportes que

corresponden al demandante como trabajador. Sobre costas se decidirá según corresponda (f.° 2, demanda casación expediente digital Corte). Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudiarán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6.º de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 4.º y 13 de la Constitución Política, 1.º y 5.º del Decreto 1887 de 1994, 60 del Decreto 813 de 1994 y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1998.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 86190 En su desarrollo, solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la jurisprudencia que al plural le sirvió de soporte, para regresar al que con anterioridad imperaba, esto es, que no existe responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculo actuarial en los casos en que no fue posible vincular a los trabajadores a la seguridad social, porque ello no lo establecen los cánones 72 y 76 de la Ley 90

de 1946, para lo cual cita esas disposiciones. Precisa que esa normativa no faculta el cobro de lo pretendido en este debate, en aquellos eventos en donde no hubo afiliación sustentada en la falta de cobertura y tampoco exige que deben realizarse reservas para el pago de aportes. Indica que de tiempo atrás esta Corporación ha señalado que el régimen de vejez, del resorte a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio, hasta que fueran asumidos por el sistema, pero el Colegiado no le hizo producir efectos a esa subrogación establecida en los preceptos 193 y 259 del CST, al endilgarle un deber antes que se presentara el cambio, con lo que interpretó con error las normas legales que lo consagran. Dice que los apartados 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, establecen que los empleados con menos de 10 años de servicio, cuando el ISS asumió el riesgo, como lo fue el caso del demandante, quedaban bajo la egida de esa entidad conforme se adoctrinó en la providencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 86190 Sostiene que si en el lugar donde se prestaba la labor no existía cubrimiento, el empresario no estaba en la obligación de vinculación y, por lo tanto, la subrogación no se daba, sin que aquel tuviera el compromiso en el pago de cotizaciones, al estar su actuar fundamentado en el ordenamiento legal, de acuerdo a lo establecido en sentencia CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, reiterada en la CSJ SL,

24 nov. 2006, rad. 27475. En consecuencia a lo expuesto, insiste que no existe tal exigencia para el dador de empleo por no existir cobertura en el sitio de trabajo o por la misma naturaleza de la actividad de la empresa, además, porque de efectuarse la afiliación, sería indebida, de conformidad con el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, por no encontrarse en la zona geográfica llamada a inscripción, salvo para aquellos trabajadores cuyo vínculo esté vigente al momento del inicio del sistema de seguridad social en pensiones tal como se ha enseñado en las decisiones CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914,

CC T119-2011 y CC C506-2001.

Aduce que la Ley 100 de 1993 estableció mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial, para atenuar los efectos de la falta de integración por deficiencias en la cobertura del sistema, pero esas previsiones no aplican al promotor de la litis, porque su contrato finalizó antes de empezar a regir dicha normativa de acuerdo al literal c) de su precepto 33.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 86190 Finalmente, advierte que el canon 9.° de la Ley 797 de 2003, autoriza el pago de título pensional, en los eventos de omisión de afiliación, pero no por la falta de cobertura (f.° 3 a 16, ibidem).

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el actor prestó sus

servicios a la demandada entre el 31 de marzo de 1975 y el 30 de junio de 1986; ii) que Weatherford South America GMBH es una empresa dedicada a las actividades extractivas de la industria del petróleo; iii) que durante la vigencia de la relación laboral no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al ISS en beneficio de Ismael Barajas, dada la condición de la accionada como sociedad perteneciente a la industria del petróleo y la ausencia de llamamiento obligatorio a inscripción de este tipo de compañías con anterioridad al 1.º de octubre de 1993, fecha en que principia la obligación, por virtud de lo dispuesto en la Resolución n.° 4250 del mismo año. . Planteadas así las cosas, a la Sala le corresponde establecer si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al imponer al empleador la carga de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 86190 sociales obligatorios a partir de la vigencia de la Resolución n.º 4250 de 1993, el 1.º de octubre de 1993. El impugnante alega que ninguna de las normas legales citadas asignó la referida obligación de recaudo, pues la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a

empresarios que no hubieran sido llamados fue la Ley 100 de 1993, exclusivamente respecto de los servidores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma y no es el caso del promotor de la litis. Sobre el asunto esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y ha indicado que el dador de empleo tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de trabajo prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 86190 omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de

las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora

porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 86190 Así mismo, en la providencia CSJ SL2138-2016, se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los patronos conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus empleados, en este sentido señaló: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la

relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL143882015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014. De este modo, esta Corporación en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 86190

de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empresario deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, como, por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS o por la omisión de la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el sub lite, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a vincularse mucho tiempo después. En este orden, la postura actual de esta Corte, es que el patrono siempre tiene bajo su responsabilidad la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, como se reiteró en sentencia CSJ SL25842020, en la cual se explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición

del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 86190 trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta

Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL57902014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ

SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ

SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ

SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta

aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 86190 supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de

cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: […] (CSJ SL5535-2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: (…) De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador; por ejemplo, por ausencia de aportes a la seguridad social ante falta de cobertura del ISS, por omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o, como en el

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 86190 sub lite, porque la empresa empleadora pertenece al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse tiempo después. Bajo tal panorama, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación

en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial. Conforme a lo anterior, no se halla error jurídico alguno por parte del Juez de apelaciones en la interpretación dada a los preceptos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y demás normas denunciadas. En consecuencia, no prospera la acusación.

VIII. CARGO SEGUNDO Se acusa el proveído de segundo grado por la senda de mero derecho, por la transgresión de la ley sustancial en la modalidad de: […] interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 19 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 3.º de la Ley 640 de 2001, 2.2.4.3.2.1. del DUR 1069 de 2015, 303 del Código General del Proceso, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 4.º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política.

Refiere que el Juez de alzada concluyó que la excepción de cosa juzgada debía ser negada toda vez que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL236-2019, la conciliación hace tránsito a esta figura siempre y cuando no esté afectada por algún vicio en el consentimiento, su objeto y causa sean

lícitos y no se desconozcan derechos mínimos, ciertos e indiscutibles, por lo que