CSJ - SL4946-2018

RepúbdleiC coal ombia coSnuep rdeJemu ast icia SadleCaa saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:2e stión SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4946-2018 Radicación n. 59434 º Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUGO ALFONSO GONZÁLEZ INFANTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró a ALMACENES ÉXITO S. A., al cual fue citado como tercero la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., llamada en garantía.

I. ANTECEDENTES HUGO ALFONSO GONZÁLEZ INFANTE llamó a juicio a ALMACENES ÉXITO S. A. y citando como tercero a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., con el fin de que se

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Radicación n. º 59434 condenara a la primera, a consignar a la segunda, la suma que se estableciera y que permitiera reliquidar su pensión de vejez, para que se le pagara el valor que arroje la diferencia entre los nuevos valores y los ya cancelados, desde la fecha del reconocimiento de la pensión. Subsidiariamente, se

condenara a ALMACENES ÉXITO S. A., a pagarle directamente y de manera vitalicia, los incrementos anuales de ley, la diferencia que se establezca mediante estimación de PROTECCIÓN S. A., entre el monto pensiona! que le fue reconocido y el que le hubiera correspondido, de haber ingresado a su libreta de ahorro pensiona! la suma que estableciera y estimare PROTECCIÓN S. A., equivalente a: (i) la diferencia entre el valor del bono que se negoció y el valor que a la fecha de negociación del mismo habría alcanzado este, incluidos los rendimientos, si se hubiera liquidado con base en el salario de $1.410.000 que devengaba al 30 de junio de 1992 como empleado de la extinguida Cadenalco

S. A. o, la diferencia entre el valor que se obtuvo por la

(ii) negociación del bono pensiona! y el que se hubiera logrado en dicha negociación, de haberse podido negociar el bono con el valor que a la fecha de negociación habría alcanzado, incluidos los rendimientos, si se hubiera liquidado con base en el salario de $1. 41 O.0 00 más las costas judiciales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios personales a Cadenalco S. A., mediante contrato de trabajo, ininterrumpidamente, desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993; que la empleadora efectuó aportes a la seguridad social al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, hasta el 26 de agosto de 1990; que

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Radicación n. º 59434 el 1 de noviembre de 1996, se trasladó a PROTECCIÓN º

S. A., cambiando del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; que por la desafiliación al ISS, entre el 26 de agosto de 1990 y el 20 de abril de 1993, el valor de su bono pensiona! y rendimientos, fueron menores a los que le hubieran correspondido si el demandado le hubiese afiliado al ISS; que para el cálculo del bono pensiona!, tenía derecho a que se tuviera en cuenta el salario que devengaba a 30 de junio de 1992, $1.410.000; que por la desafiliación no fue posible que se le tuviera en cuenta el salario real, sino el último sobre el cual cotizó, es decir, el reportado al 26 de agosto de 1990, correspondiente a $665.070.

Sostuvo, que mediante comunicación del 3 de agosto de 2000, Cadenalco S. A., admitió su omisión, pero consideró que podría reconocer una suma ínfima que no compensaba el perjuicio causado; que al desvincularse ocupaba el cargo de gerente nacional de operaciones con un salario de $1.540.000 mensuales; que inició proceso ordinario laboral contra Cadenalco S. A., en donde le fueron favorables la primera y la segunda instancia, pero que se casó en la Corte Suprema de Justicia, declarando prospera la excepción de petición antes de tiempo; que el bono pensiona! reconocido para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, fue muy inferior al que se hubiera obtenido de haber tenido

en cuenta el bono y los rendimientos que correspondían, conforme a su salario en Cadenalco S. A., a 30 de junio de 1992; que ALMACENES ÉXITO S. A., absorbió a Cadenalco

S. A., la que se disolvió sin liquidarse, por lo que debía

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Radicación n. º 59434 responder por las obligaciones de la empresa absorbida (f.º 4 a 37 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, ALMACENES ÉXITO

S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la relación laboral con el demandante, la desafiliación por error de la entidad, al realizar el traslado del accionante de Cali a Medellín y el proceso ordinario laboral adelantado por el actor. No aceptó como cierto, la culpa en relación con el IBC sobre el cual cotizó para los riesgos de IVM. Consideró que no se le podía atribuir una conducta sancionable en relación con el IBC que se tomó para determinar la cuantía del bono pensiona!

En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de prescripción, inexistencia de la obligación, pago e inexistencia de perjuicios a cargo del empleador (f.º 123 a 137 del cuaderno principal). La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., al dar respuesta a la demanda, se atuvo a la probado dentro del proceso frente a las pretensiones y se opuso a estimar la suma que hubiere de ser pagada, en caso de prosperar la pretensión. En cuanto

a los hechos, manifestó no constarle la relación laboral entre las partes, por ser un tercero ajeno a la misma, ni las cotizaciones no incluidas en la historia laboral; que es cierta la afiliación del demandante a PROTECCIÓN S. A. y el estado de pensionado por vejez; que como entidad administradora de fondo de pensiones obligatorias, únicamente podía

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Radicación n. º 59434 limitarse a negociar el bono pensiona! emitido y expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a valorar, con su producto, la procedencia o no de una pensión de vejez o una devolución de saldos, en su defecto. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de cumplimiento de la obligación, hecho de un tercero, buena fe y prescripción º 154 a 17 1 del cuaderno principal). (f.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Laboral del Circuito de Envigado, Antioquia, mediante fallo del 1 O de mayo de 2011 º 350 a

(f. 357 del cuaderno principal), resolvió: Pri.mero:D ECLARAR NO PROBADASl ase xcepciodnee s prescripicnieóxni,s tdeenl caoi bal igacpiaógeno, i nexistdeen cia perjuicai ocsa rgdoe le mpleadporro puesptoarl ae mpresa ALMACENES ÉXITO S.A .,p orl oe xpresaedno l ap arte considerdaete isvtdaae cisión.

SegundoC: o moc onsecuednec liaaa nterdieocrl aracsieó n, CONDENA a las ociedAaLdMA CENES ÉXITO S.A .,[. .}. a reconoyc epra gara ls eñoHrU GO ALFONSOG ONZÁLEZ INFANTE,l ad iferenecxiias teenntterele b onpoe nsioqnuael[ fe u e liquidcaodneo ls alabraisode e l iquidadce$i 6ó6n50 .7 0y,e lv alor deblo nqou el ec orrespopnodrhea rbáe dre vengaednjo u n3i0od e 2002u,n s aladrei$ o1 .4O10. 0 0s,e gúlnoa rriebxap licado.

TercerOoR:D ENARa laA DMINISTRADORA DE FONDOSD E

S. PENSIONESY CESANTÍAS PROTECCIÓNA .[. }.,.p arqau ea travédse laO FICINDAE BONOSP ENSIONALdEeS d icha dependenecfieac tlúaer eliquiddaeclib oónno p ensiodneal[ demandanttoem,a ndcoo mos alarbiaos ee,ld evengapdoore ste al3 0 dej unidoe 1992c,u yom ontaos cendai lóa s umad e $1.410.c0o0nl0 o,rs e spectiinvtoesr easlDe TsF P ENSION(AILP C másc uatpruon topso rcentueafleecst iavnousa lelsi)q,u idados sobreel v alocro rrespondailre enatjeu dsetleb onop ensiona[, desdeel1 º den oviemdber1 e9 96h,a stlaaf echean q ues ed é

cumplimiae lnaot bol igación. 5

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Cuarto: ORDENAR que dicha suma deberá ser consignada en la cuenta de ahorro individual del señor HUGO ALFONSO

GONZÁLEZ INFANTE, en la AFP PROTECCIÓN S. A.

Quinto: Costas a cargo de ALMACENES ÉXITO S. A. en un ciento por ciento (100%) y a favor del demandante [. ..] (negryi llas subradyeatlse xotroi ginal).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de ALMACENES ÉXITO S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2012 (f.º 413 a 439 del cuaderno principal), revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones invocadas en su contra por el demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que se tenía probada la relación laboral entre el demandante y Cadenalco S. A, hoy ALMACENES ÉXITO

S. A.; la afiliación al ISS, desde el 23 de agosto de 1971; la omisión del empleador entre el 26 de agosto de 1990 y el 20 de abril de 1993; el salario mensual del demandante a junio 30 de 1992, $1.410.000; el estatus de pensionado por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual con solidaridad, a cargo de PROTECCIÓN S. A., y que para dicho reconocimiento se otorgó un bono pensiona! tipo A,

modalidad 2, liquidado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual se tomó como salario base $665.070 mensuales, para el 26 de agosto de 1990, última fecha en la que cotizó de manera previa al 30 de junio de 1992.

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Radicación n. º 59434 Adujo, frente al salario base para liquidar el bono pensiona! Tipo A, que normó el artículo 11 7 de la Ley 100 de 1993, que debía tenerse como salario base el cotizado al 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha, si para la misma se encontraba cesante; que el Decreto 1299 de 1994, modificaba el monto de las cotizaciones al sistema de seguridad social, pues para el Seguro Social en junio de 1992, este se establecía con base en las categorías de salarios en las cuales se encontraran sus afiliados, siendo la máxima la categoría 51 (10 salarios mínimos), mientras que para el Decreto 1299 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, el monto de las cotizaciones correspondía al salario que efectivamente devengaran los trabajadores; que lo anterior fue revisado por la Corte Constitucional y, mediante sentencia CC C-734- º 2005, se declaró la inexequibilidad del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, quedando por fuera del ordenamiento jurídico la posibilidad de tener como salario base para calcular el bono pensiona!, el salario realmente devengado por el afiliado al Instituto de Seguros Sociales, siendo sólo posible tener tal base, como el salario efectivamente cotizado a la mencionada

entidad. Afirmó, que no obstante lo anterior, la posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que había una imposibilidad legal, en junio de 1992, de cotizar sobre el valor realmente devengado del trabajador si este superaba el tope máximo asegurable establecido por el ISS, entidad que a su vez no podía recibir una cotización superior, independientemente de que se reportara un mayor valor real

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Radicación n. º 59434 superior devengado; que no era jurídicamente procedente lo pretendido por el actor ni lo decidido por el Juez de primera instancia, toda vez que, incluso en el evento de que el empleador hubiese efectuado, al demandante, cotizaciones al sistema general de pensiones, para el 30 de junio de 1992, la cotización máxima también era de $665.070, aun cuando no fuera su salario realmente devengado, sino uno superior al monto máximo asegurable por el ISS, de acuerdo con las normas vigentes para entonces; que de lo anterior, el bono pensional tipo A, modalidad 2, liquidado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, se encontraba ajustado a derecho. Concluyó, que ALMACENES ÉXITO S. A. no era responsable de las pretensiones de la demanda en relación con el aumento del valor del bono pensional, por tratarse de una pretensión jurídicamente improcedente, más sí tenía responsabilidad frente al sistema de seguridad social, por haber omitido el pago de aportes, entre el 26 de agosto de 1990 y el 20 de abril de 1993. No obstante, tal apreciación

no pudo ser objeto de pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal, teniendo en cuenta que las facultades ultra y extra petiesttána destinadas exclusivamente al Juez de primera instancia. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.º 5 a 24 del cuaderno de la Corte).

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte la sentencia recurrida, «case» para que, en sede de instancia, la condenatoria «confirme» proferida en primera instancia.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la por del literal a) del «vía directa», «infracción directa» º º artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1 994 y del 1 del Decreto 3366 de 2007; lo anterior en razón de la infracción «(violación de los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996; 12 de medio)» de la Ley 153 de 1887; 66, 84 (subrogado por el artículo 14 º del D.E. 2304 de 1989), 97 numeral 7 (modificado por el º artículo 33 de la Ley 446 de 1998), 128 numeral 1

(modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 198), 136

º numeral 1 (modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998), 152 (subrogado por el artículo 31 del D.E. 2304 de º 1989), del Decreto 01 de 1984; del 88, 91, 111 numeral 5 , º º 135, 137, 149 numeral 1 , 230 numeral 3 de la Ley 1437 de º º 2011, en armonía con el 6 , 237 numeral 2 , 238 y 241 de la CN; como consecuencia de ello, se hizo «aplicación indebida» º º del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, del 2 y 4 del Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de 1989, en concordancia con el Decreto 286 7 de 1991.

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Radicación n. º 59434 Afirma, que el inaplicó, conforme al criterio de ad quem la jurisprudencia de la Sala Laboral y de la Corte º Constitucional, tanto el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, como el 1 del Decreto 3366 de 2007, lo º cual resulta inviable, teniendo en cuenta el artículo 241 de la CN, desarrollado en la Ley 270 de 1996; que no le era dable al Juez de segundo grado, hacer caso omiso de una sentencia cuando la corporación a la que «se erga omnes, le confia la se guarda de la integridad y supremacía de la Constitución», ha pronunciado en determinado sentido; que inaplicar una norma legal (Decreto Ley 1299 de 1994), a casos que no han

sido comprendidos por la decisión de inexequibilidad, constituye por parte del operador jurídico que así proceda, una intromisión en una competencia exclusiva (el control de constitucionalidad de las leyes), de un órgano (la Corte Constitucional), al que la Constitución le ha atribuido privativamente la misma; que adicionalmente, inaplicar el . . Decreto 3366 de 2007, comporta una 1nvas1o,n de competencia de otro órgano, el Consejo de Estado y que el ad no podía tomarse atribuciones que no le competen, quem como abstenerse de aplicar un acto administrativo que no ha sido suspendido, ni declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa. Concluye, que, [. .. } resulta imperativo para el ad quem aplicar el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, vigente para el 1 º de noviembre de 199f6e,ch a en la cual el recurrente se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, y así mismo, le resultaba imperativo aplicar el Decreto 3366de

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Radicación n. º 59434 2007, vigente y aplicable en la medida que no ha sido suspendido ni declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (f.º 7 a 15 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA ALMACENES ÉXITO S. A., sostiene que el recurrente, acusa disposiciones proferidas con posterioridad a su retiro de Cadenalco (20 de abril de 1993) e incluso después de su

traslado a PROTECCIÓN S. A. (1 º de noviembre de 1996), por lo que pretende la aplicación de las normas de manera retroactiva a situaciones definidas y consolidadas con antelación a su vigencia, desatino que repite frente a otras normas con las que integra la proposición jurídica; que la sustentación del cargo carece de técnica y parece un alegato de instancia; que no logra desvirtuar el soporte de la sentencia acusada, por lo que ha de mantenerse incólume. Argumenta, que a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones del sistema de seguridad social integral, se establecieron como pilares sancionatorios frente a las conductas antijurídicas de los empleadores, originadas en el incumplimiento u omisión de las obligaciones que aquel les imponía, dos sistemas o procedimientos con finalidades y consecuencias diversas, a saber: (iim)p osición de multas o sanciones pecuniarias por parte del Instituto de Seguros Sociales -ISSa los empleadores, en provecho exclusivo del ISS; (ii) el deber a cargo del empleador de asumir las prestaciones que hubiese reconocido el ISS, consagradas a favor del trabajador o sus causahabientes, en idénticas condiciones a las que lo hubiese hecho el acotado Instituto;

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Radicación n.º 59434 que partiendo de lo anterior, para el caso, se destacan como conductas de los empleadores sancionables, multas a favor del ISS, sin injerencia en el trabajador o sus causahabientes. Señala, que del artículo 64 del Acuerdo 044 de 1989, se infiere que no toda novedad que debía entregar el patrono al

ISS, afectaba el monto de los aportes, los periodos de cotización, la oportunidad en el otorgamiento de las prestaciones económico-asistenciales, el derecho y obligación correlativos a dichas prestaciones, la cuantía de aquellas, ni toda la información a reportar por aquellos incidía en los derechos y obligaciones derivadas de la afiliación a los seguros sociales obligatorios; que armonizando el salario que debían informar los empleadores º al ISS, definido por el literal g) del artículo 2 del Decreto 2665 de 1988, normatizado por el artículo 78 del Acuerdo 044 de 1989, resulta irrefutable que ante la omisión del cumplimiento de la obligación del artículo 76 del mencionado decreto, no se determinó ninguna sanción frente a la falta de cumplimiento de la misma a cargo del empleador y a favor del trabajador o sus beneficiarios, pues la única sanción es la económica a favor del ISS. Concluye, que toda vez que la falta de suministro de que da cuenta el articulo 76 acusado, no produce ninguna incidencia que conlleve a la negación o disminución de las prestaciones económicas que estarían a cargo del ISS, la única sanción que se pudo haber aplicado es una multa impuesta por y a favor del instituto, punición que prescribe a los 3 años, de acuerdo con el artículo 65 del Decreto 2665

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Radicación n. º 59434 º de 1988; que no es dable aplicar el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y los artículos 27 y 28 del Decreto 1748 de º 1995, modificado por el artículo 8 del Decreto 1374 de 1997,

º porque para el 1 de abril de 1994, ya existía una situación jurídica definida y consolidada para ALMACENES ÉXITO S. A., en relación con la subrogación de la situación pensiona! del demandante, la cual no podía ser alterada por los decretos citados, para modificar los ingresos base de cotización al 30 de junio de 1992 y hacerles producir unos efectos diferentes a los que regían para dicha calenda, º aplicando retroactivamente la sanción (f. 48 a 59 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la «vía directa», por «interpretación errónea», de los º º artículos 2 y 4 de Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 261 de 1989, en concordancia con el artículo 19 del O Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y con el Decreto 286 7 de 19 91, como consecuencia de lo cual se produjo la «infracción directa» de las normas sustanciales º establecidas en el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 y el 1 º del Decreto 3366 de 2007, así como de las normas procedimentales «(violación de medio)», consagradas en los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, 12 de la Ley 153 de 1887, 66, 84 (subrogado por el artículo º 14 del D.E. 2304 de 1989), 97 numeral 7 (modificado por el º artículo 33 de la Ley 446 de 1998), 128 numeral 1

(modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 198), 136

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Radicación n. º 59434 º numeral 1 (modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998), 152 (subrogado por el artículo 31 del D.E. 2304 de 1989) del Decreto O1 de 1984, de los artículos 88, 91, 111 º º º numeral 5 , 135, 137, 149 numeral 1 , 230 numeral 3 de la º Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 6 , 237 º numeral 2 , 238 y 241 de la CN, y la «aplicación indebida» del artículo 117 de la Ley 100 de 1993. Argumenta, que la posición doctrinal acogida por el ad quem, parte de un erróneo entendimiento de la normatividad acusada, pues el literal a) del artículo 5 º del Decreto 1299 de 1994, no modificó el monto de las cotizaciones, ni que el salario máximo asegurable para 1992 era de $655.070; ni mucho menos, la norma «convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley»; que lo que la norma dispone es un salario de referencia, un salario base de liquidación, más no un ingreso base de cotización o una modificación de los aportes; que tomar como asiento «el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992», como lo hace el literal en mención, en modo alguno comporta una ilegalidad, por el contrario, se trata de una previsión que tiene soporte en la normatividad vigente con

anterioridad, que disponía la obligación de reportar al ISS el salario real de los trabajadores. Concluye, que además, hubo una evidente errónea interpretación del Acuerdo 048 de 1989, en cuanto se asumió que el salario máximo asegurable era el señalado en el º º artículo 2 del acuerdo, olvidando el artículo 4 del mismo y, reitera lo expuesto en el primer cargo sobre la aplicación de

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Radicnaº. c5 i9ó4n3 4 una sentencia con efectos la excepción de erga omnes, ilegalidad dentro del marco de la CN y la presunción de legalidad del acto administrativo (f.º 15 a 24 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA ALMACENES ÉXITO S. A., se opone a este cargo, aduciendo que igualmente se evidencia la falta de técnica, que se trata de un alegato de instancia, que no se demuestran los defectos que endilga el recurrente a la sentencia acusada y es clara la falta de fundamento de la acusación (f.º 59 a 60 del cuaderno de la Corte).

La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., se refirió conjuntamente a los cargos por presentar una argumentación semejante y perseguir un mismo fin. Sostuvo, que en virtud de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (trascribe diferentes sentencias), se evidencia que la liquidación del bono pensiona! del recurrente, debía hacerse sobre la base de la máxima categoría operante al 30 de junio de 1992, bajo la

cual era factible realizar cotizaciones, es decir, la suma de $665.070 y, por consiguiente, es indiscutible que el impugnante no tenía derecho alguno a pretender la reliquidación de su bono, como acertadamente lo entendió el que PROTECCIÓN S. A. siempre dio obediencia a ad quem; los preceptos rectores de la materia y realizó todos los actos

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Radicación n. º 59434 conducentes a la expedición del bono pensional: que es ajeno a todo lo referente a si Cadenalco S. A. (hoy ALMACENES ÉXITO S. A.), cumplió con su deber de hacer los aportes al ISS en forma coherente con los ingresos realmente devengados por su funcionario, mientras estuvo bajo su subordinación, por ser temas que solo lo incumple el empleador y eventualmente al ISS. Concluye, que el recurrente nunca fue su empleado y nada tuvo que ver con sus aportes a la seguridad social, siendo su única obligación, otorgarle la pensión que le correspondía de acuerdo con la ley y con el monto de los º recursos depositados en su cuenta de ahorro individual (f. 6 7 a 7 3 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDRAECIONES La Sala resuelve de manera conjunta los cargos propuestos, toda vez que enderezados por la vía de puro derecho, atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen idéntico fin, como es, determinar cuál fue el ingreso base de cotización que se debió tener en cuenta a 30 de junio de 1992, para calcular el monto

de la pensión de vejez de referencia del actor, con fines de liquidar su bono pensional tipo A en la modalidad 2, si aquél con que se aportaba alIS S conforme a la categoría máxima asegurable del Acuerdo 048 de 1998, aprobado por el Decreto 261 O de la misma anualidad, o el salario real devengado en º dicha época de acuerdo con el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, si se tiene en cuenta que el traslado

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Radicación n.º 59434 de régimen pensiona!, del RPM al RAIS, se produjo en noviembre de 1996 y que la relación laboral finalizó el 20 de abril de 1993. Así, no son materia de discusión en sede de casación los siguientes supuestos: i) que el demandante HUGO ALFONSO GONZÁLEZ INFANTE estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales a partir del 23 de agosto de 19 71; que ii) laboró al servicio de CADENALCO S. A. hoy ALMACENES ÉXITO S. A. del 29 de noviembre de 1982 al 20 de abril de 1993; que el demandado le realizó aportes al ISS sobre el i)i i salario máximo asegurable correspondiente a la categoría 51 tan sólo hasta el 26 de agosto de 1990, omitiendo su obligación de seguir cotizando por el resto de la relación laboral; iv) que el salario devengado por el actor para junio de 19 92 era de $1. 41O . 000, cuando el máximo asegurable por el ISS era $665.070 sobre el cual se debían hacer las cotizaciones correspondientes; u) que continuó cotizando a

dicho instituto a través de otros empleadores, hasta el 1 de º noviembre de 1996, fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad; vi) que a partir del mes de diciembre de 2006, le fue reconocida por PROTECCIÓN S. A., una pensión de vejez, para lo cual fue negociado, en el mes de noviembre del mismo año, el bono pensiona! objeto de debate, tomando como base de liquidación $665.070 para el 26 de agosto de 1990, como última fecha en que el demandado aportó al sistema a nombre del actor, antes del 30 de junio de 1992.

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Radicación n. º 59434 El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandado ALMACENES ÉXITO S. A., no era responsable del pago del mayor valor del bono pensiona! liquidado al actor, en razón a que los aportes realizados al ISS, estuvieron acordes a las tablas de categoría de salarios que para la época imponían topes máximos de valor asegurable (Acuerdo 048 de 1989 aprobada por el Decreto 261O d e 1989), pues a pesar de que el Decreto 1299 de 1994 que reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la liquidación, tomaba el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992 y que el mismo fue declarado inexequible a través de la sentencia CC C-734-2005, surtiendo efectos únicamente respecto a situaciones como las del actor, consolidadas en su vigencia, es decir, entre el 28 de junio de 1994 y 14 de julio

de 2005, para la data de 1992, no existían mecanismos jurídicos que permitieran a la entidad administradora de pensiones recibir cotizaciones por montos superiores a los realmente devengados, encontrándose de esa forma ajustada a derecho la actividad de la accionada y compartiendo la posición jurisprudencia! de esta Sala. La censura radica su inconformidad en que el ad quem º debió darle aplicación al literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, por cuanto la situación del actor fue consolidada durante la vigencia de dicha norma, es decir, con anterioridad a la sentencia CC C-734-2005, incurriendo, de esa forma, en la vulneración de normas legales y constitucionales referentes a los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y las competencias contenciosas administrativas del Consejo de Estado, que no

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18 Radicación n.º 59434 permiten dejar de aplicar actos administrativos que no han sido suspendidos o anulados, específicamente en lo que compete al Decreto 3366 de 2007. Comienza por decir esta Sala, que no se observa que el Tribunal haya incurrido en la infracción directa del tantas veces mencionado literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 º de 1994, al ser precisamente la norma a partir de la cual fundó la argumentación de su providencia, sólo que lo hizo en su fase negativa, para razonar que la misma no era posible aplicarla, en razón a que para el 30 de junio de 1992, el ISS no contaba con los mecanismo legales para recibir de parte

de los empleadores aportes superiores a las categorías máximas asegurables del Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 261 O de 1989, así: Para junio de 1992, regía el Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo 048 del mismo año, el cual estableció como tope máximo asegurable diez (1 O) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes para entonces a $665.070.oo. Quiere esto decir lo anterior, que a pesar de que los trabajadores devengaran un salario superior a los 1 O salarios mínimos, las cotizaciones que garantizan el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte no podían realizarse por sumas superiores, y el Instituto de Seguros Sociales no estaba fa cuitado legalmente para recibirlas. f..}. Se evidencia con lo anterior, que una norma expedida en 1994 modificaba el monto de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, pues para el Seguro Social en junio de 1992, este se establecía con base en las categorías de salarios[. ..} , mientras que para el Decreto 1299 de 1994, reglamentario de la Ley 100, el monto de las cotizaciones corresponde al salario que efectivamente devengaran l