CSJ - SL4977-2018

RepúbdleCi oclao mbia CortSeu premdea J usticia SadleCa asac i•Lanw al RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4977-2018 Radicación n.º 62212 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14de) n oviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ISABEL PARADA DE DUARTE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de febrero de 2013, en el juicio ordinario laboral que le promov10 al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES.

l. ANTECEDENTES La señora Isabel Parada de Duarte presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez o, en subsidio, la pensión por aportes, a partir del 16 de noviembre de 2007, dada su condición de Radicación n. º 62212 beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, junto con los incrementos legales, la indexación y lo ultyre ax tpreat ita. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que el 17 de diciembre de 2008 solicitó ante la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez; que nació el 16 de noviembre de 1952; que, mediante Resolución No. 38181 de 2009, se negó el derecho

reclamado bajo el argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que contra el citado acto administrativo interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación; que la entidad decidió confirmar la negativa del otorgamiento de la pensión en las resoluciones Nros. 007105 de 2010 y 03187 de 2010; que en estas decisiones, el ISS negó dar aplicación al régimen de transición; que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; y que agotó la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda, el ente convocado a juicio, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos referidos, los admitió como ciertos en su totalidad. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas prescripción y caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración de la indexación, buena fe y la genérica. 2 Radicación n.º 62212

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo emitido el 19 de septiembre de 2012, absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2013, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el tema objeto de debate, esto era, la recuperación del régimen de transición, luego del traslado al régimen de ahorro individual, había sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, tales como los vertidos en las sentencias C1056 de 2003 y C789 de 2002 de la Corte Constitucional. A la luz de lo anterior, adujo que la recuperación del régimen de transición de afiliados que habían decidido trasladarse al régimen de ahorro individual y que luego habían retornado al régimen de prima media, se encontraba condicionado a que tuvieran quince (15) o más años de cotizaciones al 1 de abril de 1994. Asimismo, indicó que, en cuanto al traslado de los aportes, la sentencia de 3 Radicación n.º 62212 radicado No. 10954 del Consejo de Estado había declarado la nulidad del requisito de la equivalencia de los mismos. Señaló que, en el caso concreto, no se discutía la conclusión del juez de primera instancia, según la cual la demandante contaba, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con un total de 343 semanas, cantidad inferior a las 750 requeridas para conservar el régimen de transición con posterioridad al traslado al RAIS y posterior retorno al régimen de prima media, de modo que no resultaba viable acceder a la pretensión de otorgamiento de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, como se insistía en la alzada. Estimó que, en cuanto a la presunta falta de

aplicación del precedente de esta Corte, vertido en la sentencia de radicado 33083, resultaba clara su inaplicación al presente asunto, toda vez que los presuntos engaños en materia de traslados debían ser objeto de suficiente prueba dentro del proceso y, además, en el escrito inicial de demanda tal circunstancia no había sido alegada por la promotora del juicio, por lo que definirlo en ese momento conduciría a la vulneración de los derechos fundamentales de defensa y contradicción de la contraparte. Precisó que, en el anterior orden de ideas, se debía revisar la situación pensiona! de la demandante a la luz de la Ley 100 de 1993, frente a la cual se hallaba acreditado que la citada acumulaba un total de 1077.85 semanas de 4 Radicación n. º 62212 cotización, inferior a las 1100 semanas exigibles para el 2007, anualidad en la que había cumplido la edad de 57 años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que, a pesar de estar enfocados por vías diferentes, denuncian similar cuerpo

normativo, se apoyan en idéntica argumentación y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a consecuencia de la infracción directa de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 36, incisos 4 y 5 de la

5 Radicación n. º 62212 Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3800 de 2003 y 48 y 53 de la C.P. Para fundamentar el cargo, la censura afirma que el ad quem aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993 con desprecio de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que, dice, es la norma aplicable al caso de la demandante, por haber prestado sus servicios al Estado y a algunas entidades particulares. Alega que la tesis de que la actora no contaba con el número de semanas suficientes para recuperar el régimen de transición resulta inadmisible, en la medida en que el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 permite el traslado de régimen condicionado solamente a que a la trabajadora le falten menos de diez (1 O) años para adquirir la edad para pensión, lo cual se hallaba suficientemente acreditado en el proceso. Manifiesta que, de esta manera, el Tribunal debió concluir que la demandante tenía derecho a la pensión al haber cumplido 55 años de edad el 16 de noviembre de 2007 y haber cotizado un total de 7545 días equivalentes a 20.95 años de servicios.

VII.C AROG SEGUNOD Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3800 de 6 Radicación n.º 62212 2003, en relación con los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 33 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la C.P. Para sustentar el ataque, básicamente, precisa que la tesis jurídica defendida por el Tribunal en la decisión no es afortunada, porque la sentencia C789 de 2002 de la Corte Constitucional solamente versa sobre la situación del monto y la cuantía de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1 993 tenían 15 años o más de servicios y no para las personas con más de 40 años, en el caso de los hombres o 35 años, en el evento de las mujeres, a quienes, sin duda alguna, se les aplica el régimen de transición de dicha normatividad. Anota que "scio anrmfe a laC orCtoen stitulcoiso nal, trabajcaodmnoá rsde es1 5a ñodset rabcaojtoi ztaideonse n ". ... dereacq huose e l easp liqluaceson n dicdieto ineemsp o des erveidcaiydo m ,o ntdoel ap enscioónns agernae dlo s régiamnetne .r".i,.eo ser v ideqnuteme a lh izeolt ribauln al exilgaai crr edidtea1 c5ai ñóonds es ervipcrieosstc aodno s anterioarli1 d daeda brdiel 1 994p"or, cuanto la

recuperac1on del régimen de transición no se encuentra supeditada a un número determinado de cotizaciones, puesto que, según el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, solo es necesario que falten menos de 1 O años para cumplir la edad, por lo que, frente a esta disposición, el fallador también incurrió en interpretación errónea. 7 Radicación n.º 62212 VII.I CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, 33 de la Ley 100 de 1993, 21 del C.S.T., 48 y 53 de la C.P., 50, 60, 61, 66 A y 145 del C.P.T. y de la S.S., en concordancia con los artículos 174, 1 77, 18 7, 194, 197,213,248,251 y siguientes del C.P.C. Afirma que la anterior trasgresión se dio como consecuencia de que el Tribunal dio por probado, contrario a la evidencia, que la actora no acumuló el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez y que, además, no dio por demostrado, estándola, que cumplió la edad y el tiempo de servicios exigidos. Enuncia como erróneamente apreciado el recurso de apelación de folio 87 del expediente y como medios dejados de valorar las resoluciones Nros. 3187 y 38131 (fls. 1214,

15 y 16), la contestación a la demanda (fls. 6773), la sentencia de suspensión provisional (fls. 311), la certificación de suspensión provisional (fl. 63) y el acta de fijación del litigio (fls. 11 O113). En la demostración del cargo, sostiene la censura que, al revisar las documentales de folios 17, 3439, 121, 171 y 177 del expediente, se encuentra que la demandante acumuló un total de 7545 días equivalentes a 1077.85 8 Radicación n. º 62212 semanas, suma que el Tribunal estimó inferior a las 1100 exigibles para el año 2007.

Precisa que: "Basta oír simplemente la grabación de la audiencia de juzgamiento, particulannente lo relacionado con el recurso de apelación (Fol. 127), para damos cuenta del craso error en que incurrió el Tribunal en la apreciación de la impugnación, puesto que si el apelante atacó el estudio de la pensión confonne a la Ley 100 de 1993, lo hizo manifestando que, el Seguro Social, se equivoca al sostener, en la resolución 3187 de 2010 que el ad quem no vio que la actora tenía 1 O1 4 semanas de cotización pues hacía falta el tiempo servido como Juez Promiscuo Municipal de

California (Santander). Por tanto, y si el apoderado de la accionante concluyó que la actora laboró más de 21 años (minuto 28: 16), se equivoca el Tribunal al sostener que las 1077.85 semanas, que acumuló con

la documental a folio 17 del expediente y en los folios 3439, 121, 1 71 y 1 77 del expediente administrativo, es inferior al número de semanas exigidas para la pensión, ya que dicho guarismo arroja un total de 20. 958 años, con lo que se superan los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo de que habla el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. A los demostrados yerros llegó el sentenciador de segundo grado por no tener en cuenta que, como consta en la resolución 38131 de 2009 y su conjinnación, la pensión fue denegada con fundamento en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 (Fol. 12), el cual fue suspendido provisionalmente (Fol. 63 y 3 a 11 Vto). Por tanto, si la demandada al contestar el libelo de la acción dijo ser ciertos los hechos 1 a 1 O y 13 a 19 (Fol. 69), los cuales, al igual la edad y la fecha de nacimiento, fueron declarados probados en la audiencia de .fzjación del litigio (Fol. 87) y la edad y semanas cotizadas a la fecha de la resolución de la apelación la Sala las encontró probadas, debió el sentenciador revocar la sentencia apelada y conceder la prestación solicitada pues la actora reunía la edad y el tiempo de servicios para conceder la pensión de jubilación por aportes amén que, se demostró que el artículo 3 aplicado fue suspendido 9 Radicación n.° 62212 provisio(nFaolclmi.er)nc,tu en sestta aqnuceei,nva o cdeesAl r t.

761-1es causdaeml a lcao nducta. Lai nfluednecl ioads e mostryaedroresonl s a d ecisión confirmaetsio nrciuae stipounesasib e llTe r,i buhnuabli ese valorcaodrroe ctalmaepsnru teeby ah su biteesneie dnco u enta laesn uncicaodmaiosn aprecnioha adbarsií,na c urernli odso yerrfoásc tqiuceos sel ei mputaa lnas entennich iaab,rí a infrilnagnsio drome ansl isetnal daea nsu ncidaecclia órnng io, habrícao ncldueli amd aon ecroam looh izos,i npooe,rlc o ntrario, habrríeav oclaasd eon tednecali-q au yar econloacp iednos ión irroegnal dama e diqduame i m andatnetnemí áasd e5 5a ñodse edaydm ásd e2 0a ñodsea portes.

IX. RÉPLICA Afirma, en esencia, que los cargos deben ser desestimados, porque el Tribunal no infringió ninguna norma legal y, menos aun, en los conceptos de vulneración alegados, n1 tampoco cometió los errores fácticos denunciados.

X. CONSIDERACIONES Sobre la temática jurídica propuesta en los cargos pnmero y segundo, debe señalarse que la Corte ha condicionado jurisprudencialmente la conservación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual y retornaron posteriormente al régimen de prima media, a que el afiliado

cuente con al menos quince (15a)ño s de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues el mantenimiento de tal beneficio solo se da por tiempo de servicios y no por edad, tal como se deriva de las 10 Radicación n. º 62212 directrices de la sentencia C789 de 2002 de la Corte Constitucional. En la sentencia SL13100-2016, la Sala señaló: Planteadlaass dee ntrdaedbade e ciqrusneeo l e así cosas, asisrtaez óan l ac ensuernat ,a nteof,e ctivcaommeoln ot e concleulTy rói bunnoa lp,o simbalnet elnoebsre nefidceilo s es régimdeetn r ansipcairóqanu ,i ecno,m eol d emandaan ltae , entreandv ai gendceli ana u evLae dye S egurSiodcaIidna tle gral, noh ubiceurmap lciodlnoo rse quidseil teopysa rcao nsetravla r benefiecsdi eoc,hi arb,pe rre stsaedrov icciootsi zpaomdráo s d e o 15a ñoys r,e tomaaldr oé gimdeepn r immae dicao pn restación definida. Ene fecctoom,o d ijos,o hne chionsd iscquuteeil ad cotso r se al1 º dea brdiel1 994n,ot ensíaat isfleoc1sh5 oa sñ odse servioc ciootsiz acitoondveaes qz,u ep areas ad atúan icamente

alcaanc zoón tab5i7l77i,1z 4as3re manqausee, q uivaa1 l1e,n2 3 añodse s erviyc iaodse,m ápse rmanae.cfiilói aa ldaAo F P PROTECCSI.ÓAsN.i r ne tomaal/r S Sl,oc uahla cqeu ep ieredla benefidceli ato r anspiecnisóinyo n nopa ule dpae nsiocnoalnra s e legislaanctieórenis oterose, ,Al c uer0d4o9d e1 990. Soberset par ectiesmaá tliaCc oar steeh ap ronuncieand o múltiopploerst uniednla adqseu seh, ad efiniqduoea sí tenga se lae dads,ep ierldate r ansiccuiaónnndo os ec umpcloene l requidsehi atboce ort izop ardeos tsaedrov ipco1ir5o o s m ása ños al1 dea brdie1l 9 94. º Enl asse ntendceli aCa SJs S L3,1 e n2.0 0r7a d2.7 46S5L, 10a g2.0 1r0a d3.7 17y4e ,n l aS L563-2104a1 g32.,0 13r,ad . 47 021,p untuaqluileza tó r anspiecnisóindo enalar l3t 6.d el a se Ley10 0d e1 993s,ó lsoe m antipeonrre az ónd etli emdpeo serviyc nioop so lra e dadp,a rlaoc uaslet ransclrapi abret e

pertidneel nadt eec isdiaódlnaai mportdaens cuiesan señanzas, así: (. ).E.al r tí3c6ud lelo aL e1y0 0d e1 99e3s tabdloefsco irmóa dse acceadler ré gidmeet nr ansciocnisóang ernae dsoad i sposición: edaodt iemdpeso e rviEcsiaocsso .n dicfuieoronnde iss yuntivas: lau nal ao trpae,rm iteílaa mnp adreorl é gimen. o Sep reveinót onqcueesq ,u ienae lsae ntraednva i gendceila sistgeemnae dreap le nsitounveise3 r5óa m ná sa ñodsee daedn elc asdoe l amsu jerye 4s0ó, m ása ñodse e daedn e ld el os hombroe1 s5ó; m ása ñodses erviccoitoiszp aoddorsaí lacna nzar lap ensideóv ne joed ze j ubilcaocnli oórsne quidseie tdoasd , 11 Radicación n.º 62212 tiempod es ericvioso númerdoe s emanacsoi ztadasy, m ontdoel régimenq ues ele sv eína aplicandcoo na ntieorridada esaf ehca. Ahorabi en,la normean c omenetnol o sin cisos4 º y 5º estlaebció queel régimend et rainciósns ep erdpíoar el tralasdoa l régimen dea horrinod ividual,c aseon e l cula dichasp ersonqause dríaan sujetaas la sc onicdionepsr eisvtapsa reas er égimen.

No obstanetnea ,q ulleash ipótiess enq u,e el afiliadob enfieciario del régimend et rainciósnl uego del tralasdoa l régimenp rivado, deicder etomaal rd ep rima media,d ec ofnorimdadc onlo sc itados incisosr ecpeural a trainciósn,s iemprey cuandhou biera adqiurido losb enfiecios del régimene n razódne l tiempod e sericvioso númerdoe coiztacionese,s toe s,h aberp restado sericvioso coiztadop or1 5 ó mása ñosc ona ntieorridada la entraednav i genica del sistemgae nerl daep eniosnes. La CortCeo nsittuiocnla en senteian Cc-789 de 2002,d elcaró exeqibulese nf a rma conicdionadlao insc isose nr eferiae,nc conel alcancdee q uep arar ecpeuraerl régimend et rainciósnq uienes acceiedroan é l porha becru mlpido1 5ó mása ñosd es ervicoi os coiztacionesy, retomealn régimen de prima media,d eíban cumlpira demádso sr eqisuitoasd icionlaes: a) ques et ralasdaraa p rima media todeol a horrqou ee fetucaroenn el régimend ea horrinod ividual. b) qued icho ahorrnoo fu erei nferiora l montdoe l aportleega l corresponiedntee,n casod e queh ubierenp ermanideoc en el régimend ep rimam edia. (. .). Tal comoa ribras es eñaló lo impotrantpea rlao se fectqousea quí

sea nalizane sh abecro iztado prestasdeoric viosp or1 5 más o o años, pernoo c ona ntieorridada l tralasdod er égimenp eniosn[a sinoa la entraednav igenica del sistemgae nerl daep eniosnes (. .).. En consecuencia, al haber acogido en esencia el Tribunal el anterior criterio jurisprudencia! y como quiera que la demandante al primero ( 1) de abril de 1994 contaba con menos de quince (15) años de servicios, a saber, 343 semanas, tal como lo dio por sentado el Tribunal, es por lo que no le asiste ninguna razón a la censura en cuanto a 12 Radicación n. º 62212 afirmar que la demandante conservó el reg1men de transición de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, como el fallador acogió el criterio jurisprudencial vigente, no pudo incurrir en ninguno de los errores fácticos endilgados en el tercer cargo, encaminados a demostrar que la demandante cumplía con más de veinte (20) años de aportes previstos en la Ley 71 de 1988, por cuanto, además de que el Tribunal no desconoció que la actora cotizó un total de 1077. 85 semanas, lo cierto es que esta normatividad no era la aplicable al presente asunto, al no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, por lo que claramente su pensión de vejez se encontraba gobernada por la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas, ante la cual el Tribunal tampoco halló probadas las exigencias. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia

13 Radicación n. º 62212 en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL PARADA DE DUARTE contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 14 Radicacnin .óº 62212 jfi '!3 . RIGOEBRTfiVERRI BUENO JO GEL UIQSUI ROZA LEMÁN ,- - - - M- .P-.-R ,G -O_B E_RT _ O_ E _C _H _EV _ E_R R_ -l8 U_ EN _O _ _ ...::: :;::- / - ; ::, ::, ::, ::. ::. :: M . . RP I G O BT OE E R C H E V E B R U R E I N O ·1

S E C ARET RlA SALA D E C AS CA I ÓL NA B O RA L¡ SECTARERÍAS LAAD EC ASCIAÓNLA BRALO

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