CSJ - SL4980-2018

Repúblicá de Colombia coSnuep drJeeu msat icia SadleCa a saLcaibóonr al SadlDeae scoNn:g4 e stión . '

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

·Í 1. Magistrada ponente SL4980-2018 Radicación n. 56547 º Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO ALBERTO MONTAÑA PRIETO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de febrero de 2012, dentro del proceso adelantado por él en contra de la sociedad

EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO

COOPERATIVO.

l. ANTECEDENTES El señor Ricardo Alberto Montaña Prieto demandó a la sociedad Equidad Seguros Generales Organismo Cooperativo con la finalidad de que se ordenara el pago de la indemnización por despido injusto, la reliquidación del auxilio de cesantías, sus intereses, la prima de servicios, las SCLAJPT-10 V.DO .,,,_ _-•_: .,,. .-._" L:.:fi.:;_l;¡·Li•" ::..i.""/'\, k·y..:.....,;..:::::V.:.'.'sfi"fi2...1· ·'· =·-·c•.., .: .:.:.:... -fi·.,· ,..t....fi.• . ..c...J. ....c . ..L.....cfifi zc:fiLS---.'fi-·..::.c. _-:_·.:._.,...._.fi,-· .. .-., _:·,. _14._ "·1...._,·._ __

Radicanc.ºi5 ó6n57 4 vacacioyn leoss a portaelsS istemdae S eguridSaodc ial Integpraagla deonst reel8 des eptiemdber2 e0 03a l3 0d e septiemdbere 2 008,l ass ancionmeosr atordiea sl os artícu9l9do esl aL ey5 0d e1 990y 6 5d elC ódigSou stantivo delT rabajyo e,ns ubsiddieeo s túal timlaai, n dexacdieó n lacso ndenas. Comof undamednetso u sp retensiaofniersqm,uó e e l8 des eptiemdbe2r 0e0 3s ev incucloónl ad emandaadt ar avés dec ontradteto r abaaj toé rmiinnod efiniednoe ,lc argdoe analidseti an formáqtuiece al3; 0 d es eptiemdber2 e0 08l,a emprestae rmiunnói lateraldmiecnhatoce u erpdoor c uanto «[. ..] tuvo conocimiento de la propuesta deshonesta que usted le hiciera a uno de los proveedores de servicios de la ARP, en la que le sugirió facturar sobrecostos en las cuentas de La Equidad para beneficio propio», loc uals,e gúenl p romotor, eraa jenaol ar ealiyd,pa odr t amlo tivnooe, x isjtuisótc aa usa ded espido. Aseguqruóe l ae mpleadloerp aa gabaan ualmenutnea bonificadceip órno ductievqiudiavda laeu nnts ea labráisoi co

mensualla,q uep ort enedri chpae riodiceirdaea ndt onces habituaadle,m ádse q uen os eo torgapboarm eral iberalidad, sinqou er etribduiírae ctameelns teer vicpioorl, oq uee ra salaryi poo rt antdoe biión cluiernls aeb asdee l iquidación prestacimoineanlt reasst uvviog enltare e lacliaóbno rqaule; ene l2 003d evenugnós alardie$o 1 .186.$010.02,4 6.e1n6 6 el2 004$,1 .665.e0n0e 0l 2 005$,1 7.5 2.00e0n e l2 006, $1.857e.ne1 l22 000 y7$ ,1 .968e.ne5 l42 70 08.

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Radicación n. º 5654 7 Lac ompañdíeam andcaodnat eosptoón iénad loasse pretensdielo adn eemsa nAdsae.v qeurleóa t ermindaecli ón controabteod eacu inóaj usctaau ismap utaalbt lraeb ajador, poirn cumspulosib rl igalceigoanylec esos n tracytq uuael es, pagcóo mpletalmaeasnc tree enlcaibaosr Eanlc eusa.n at o lohse choasc,e pltoóes x tremeolcs a,r geoj ercyi ldoos salaprrieocsi spaoderola s c tsoarl,ev ldo e 2l0 0q4u,fe u dee $1.208.a0lt0 i0e,m qpuoea claqruóel ab onificapcoiró n

productisveci adnacde lpaobrma e rlai bera«[l. .. ]i dad en consideraal coirsóe ns ultgaldoobsa dleel sac ompañaít ao dos sumqau e, sus.funcionacroinco osn traat téor miinnod efinido», ent odcoa sol,a sp artpeasc tacroomnon os alarniia l prestacional. Formullaós e xcepcidoen iense xistdeen lcaisa obligarceicolnaemspa adgacoso,,m pensaccoibdórenol , on o debipdroe,s cryib puceinfóaen .

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ElJ uzga3d0Lo a bodreaClli rcdueiB toog omteád,i ante sentednec1li3 da e m aydoe 2 01c1o,n deanl óad emandada ap aga$r7 .298.0p5o9cr.o 5n4c edpeti on demnizpaocri ón despiidnoj us«[.t] .o ,. más elv aloqru ec orrespopnodra indexacciaóuns adean treel3 0d es eptiemdber2 e0 08h asta ya bsoldveli oó laf echean q uee la ccionraedaol eilcp ea go», demás.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n. º 5654 7 Tras apelación interpuesta por ambas partes, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia del 15 de febrero

de 2012, revocó parcialmente la decisión del y en su a qua lugar, declaró probada la excepción de compensación, «.[]. . parqau ee nv irtduede lleole, m pleapduoerd dae scondtealr valpoorcr o ncedpeti on demnizapcoitróe nr minaucniiólna teral y sijnu sctaau sdae clo ntrdaett or abaljaso u,m ae ntregada y alt rabajapdoorcr o ncepdteop rimdae p roductividad», confirmó en lo demás. Como sustento del fallo, consideró que el problema jurídico residía en determinar s1 la bonificación de productividad pagada al actor constituía o no salario. Para ello recordó el contenido de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y en torno a éstos consideró que: El correcto entendimiento de los preceptos positivos del trabajo, conduce a concluir que, si un emolumento se entrega al trabajador bajo los presupuestos que confiere o imprime la connotación de salario, pese a que las partes acuerden que no lo constituye, no lo despoja de esa connotación, ya que su naturaleza emerge de presentarse los presupuestos que lo configuran, pues aceptar lo contrario seria no solo desnaturalizarlo, sino ir en contravía del ordenamiento legal que lo regula, máxime cuando el precepto que le irroga esa condición es de orden público, lo que conduce a concluir, que si el emolumento que se entrega está destinado o dirigido a retribuir el servicio o mejor aún, se entrega como contraprestación directa del servicio, indefectiblemente debe concluirse que es salario, así las partes hubiesen pactado

despojarlo de esa condición, dado que la estipulación en tal sentido, desmejora la situación del trabajador en relación con lo establecido en el ordenamiento positivo del trabajo, ya que de acuerdo con lo previsto en su artículo 43, no produciría ningún efecto. Bajo ese contexto, y luego de observar la cláusula décima del contrato de trabajo, coligió que:

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Radicación n. º 5654 7 /. .. ] las partes con sujeción a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 expresamente pactaron, que no constituía factor de salario las primas, bonificaciones, auxilios y demás beneficios de carácter extralegal que por mera liberalidad se encontraba reconociendo la empresa, lo que conduce a concluir sin lugar a dubitación alguna, que el valor que la empleadora entregaba anualmente al empleado extralegalmente por concepto de "bonificación de productividad", como lo refiere la prueba testimonial recepcionada, no constituye factor salarial; aspecto que conoció y aceptó el empleado desde el inicio de la relación, al punto que no mostró inconformidad durante la vigencia del contrato como lo refiere expresamente Osear Gómez Pinzón en su declaración. Dicho lo anterior, confirmó que no existió justa causa en el despido y accedió a declarar la excepción de compensación, esto último por cuanto advirtió que la bonificación por productividad del último año de servicios se causaba el 31 de octubre, mientras que el contrato terminó el 30 de septiembre de 2008, y aclaró que, si bien el citado testigo Gómez Pinzón, encargado de liquidar las acreencias

laborales en la compañía, afirmó que el aludido concepto fue pagado en dicha fecha por un acto de mera liberalidad de la administración, ello no permitía colegir que«[. ..] este concepto deba ingresar al patrimonio del trabajador, en la medida que es una prestación que no tuvo una fuente de causación legítima, por cuanto no tuvo origen en la prestación efectiva del servicio, a pesar de que el propio empleador hubiera entregado esa suma de dinero». Por tal razón, sostuvo que la demandada tenía razón al considerar que «[. ..] el trabajador se hace deudor del empleador, y por ello éste, al tener que reconocer suma por concepto de indemnización por despido injusto, deberá

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Radicación n. º 5654 7 compensarse el valor respectivo por dicha pnma de productividad». IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia º impugnada en cuanto confirmó el numeral 3 del fallo de primera instancia, que absolvió de la reliquidación de las cesantías y sus intereses, primas de servicios, vacaciones y aportes a pensión, y de las sanciones establecidas en los artículos 99 de la Ley 100 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del aq uya a cceda a tales pedimentos.

Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal

primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte de manera conjunta comoquiera que presentan identidad de objetivo y argumentación complementaria. VI.P RIMECRA RGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la

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Radicación n. º 5654 7 Ley 50 de 1990, y la infracción directa de los preceptos 43, y del Código Sustantivo del Trabajo, 65,1 271,8 62,4 9 306 99 de la Ley 50 de 1990, 1º d e la Ley 52 de 1975, 1 7 y 18 de º la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003. Como errores evidentes de hecho, señaló que el Tribunal no dio por demostrado, estándola, que la bonificación de productividad que la demandada le pagaba, retribuía directamente el serv1c10, remuneraba su desempeño individual, ingresaba a su patrimonio y se realizaba habitualmente, en tanto se causaba anualmente; además; que dio por demostrado, sin estarlo, que tal emolumento era un beneficio reconocido por mera liberalidad de parte del empleador. Sostuvo que tales desatinos fueron producto de la falta de apreciación de la confesión de la demandada al absolver el interrogatorio de parte y de los comprobantes de pago de

la bonificación de productividad, así como de la errónea apreciación de los testimonios de Julio Vásquez González y Osear Javier Gómez Pinzón. Apoyó el cargo en que el Tribunal pasó por alto que la pasiva confesó al responder la segunda pregunta del interrogatorio de parte, que la bonificación por productividad era una «.[]. b .on ificación de desempeño» que retribuía directamente el servicio, y, además, al contestar la primera pregunta, aceptó que se pagaba anualmente, aspecto este

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Radicación n. º 5654 7 queJambién se acreditaba con los comprobantes de pago de folios 30 a 32. Destacó que el deponente Julio Vásquez González afirmó que la citada acreencia se recibía habitualmente por cuanto contribuían a la productividad de la empresa, al paso que Osear Javier Gómez Pinzón señaló que se pagaba a quienes al 31 de octubre estuviesen vinculados por contrato a término indefinido, y para ello «[. ..] se seguía una directriz general del empleador», por lo que era un valor que ingresaba a su patrimonio. De tal suerte, dijo que, de haberse analizado estas pruebas, se hubiese llegado a la conclusión de que dicho emolumento constituía salario.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley

50 de 1990, y la infracción directa de los preceptos 43, 65, 127, 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990, 1 ºde la Ley 52 de 1975, 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4ºd e la Ley 797 de 2003. Fundó el ataque en que el error jurídico consistió en asimilar la bonificación de productividad a un mero beneficio de carácter extralegal, como los consagrados en el artículo 128d eCló diSguos tandteiTlvr oa bajeon,l oqsu en oe ncaja aquel concepto, por ser netamente salarial; que si el juzgador hubiera aplicado el precepto 127 de la misma obra, «[. ..] le

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8 \UtJ Radicación n. º 5654 7 habrríeas tcaudaol qeufiicearjc uiraí dali acc al áus1Ou dleal contrdaett roa bacojnfoor»m,e a lo normado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, pues tal pacto «[. ..] vulnera derechiorsr enuncdiealtb rlaebsa jya ddoers mejsour a situación».

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que llevó a la infracción directa de los preceptos 43, 65, 186, 249 -y 306 del

mismo Código, el 99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975; y los artículos 17 y 18 dela Ley 100 de 1993. Sustentó el cargo aduciendo que el juzgador le brindó a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo'un alcance que no tienen, al indicar que solo cuando se desconozca el salario mínimo legal mensual legal o extralegal pactado por las partes, es posible corregir judicialmente las irregularidades cometidas en un pacto de exclusión salarial contrario a la ley, con lo cual distorsionó el espíritu del artículo 128 citado, que establece que no son constitutivos de salario los pagos que allí se relacionan, y que si bien consigna aquella facultad, en tales acuerdos «[. ..] nop ueden entraaqru elcloonsc eqputeso osnn e tamesnatlea rcioamloe s unab onificadceip órno ductividad».

IX. CUARTO CARGO

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Radicación n. º 5654 7 Formuló una acusación similar a la expuesta en el primer cargo y enlistó similares errores de hecho, enfocados a endosarle al Tribunal que dio por demostrado, sin estarlo, que la bonificación de productividad no era constitutiva de salario. Para ello, reiteró las pruebas relacionadas y añadió como erróneamente apreciada la cláusula décima del contrato de trabajo, sobre la cual anotó que no consignó un pacto expreso de exclusión del carácter salarial de la citada acreencia, como equivocadamente lo advirtió el Tribunal.

X. RÉPLICA Estimó que el alcance de la impugnación fue irregular, pues pretende dejar a salvo la orden de compensación, que precedió de un análisis que concluyó que el actor no tenía derecho a la bonificación pagada, luego es imposible tomarla como base para acceder al reajuste solicitado. Según esta misma premisa, estimó que no se atacaron todos los soportes probatorios del fallo, y que se cometió un desatino formal pues se denunció la infracción directa de normas que fueron tenidas en cuenta en la sentencia gravada.

Además, dijo que en general, los cargos contienen argumentaciones que no se ajustan a las vías seleccionadas. En cuanto al primer cargo, consideró que no hubo confesión, pues lo que sucedió fue que «[. .. ] eld emandafnotrem ula varias preguntas de manera consecutiva sin esperar a que la representante finalice sus respuestas, de manera que al final

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Radicación n. º5 654 7 no se sabe a ciencia cierta a cuál de todas está respondiendo»; que el Tribunal sí advirtió que la bonificación era anual, pues apreció las documentales de folios 30 a 32, además de que no se equivocó en el análisis de la prueba testimonial, de donde ratificó que la acreencia en cuestión tiene origen en la productividad en general. En cuanto al segundo ataque, añadió que la conclusión de que la bonificación no era constitutiva de salario, se ajusta a los parámetros del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sobre el tercero, dijo que la interpretación dada por el Tribunal a los artículos 127 y 128

del Código Sustantivo del Trabajo, era acorde con la de esta Corporación, pues el ad quem no quiso decir que la evaluación de la validez de un pacto judicial únicamente era procedente cuando se transgredían derechos mínimos del trabajador, sino que todo pacto contrario al verdadero alcance de aquellas normas, no tenía ningún efecto al tenor del artículo 43 ibidem. Respecto de la última acusación, estimó que el Tribunal no cometió una apreciación absurda del contrato, pues de allí se entiende que la bonificación en comento está incluida dentro de los beneficios extralegales. XI.C ONSIDERACIONES Comienza por señalar la Sala que no le asiste razón al opositor cuando critica por errores en la técnica, la demanda de casación presentada, pues se advierte que ésta contiene

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Radicación n. º 5654 7 los elementos básicos de estudio por parte de la Corte, en la medida en que identifica el ataque al raciocinio del adq uem, con la invocación de argumentos de talante fáctico o los razonamientos jurídicos mínimos, según el caso, cumpliendo con una proposición jurídica suficiente y una demostración apta de los cargos. En claro lo anterior, el problema jurídico que plantea la censura a la Sala corresponde a est.ablecer si se equivocó el Tribunal al considerar que el «beneficpoiro p roductividad» pagado por la empresa demandada al trabajador, no encerraba un carácter salarial. Para dilucidar el punto neurálgico de la controversia, la Sala debe remitirse necesariamente al origen de la misma, lo

que corresponde principalmente a la cláusula décima del contrato de trabajo suscrito entre las partes, que a la sazón, reza: DÉCIMA: En virtud de la autorización establecida en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, EL TRABAJADOR y LA EMPRESA expresamente acuerdan que las primas, bonificaciones, auxilios y demás beneficios de carácter extralegal que por mera liberalidad de LA EMPRESA existan actualmente en ella aquellos que se o establezcan en el futuro, en dinero en especie, ocasionales o o habituales, no constituyen base salarial y por lo tanto no tendrán incidencia en la liquidación de prestaciones sociales ni en otros pagos laborales. Ahora bien, sobre ésta bonificación, fue interrogada la representante legal de la sociedad demandada, quien en la diligencia correspondiente, ante la pregunta «Digac ómoe s o cirteo sí noq ue la boifincacidóenp roductivqiudeal ad demadnadap agabaa l demadnantee rau np agoqu ere alizaba aquella se limitó a comoc onratprestacdiiróenc tdael servicio»,

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Radicación n. º 5654 7 aclarar que se trataba de una «bonificadcedi eósnpe emñolo» , que entendido en su integridad y contexto del pleito, no desdibuja lo que sobre el particular consideró el ad quem, y por ende, no se advierte en ello error alguno. Sobre el particular tiene dicho la Corte que «[. ..] el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un

medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 1 95 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho» (CSJ SL, 29 julio 2008, radicación 32044, reiterada en CSJ SL10880-2017), por lo que de be analizarse el medio de prueba en función de la verificación de si existe en éste verdaderamente una confesión, que haga del mismo una prueba calificada para la sede extraordinaria. Así lo dejó dicho la Sala en reciente providencia CSJ SL10756-2017, en cita de la sentencia del 30 de octubre de 2012, radicación 39668: De otro lado, el recurrente señala como confesión del representante legal de la demandada, lo que no es cosa distinta que declaraciones en su propio favor, sea que en últimas o pretende derivar errores del juzgador del interrogatorio de parte el cual en sí mismo no está consagrado como medio demostrativo susceptible de generar la ocurrencia de errores de hecho, ya que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 establece "El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación apreciación errónea de un documento o auténtico, de una confesión iudicial o de una inspección ocular. .. " (subraya la Corte}, norma en la que no aparece dicho medio de convicción, pues este solamente será prueba calificada en casación cuando contenga confesión, esto es, cuando el absolvente reconozca hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan, a la contraparte, lo que no

sucede con las manifestaciones del absolvente, quien se refiere [. ..} En tercer lugar, es palmar que el recurrente no hace una

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Radicación n. º 56547 confrontación clara y contundente entre lo que el Tribunal vio en las pruebas que se denuncian como mal apreciadas y lo que estas realmente reflejan, sino que se limita a hacer unas consideraciones generales sobre el alcance de las pruebas y a sostener su posición sobre las mismas, circunstancia que compromete de manera grave la eficacia del ataque. En el la representante legal de la parte sub lite demandada ciertamente aceptó que existieron pagos no salariales en el curso de la relación laboral, pero al aclarar si retribuía o no el servicio del demandado de forma directa, adujo que se trataba, como se dijo, de una «bnoificacipóonr Luego, el hecho de que la sociedad productividad». demandada por conducto de su representante legal aceptara la existencia de aquellos pagos en el contexto de sus propias aclaraciones, no entraña verdaderamente la constitución de un hecho adverso a sus intereses que tenga el carácter de confesión, menos aun cuando precisamente fueron acompañados al plenario los documentos que evidenciaron la existencia misma de aquellos pagos bajo igual denominación y causa. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 196 del Código General del Proceso -antes, artículo 200 del Código de Procedimiento Civil-, en todo caso, la confesión y «[..] .d ebáe racpetarsceo nl asm odificacionaecsl,aa criones

explicacicoonnecse rnienatleh se choc ofnesadoe,x cpeto de forma que el cuandeoxi stparu ebaq uel asd evsiret»ú, Tribunal debía partir de la base del dicho de la representante legal de la parte demandada que aceptó un pago retributivo del servicio, pero de forma directa por la vía de una

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14 Radicación n. º 5654 7 bonificación por productividad fundada en objetivos globales institucionales, todo lo cual debía analizarse en conjunto. De esta forma, no le era dable al recurrente fraccionar la respuesta de la actora en el interrogatorio de parte rendido para sólo tomar como confesión aquello que convenía de forma parcializada a sus intereses, esto es, la confesión de que los pagos sí retribuyeren el servicio pero sin tomar en consideración que el vehículo para ello era una bonificación que era considerada una mera liberalidad por entrañar objetivos globales. El censor no tenía opción de dividir la prueba que es hábil en casación para sólo acusar de confesión aquello que correspondió a una fracción de todo lo a.clarado por la contraparte, en el contexto mismo del litigio. Así lo ha entendido con antelación la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL5012-2016 y CSJ SL16513-2016. Analizado bajo esta óptica lo vertido en el interrogatorio de parte, advierte la Sala que la representante legal de la parte demandada ciertamente no desdijo de sus excepciones ni dejó sin piso su defensa. Tampoco fluye del interrogatorio que alguna de sus afirmaciones en juicio demostrara la retribución directa del servicio del actor, de forma que

pudiera llegar a ser manifestación adversa a sus intereses, y por ende, con la fuerza de derruir lo examinado por el juez de segunda instancia. Efectivamente, de la manifestación que el censor identifica como presuntamente constitutiva de confesión, una vez analizada en su integridad, no se verifica aquella

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Radicación n. º 5654 7 consecuencia, esto es, una verdadera afirmación que le produzca efectos adversos o que favorezca a la contraparte en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil -hoy, artículo 191 del Código General del Proceso-, menos aun a la luz de la literalidad de las pretensiones y los hechos de la demanda. Al efecto, no sobra recordar que la confesión para que produzca los efectos adversos al declarante que impone la ley, debe ser clara y no contener vacíos que sean suplidos en perjuicio de quien depone. No resultó equivocado el Tribunal entonces, cuando no encontró desvirtuada la legalidad de la cláusula contractual que permitía pagos carentes de connotación salarial y que fueran intrínsecamente retributivos del servicio. Lo hasta aquí señalado, entonces, no lleva a la Sala a ninguna certeza respecto de yerro alguno cometido por el Tribunal, en la medida en que además de lo anotado en precedencia, el adq uem apoyó en la prueba testimonial su alcance la convicción de que los pagos cuya naturaleza salarial es discutida, correspondían al cumplimiento de metas globales o grupales, donde se descarta de plano precisamente la retribucóni dirtae cdel servicio que está

contemplado en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, todo lo cual, a su turno, lleva a mantener incólume la cláusula contractual asociada a tales efectos. Ya ha tenido la Corte la posibilidad de aclarar que la condición de ser o no salario una determinada suma que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes SCLAJPT-10 V.00 16 vu Radicación n. º 5654 7 en el acto de creación, ni de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca condición de que se pague para retribuir el servicio personal del empleado (CSJ

SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).

En efecto, dijo la Sala en reciente providencia CSJ SL15359-2017, en lo que atañe al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que este artículo lo que permite es que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerati{;os del servicio, o lo que es lo mismo, no salariales. Dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita, se encuentran las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales; y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario. Ahora bien, lo que autoriza el artículo 128 del Código

Sustantivo del Trabajo no es en modo alguno una carta abierta para que las partes pacten cualquier tipo de devengo sin incidencia salarial, comoquiera que dentro de la libertad y autonomía negocial que está presente en la relación de trabajo, no pueden las partes excluir de la connotación salarial, pagos que por su naturaleza y esencia sí la tengan, como aquellos que están atados a la retribución del servicio de manera directa. Ante una discusión así planteada, es deber del juez, desentrañar la manera como está pactado un

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Radicación n. º 56547 determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial, y confrontarlo con los hechos probados en JUlCl.O Sobre igual tópico esta Sala en sentencia CSJ SL137072016, trayendo a colación providencia CSJ SL, 13 junio 2012r,a dic3a9d74o5 p,r ec:i só Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la

ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hechoautorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógimceanteh acseer,n ip orq uienecse leabnr un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo'. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Rugo Suescun Pujois." (Resaltado propio del texto).

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18 Radicación n. º 5654 7 ... [ ] Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la f acuitad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa f acuitad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C401 de 2005, [. ..J . No cabe duda entonces que el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo está limitado por la regla general que ya el legislador clarificó en el artículo 127 de la misma Codificación, es decir, la necesidad de reconocer como salario todo lo que busque recompensar el trabajo propio, personal y subordinado que realice un trabajador al servicio del empleador (CSJ SL15359-2017). A su turno, sobre la habitualidad