CSJ - SL4985-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4985-2021 Radicación n.° 82955 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTELA DEL CARMEN LEGUIZAMÓN LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró

contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.

A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

-COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Estela del Carmen Leguizamón López llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Protección S. A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y la Administradora Colombiana

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 82955 de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la demandante el 24 de abril de 1996 con la AFP Davivir S. A., asumida por Santander Pensiones y Cesantías, fusionada con ING Pensiones y Cesantías y, que en la actualidad se integró con Protección S. A., por existir engaño y asalto en su

buena fe para que se trasladara al RAIS. En consecuencia, se declara a su vez la nulidad de la afiliación realizada el 8 de octubre de 1998 con la AFP Horizonte S. A. fusionada actualmente con Porvenir S. A.; y, la nulidad o ineficacia de la vinculación del 29 de mayo de 2007 con la AFP Santander, fusionada con ING Pensiones y Cesantías, que actualmente es Protección S. A.; que se condenara a Colpensiones a recibirla y afiliarla nuevamente en el RPMPD como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático; que se ordenara a Protección S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones a reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización de su traslado del RAIS al RPMPD sobre la devolución de los aportes a pensión, a partir del 24 de abril de 1996 hasta la fecha en que se verifique dicha devolución; actualización de las sumas conforme a la certificación expedida por el Dane; lo ultra y extra petita y costas. Fundamentó sus peticiones, en que laboró con Cadenalco Almacenes Ley S. A., desde el 17 de agosto de 1981 hasta el 30 de abril de 1983, para un total de 622 días; que dichos aportes fueron sufragados al ISS hoy Colpensiones; que trabajó con Círculo de Viajes Universal

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 82955 Ltda., entre el 3 de noviembre de 1983 al 29 de febrero de 1984, para un total de 119 días, cotizados al mismo ente; que

para el mes de abril de 1996 cuando ingresó a trabajar para el departamento de Boyacá, los asesores de la AFP Davivir Pensiones y Cesantías motivaron su traslado de régimen bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el RPMPD al momento de pensionarse; que sufrió engaño y asalto en su buena fe por parte de éstos no solamente por falta de información, sino porque en ningún momento se le indicaron que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios ya adquiridos en su momento con el ISS. Afirmó, que se trasladó a Davivir S. A. el 24 de abril de 1996; que laboró con Boyacá de esa fecha hasta el 7 de octubre de 1998, para un total de 885 días; que el 8 de octubre de 1996 se vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte; que continuó prestando servicios al ente territorial del 8 de octubre de 1998 al 28 de mayo de 2007, es decir, 3111 días; que pasó a Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección S. A. en el que, laborando en el mismo lugar, entre el 29 de mayo de 2007 y el 30 de septiembre de 2015, aportó 3002 días, 54 días por licencia no remunerada, es decir, 2948 días; que en total cuenta con 7686 días equivalentes a 1098 semanas. Indicó, que el 7 de marzo de 2011 radicó derecho de petición ante la AFP ING Pensiones y Cesantías, solicitando el traslado de régimen pensional; que por Oficio 2154221 del

16 de marzo de 2011, le fue orientado que debía acercarse al

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 82955 ISS con dicho fin; que lo propio lo había realizado el 3 de marzo de 2011 mediante Formulario 002281; que Colpensiones hasta la data de la presentación de la demanda no se había pronunciado al respecto; que Protección S. A. le realizó una simulación pensional, en la cual realizó la proyección para cuando cumpliera 57 años de edad, esto es, para el año 2019 arrojando como resultado que no tendría derecho a una prestación sino a la devolución de saldos; que hecho lo mismo en el régimen público, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados, aplicando una tasa de remplazo – TR - equivalente al 63.26 %, con la misma edad, obtendría una mesada pensional mensual de $2.404.656 en 2019; que con posterioridad presentó nuevo derecho de petición ante la mencionada sin respuesta (f.° 4 a 24 del cuaderno principal). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. se opuso a las pretensiones expresando que la afiliación fue libre y voluntaria y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle los mismos por tratarse de una situación ajena a él. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, falta de legitimación en la causa por pasiva; variación de las condiciones de la afiliada en el transcurso del tiempo; buena fe; prescripción; selección de régimen de ahorro individual como primera afiliación en vigencia de la Ley 100 de 1993; y,

la genérica (f.° 144 a 156 del cuaderno principal).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 82955 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se negó a las pretensiones, señalando no constarle los hechos, pero haciendo énfasis que en razón a que la primera vinculación fue con AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A, la encargada de brindar la asesoría especializada era ella. Excepcionó, la prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; falta de causa para pedir; inexistencia del perjuicio alegado; buena fe; y, la genérica (f.° 184 a 195 del mismo cuaderno). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, oponiéndose a lo pedido, dijo que el traslado se realizó con plena voluntad de la cotizante quien por decisión propia suscribió el formulario de afiliación, siendo ello regulado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 analizado con la sentencia de la Corte Constitucional CC C1024-2004 conforme a los términos señalados en la CC C789-2002 consagrándose a posibilidad del paso entre regímenes. Presentó las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; y, la innominada o genérica (f.° 112 a 123, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 82955 El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá,

por sentencia del 28 de abril de 2017 (f.° 247 Cd a 250 del cuaderno principal), decidió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN efectuada por la señora ESTELA DEL CARMEN LEGUIZAMÓN LÓPEZ […] a la Administradora de Pensiones y Cesantías DAVIVIR, luego a la AFP SANTANDER, posteriormente a la AFP ING, absorbida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A., realizada el 24 de abril de 1996, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante ESTELA DEL CARMEN LEGUIZAMÓN LÓPEZ […] para riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES desde el 24 de abril de 1996, hasta la actualidad.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada ESTELA DEL CARMEN LEGUIZAMÓN LÓPEZ […] junto con los rendimientos financieros causados con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones a las demandadas.

QUINTO: Sin costas en la instancia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las administradoras de pensiones Protección S. A. y Colpensiones, y en grado jurisdiccional de

consulta a favor de ésta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de marzo de 2018 (f.° 258 Cd del cuaderno principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 82955 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, los desarrollos jurisprudenciales de esta Sala en lo relacionado a la posibilidad de solicitar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, mencionando para ello las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 39314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 en las que se ha dicho que las administradoras de fondos de pensiones, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, por tanto, están obligadas a precisar o a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna. Lo que les impone el cabal cumplimiento de las misma a su cargo, entre ellas, la de información que comprende no solo los beneficios del régimen al que pretende trasladarse el afiliado, sino además el monto de la prestación pensional que cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de aportes que allí se realizaría, la implicación y la conveniencia o no de la eventual decisión y por supuesto, la declaración de aceptación de esa situación de no obrar, si en tal sentido puede llegarse a afectar el derecho irrenunciable a la

seguridad social de los afiliados. Dijo, que por esa razón, esta Corporación ha señalado que cuando una administradora de fondos de pensiones haya incurrido en engaño al administrado cuando falta a su deber de información, no sólo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda quien, a nombre de la AFP gestiona la

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 82955 afiliación, invirtiéndose por ello la carga de la prueba, corriendo a cargo de la entidad su diligencia y cumplimiento. Explicó, que en ese modo, en casos especialísimo, se ha ordenado la nulidad de la afiliación y dispuso el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, haciendo valor la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, pero en o al momento de la afiliación, aclarando que la inversión de la carga de la prueba opera para los demandantes que hubiera cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional; indicando que así mismo se ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aseguró, que las reglas de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no es que no se constituyan como una regla probatoria de carácter general que per se obligue a aplicarla en todos los casos, sino que,

en cada uno en particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia, pues en el evento de que tales circunstancias no se presenten, deberá entonces el interesado, si pretende, la nulidad de la filiación, probar que se incurrió en vicio del consentimiento, advirtiendo que los hechos enrostrados frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo, o que podría obtener la devolución de lo

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 82955 ahorrado en caso de no llegar a configurar el derecho pensional o inclusive pensionarse con un monto mayor, entre otros aspectos, no se constituyen en sí mismo como razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resultan en estricto sentido legal una falsedad o una información errada, ya que justamente el sistema jurídico colombiano a través de la Ley 100 de 1993, al crear el régimen de ahorro individual con solidaridad, dispuso de esas características por lo que el sistema jurídico autoriza que ello sea así, sin que por ello se lleguen a configurar vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad pretendida. Sostuvo, que ello se corrobora incluso con la reciente sentencia de esta Corte CSJ SL19447-2017, en la que también la demandante, al momento de la afiliación al RAIS tenía cumplido los requisitos de pensión en el RPMPD se declara ineficaz su traslado, pero en ese especial caso, supeditando a que la insuficiencia de la información debida generó lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole el acceso al derecho, de lo que se sigue

que la lesión injustificada debía obedecer al análisis particular de cada caso en concreto. Estableció, que la demandante nació el 8 de marzo de 1962 (f.° 97), lo que quiere decir que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad; no acreditaba a los 15 años de servicios cotizados, como quiera que los tiempos cotizados con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, esto es, el 1º de abril de 1994, solo tenía un total de 105,86 semanas como dependiente de los

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 82955 Cadenalco Almacenes Ley Ltda. y Círculo de Viajes Universal Ltda., según lo acredita el reporte semanas por el periodo 1967 a 1994 y el resumen emitido por Colpensiones visible a folio 25 a 26 y 129, respectivamente, hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado del RPMPD al RAIS a través de la antigua AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A., para el 24 de abril de 1996, no tenía la calidad antes citada. Aludió, que en tal sentido, podía considerarse que en ese contexto fáctico no se activaba la inversión de la carga de la prueba, dando lugar a que se analizaran en consecuencia los vicios del consentimiento alegados, los que deben ser acreditados mediante las pruebas pertinentes, como son error, la fuerza o el dolo al tenor del artículo 1508 del CC, de manera que, no cualquier acto que se presente en una

situación determinada o en un contexto determinado, ha de ser calificado por no estar el interesado a fecha posterior, de acuerdo con él, pues se requiere que al momento de ocurrir el hecho o el acto jurídico, el vicio se presente sobre el ánimo de esa persona o la imposición de una fuerza tal que repercuta en la voluntad de la víctima, alterando de manera notable o sustancial su leal y prudente juicio. Planteó, que dicha situación no ocurre en el presente, pues si bien la actora expuso en los supuestos fácticos de la demanda que no se le brindó la debida información y asesoría, así como que se le expuso que en el RAIS podría llegar a obtener una pensión mayor a la del régimen de prima media con prestación definida, una pérdida de los beneficios

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 82955 ya adquiridos en el ISS y demás información sobre la legalidad entre uno y otro régimen se tiene que en la primera suscripción de la afiliación visible a folio 35 se encuentra que la efectuó de forma libre, espontánea y sin presiones de lo que se puede concluir que no hubo lugar a considerar que al momento de su traslado, le hubiera sido negada información relevante respecto de un régimen pensional del que no era beneficiaria ni podía llegar nunca a serlo, por lo que tampoco sería exigible de la AFP privada brindarle un marco de referencia del RAIS respecto al RPMPD que abandonaba con los beneficios de la transición, pues simplemente no era ni podía llegar a ser beneficiaria de este. Dijo, que en ese contexto, salvo algunas diferencias

entre un régimen y otro, no resultaban relevantes para la situación pensional de la actora en la fecha en que, voluntariamente y sin presiones, optó por cambiarse de régimen, incluso con la confesión de su parte en el interrogatorio, en que aseveró que se le brindó la información de las bondades del RAIS frente al RPMPD y que así ella lo entendió. Destacó que, así las cosas, los supuestos fácticos expuestos en la demanda inicial no podían tornarse como una falta de asesoramiento legal de la entidad, por cuanto tuvo el debido acompañamiento respecto del régimen pensional por el cual optó libre y voluntariamente; enfatizando que, como lo relató, fue la misma demandante quien suscribió el formulario de afiliación sin ninguna presión, circunstancia que le permitió concluir que no se

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 82955 configuró un vicio del consentimiento de la entidad que diera lugar a la anulación del traslado. Acotó, frente al reclamo de la accionante, en el sentido que al momento de la afiliación no se le informó sobre la posibilidad de retracto, que debía responderse que a folio 35 en que obra el formulario de vinculación suscrito por esta, aparece claramente la advertencia sobre el derecho de retracto a que tenía opción, que decía textualmente: «El afiliado puede retractarse de su vinculación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma de la solicitud», restando así prosperidad a la inconformidad. Adujo, ante las sentencias de tutela citadas el apoderado de la parte actora como fundamento de su

alegación, que por obvias razones y como es de público conocimiento, las mismas solo tienen efectos inter partes y, por lo tanto, no se pueden aplicar a las situaciones de terceros que no intervinieron en dicha acción constitucional, además que, con el acogimiento al criterio jurisprudencial de esta Sala contenido en la sentencia CSJ SL19447-2017, el hecho de que no existiera en el formulario de afiliación qué tipo de asesoría se le brindó a la afiliada al momento del traslado del régimen, tal aspecto resultaba ineficaz o fácilmente desvirtuable con el argumento jurídico de que al momento de su cambio no era beneficiaria de la transición y, por ende, no tenía incidencia alguna que se le brindara una explicación o información relacionada con unos eventuales derechos que no detentaba ni podía llegar a detentar en virtud de un régimen jurídico que nunca podría llegar a serle

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 82955 aplicable. Situación igual, que ocurrió con los testimonios practicados o las versiones que obran en el transcurrir del correspondiente trámite procesal.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Estela del Carmen Leguizamón López, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que comparten análogos

argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1508 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 de la Ley 100 de 1993, en relación así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 82955 Para la demostración del cargo, sustenta que a pesar de que el Tribunal dio por demostrado que no era beneficiaria del régimen de transición, aduciendo además que la afiliación realizada en primer momento se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, sin que se configurara ningún vicio del consentimiento, incurrió en el yerro jurídico a la hora de dar aplicación del artículo 1508 del Código Civil, toda vez que para definir la nulidad de traslado existe norma especial que regula la materia, en este caso los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia o nulidad de la misma, efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de

la entidad. Señala, que las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado ya que esta debe estar exenta de error, fuerza y dolo, lo que debe ir precedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, citando para ello la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Asegura, que el mentado deber no se solventa con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 82955 siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público, referenciando las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, para decir que el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., opone que el fallador de instancia no

incurrió en aplicación indebida del artículo 1508 del CC, pues a pesar de que se limitó a reseñar su contenido en cuanto aludió a los vicios que pueden afectar el consentimiento: el error, la fuerza y el dolo, no basó su conclusión en el texto de esa disposición legal, no siendo, por tanto, determinante, lo que descarta que se hubiere hecho un indebido uso de la misma. Asegura, que el fallador sí tuvo en cuenta la exigencia de un consentimiento informado en el acto de traslado del régimen pensional y reprocha, que la acusación se basa en supuestos equivocados porque no es cierto que el Tribunal haya dicho que para que una afiliación quede sin efecto por

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 82955 la vulneración de la libertad y la voluntad del usuario debe existir un derecho consolidado o una expectativa legítima porque lo que concluyó, pero sin ninguna consecuencia práctica, es que la inversión de la carga de la prueba en casos de nulidad o de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional solo se ha predicado por la jurisprudencia respecto de los que al momento de trasladarse tuvieren una expectativa legítima, lo que es distinto. Trascribe apartes del audio de segunda instancia para decir que el Colegiado no pasó por alto las obligaciones de las administradoras de pensiones en materia de información a los afiliados y, estableció que la actora emitió un consentimiento debidamente informado cuando se trasladó de régimen (Cuaderno digital de la Corte). La Administradora Colombiana de PensionesColpensionesen réplica conjunta a los tres cargos, expresa

que en sede extraordinaria se acusa a Protección S. A. de supuestamente no haberle proporcionado a la demandante una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo, lo cual considera no es cierto pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el transcurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 82955 uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso. Explica, que Leguizamón López efectuó aportes al RPMPD a través del ISS hoy Colpensiones y se trasladó al RAIS en 1996, diligenciando el respectivo formulario con Protección S. A. de forma libre y voluntaria; no siendo beneficiaria del régimen de transición pensional en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, enfatizando igualmente que, para la data del traslado se encontraba vigente el Decreto 692 de 1994 que en su artículo 11 y atendiendo lo dispuesto en el 13 de la misma Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 analizada por la sentencia CC C-1024-2004. Considera, que desconocer su manifestación de voluntad, como lo pretende la demandante al no ver

colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace, que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquier cálculo resulta incierto y aventurado, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y, por tanto, la mesada pensional, dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, la de su cotización, además porque la norma no lo exige.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 82955 Increpa, que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga. Sostiene, que no hubo vicios del consentimiento por error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado y en el formulario se indica expresamente que la escogencia del régimen de ahorro individual fue libre y espontánea.

Plantea, que tampoco medió error de derecho y que, si este se presentara, no vicia el consentimiento como lo estudió la Corte Constitucional en la sentencia CC C-993-2006, advirtiendo que quien pretende impugnar el negocio alegando haber incurrido en error debe a su vez observar un comportamiento diligente que corresponda con el equitativo equilibrio en la tutela formal de las partes. Precisa, que la aplicación general del principio de buena fe, debe conducir a descalificar y sancionar la posición deshonesta de quien consiente del error ajeno y de la fuerza determinante que éste tiene sobre la contraparte, pero aun

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 82955 sabiéndolo calla y celebra igualmente el contrato, pues cuando el error es reconocible por la otra parte, surge a cargo de esta una obligación de buena fe, cuya inobservancia excluye el nacimiento de la legítima confianza, situación que no es la presente, como se ha indicado en distintos apartes del expediente procesal. Reprocha, que durante el tiempo trascurrido entre la afiliación al RAIS y su permanencia, no se observa ninguna diligencia de la accionante que, si consideraba un error el traslado, contó con la posibilidad de corregirlo durante más de 15 años, teniendo la oportunidad de regresar al RPMPD hasta faltando 10 años de edad para concretar su derecho pensional en aplicación del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo cual no hizo y, por tanto, su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el

presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento. Concluye que los argumentos de la censura no están llamados a prosperar porque en el presente caso no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva que justifique la inversión de la carga de la prueba, toda vez, que el compromiso de asesorarse es del afiliado y no es exclusivamente de la AFP, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo de pensiones (Cuaderno digital de la Corte).

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 82955

VIII. CARGO SEGUNDO Alude, La sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social y artículo 167 del Código General del Proceso, que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 36, 1 13, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, en relación los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Argumenta que, el Colegiado incurre en violación de la ley sustancial por la vía directa, debido a la trasgresión de normas procesales bajo la figura de la violación de medio por la previsión consagrada en el artículo 167 aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al

declarar que en su traspaso no hubo engaño, por cuanto éste no lo probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la carga de prueba de ella a los fondos de pensiones demandados. Afirma que, acerca de esta responsabilidad procesal