CSJ - SL4988-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4988-2021 Radicación n.° 84611 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR MENDOZA GUATAQUIRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.,

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María del Pilar Mendoza Guataquira, llamó a juicio a la

Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías

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Radicación n.° 84611 Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad o ineficacia, según se demuestre, del traslado de régimen de prima media con prestación definida – RPMPD al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS-, así como que para todos los efectos jurídicos siempre ha permanecido en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad en la afiliación.

En consecuencia, se ordene a Porvenir S. A. y Colfondos

S. A. la devolución a Colpensiones de todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, valores adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichos montos de dinero estuvieron en poder de las administradoras.

A Colpensiones, reactivar la afiliación considerando que para todos los efectos legales siempre ha estado vinculada al régimen de prima media con prestación definida, recibir los aportes y rendimientos devueltos por las administradoras, actualizar y corregir la historia laboral y ponerla a disposición. En forma subsidiaria, solicitó se declare inexistente el acto por medio del cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, así como que para todos los efectos jurídicos siempre ha permanecido en el primero de continuidad en la

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Radicación n.° 84611 afiliación, con iguales consecuencias a las señaladas frente a la pretensión principal. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de mayo de 1964; que ha laborado para diferentes empleadores; que estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida desde el 6 de febrero de 1991 hasta el 27 de mayo de 1994; que en mayo de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a la AFP Porvenir, al no recibir la información adecuada; que posteriormente efectuó traslado a la AFP Colfondos S. A.,

donde permanece actualmente; que se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad por considerar que le era más beneficioso que el régimen de prima media con prestación definida y que reunió un total de 1314 semanas cotizadas durante toda su vida laboral. Refirió, que los promotores y asesores de Porvenir S. A. y Colfondos S. A. encargados del traslado y la afiliación, no contaban con título ni formación profesional o con capacitación adecuada alguna, que le permitiera suministrar información completa, veraz y suficiente para tomar la decisión de traslado; que tampoco le hicieron las advertencias de los riesgos que existían por dicho traslado, como que la pensión podría ser inferior a la del régimen de prima media con prestación definida, incluso que eventualmente no podría pensionarse por cuanto el capital sería insuficiente o que no le permitiría tener una pensión similar a la que obtendría en el régimen de prima media con prestación definida, pues nunca le advirtieron que el valor de

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Radicación n.° 84611 la pensión depende de la modalidad de pensión que escoja ni le explicaron las distintas que existen como tampoco cómo funciona el fondo privado, el bono pensional y no le informaron el derecho a retractarse. Aseguró, que los promotores y asesores de Porvenir S.

A. y Colfondos S. A. además de omitir la información señalada la engañaron porque se le afirmó que su condición pensional sería mucho más ventajosa, que el régimen de prima media desaparecería, que podía aspirar a una pensión

anticipada, por lo que esa omisión en la información y el engaño hizo que renunciara al derecho a una mejor pensión que le ofrecía el régimen de prima media con prestación definida, con una diferencia en la prestación de más de $2.309.645 mensuales. Explicó, que la decisión de trasladarse no fue espontánea, voluntaria y libre, porque tomó la decisión bajo engaño y con el consentimiento inducido al error, por lo que el acto de traslado está viciado de nulidad objetiva. Arguyó, que presentó solicitudes para que se aceptara la nulidad de las afiliaciones a Colfondos y Colpensiones el 14 de septiembre de 2016 y a Porvenir el 20 de septiembre de 2016. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente:

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Radicación n.° 84611 Colfondos S. A. que no eran ciertos o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de no existencia de prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe de la entidad, no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedor de un traslado al régimen de prima media con prestación definida, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda, y la genérica (f.°176 a 209 del cuaderno principal).

Colpensiones admitió que la actora nació el 6 de mayo de 1964, que presentó solicitudes para que se aceptara la nulidad de las afiliaciones tanto a Colpensiones como a Colfondos el 14 de septiembre de 2016 y ante Porvenir el 20 de septiembre de 2016, respecto a los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, compensación y la genérica (f.° 216 a 237 del cuaderno principal).

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Radicación n.° 84611 Porvenir S. A. admitió que la actora nació el 6 de mayo de 1964; que figuran como cotizante en diferentes empleadores y que radicó solicitud de traslado de régimen el 20 de septiembre de 2016. Respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 250 a 260 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 29 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES, a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS de todas las pretensiones incoadas en su contra por

la señora MARÍA DEL PILAR MENDOZA GUATAQUIRA.

Impuso costas a la demandada. (f.° 298 CD a 299 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante

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Radicación n.° 84611 fallo del 21 de noviembre de 2018 (f.° 308 a 309 del cuaderno del principal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la demandante, para el 1° de abril de 1994 contaba con 29 años y acreditaba 193 semanas cotizadas, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición y solicitó el traslado del RPMPD al RAIS en mayo de 1994. Consideró, que la demandante no se interesó por verificar las condiciones en que accedería a la pensión y solo solicitó información en el año 2015 cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, como lo señaló en el interrogatorio de parte, donde además manifestó que se afilió de manera libre y voluntaria. Al punto, recordó que en el RAIS los aportes son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado el elemento determinante del derecho, por tal razón la cuantía de la pensión en el RAIS es variable

y proporcional a los valores acumulados, por lo que no era posible en junio de 1994 informarle cuanto sería el monto de la pensión, por lo que, en consecuencia, los argumentos de la apelante no tienen la fuerza de llevar a declarar la nulidad de la afiliación o su ineficacia, pues la falta de información que alega no se configura, por no tenerse la certeza sobre la variables, máxime si para la fecha del traslado no tenía ningún derecho consolidado ni ninguna expectativa legitima.

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Radicación n.° 84611 Precisó que, por lo anterior, no era posible concluir que la actora había sido víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión y, en todo caso, la ignorancia de la Ley no sirve de excusa y el error de derecho no da lugar a la declaratoria de nulidad del negocio jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar se declare la ineficacia de la afiliación al fondo, con las consecuencias establecidas en la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial,

por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los literales b y e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con la modificación hecha por el 2° de la Ley 797 de 2003 y

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Radicación n.° 84611 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5°, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; 9°, 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS, y 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. Para la demostración del cargo, señala que el Tribunal soportó su decisión en la interpretación equivocada de que es el afiliado al sistema pensional quien tiene la carga o deber de buscar la información para determinar la conveniencia o no de selección del régimen, destacando la supuesta falta de interés de su parte por verificar las condiciones para aceptar la pensión, desconociendo que quien tiene la obligación de suministrar la información es el fondo privado de pensiones como en forma reiterativa lo ha considerado esta Corporación desde el año 2008, olvidando lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil por lo que en este caso quien ha debido emplear la diligencia o cuidado es el fondo privado. Anota, que el Tribunal consideró que las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información profesional

a cargo de los fondos privados de pensiones y la inversión de la carga de la prueba no se le puede aplicar a ella, criterio totalmente equivocado que se aleja completamente de la línea jurisprudencial que de manera consistente ha tenido esta Sala desde el año 2008. Considera, que el Tribunal se equivoca al negar la ineficacia de su traslado de régimen pensional por no estar

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Radicación n.° 84611 en transición o cerca de obtener el derecho pensional al momento de la afiliación al fondo privado. Expone, que desde antes de que el Colegiado dictara la sentencia que se reprocha en casación, ya existía la línea de pensamiento de esta Corporación donde no exigía nada diferente a que fuera el fondo privado quien demostrara el deber de información profesional; si no lo hacía, inexorablemente debía declararse la ineficacia de la afiliación, pero el ad quem exigió la prueba del vicio del consentimiento por lo que se debe casar la sentencia. Refiere, que vía jurisprudencial se analizó el contenido de las normas que regulan el asunto, especialmente, lo dispuesto en el Decreto 656 de 1994 respecto de las obligaciones y responsabilidades de los fondos de pensiones y la definición de la carga de la prueba, pero el Tribunal no se percató del análisis que se hizo, lo que condujo a la interpretación errónea de las normas sobre la libertad de la afiliación al fondo de pensiones y las consecuencias de su vulneración cuando apareja el cambio de régimen pensional. Continua señalando, que la norma citada tampoco fue tenida en cuenta por el ad quem a pesar de que ella establece

de manera clara la obligación de suministrar información suficiente, amplia y oportuna al potencial afiliado, por lo que es claro que el cargo no pretende discutir las afirmaciones que hace la sentencia sobre las diferentes características del RAIS y si ellas pueden o no ser ventajosas en un momento dado, sino que esa información ha debido entregarla el fondo

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Radicación n.° 84611 privado a ella y probar que así lo hizo, sin importar si era o no beneficiaria de la transición pensional o si contaba con alguna expectativa. Precisa, que el deber de información que se exige de los fondos privados trasciende a la suscripción de un formulario de vinculación para situarse en terrenos de veracidad, claridad, suficiencia y oportunidad que permitan al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los pros y los contras de cada régimen.

VII. RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. manifiesta que el Tribunal optó por la posición asumida por la Corte Constitucional, según la cual el RPMPD se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas y permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, lo que resulta contrario al concepto constitucional de equidad y al principio de eficiencia pensional.

Precisa, que resulta irrefutable bajo la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 2° de la Ley 797

de 2003, que no es procedente casar la sentencia de segundo grado, porque de hacerlo se estaría violando en forma crasa

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Radicación n.° 84611 lo previsto en los artículos 243 de la Constitución, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Alude, que el Colegiado apoyó su providencia en varios pilares: a) no halló probada la existencia de vicios del consentimiento y por tanto entendió que la decisión fue libre, espontánea y sin presiones; b) la instrucción que dio la administradora era la que realmente podía entregar, era imposible conocer de información futura; c) la información que dio la entidad concordaba con lo previsto en la ley y con la cual ella estuvo de acuerdo y así lo dejó expreso al firmar los documentos de vinculación; d) no era beneficiaria del régimen de transición. Concluye que, es irrefutable que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o al RPMPD, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligatorio acatamiento y con las que se encontró ajustado a la Constitución lo concerniente a respetar los periodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales. Afirmó, que dejó de pasar en forma desidiosa 17 años,

durante los cuales hubiera podido regresar al RPMPD sin obstáculo alguno, lo que ahora trata de corregir, alegando

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Radicación n.° 84611 que para su momento no contó con un consentimiento informado, lo que carece de toda prueba. Estimó, que si se consideró que el sentenciador debía atender la línea jurisprudencial existente sobre la materia, es indudable que el Tribunal cumplió de manera indefectible con su tarea de argumentar su posición distanciada de tal jurisprudencia (cuaderno digital de la Corte). Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a su turno, presentó oposición, afirmando que no se debía casar la sentencia impugnada por cuanto la misma se ajusta a derecho. Refirió, que la censura no explica y mucho menos demuestra en que consistió el supuesto error en la interpretación de las normas en que fundamenta el cargo, limitándose a citar en extenso diversas providencias de la Sala de Casación Laboral, por lo que se asimila más a un alegato de conclusión que a un verdadero cargo de casación. Recalca, que lo que controvierte el ataque es el hecho de que el Tribunal o bien no hubiera encontrado demostrado el vicio que se le enrostra al traslado o bien no hubiera tenido en cuenta que en el presente caso se debía invertir la carga de la prueba, defecto que además de no ser cierto corresponde ser ventilado por la vía indirecta. Aduce, que lo que pretende la demandante es beneficiarse de lo mejor de ambos regímenes, pues disfrutó

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Radicación n.° 84611 de las ventajas del RAIS, pero al verificar que en sus especiales circunstancias tal vez le era más provechoso el RPMPD decidió cambiarse (expediente digital). Por su parte Colpensiones, al presentar oposición, aseguró que en el cargo se incurre en los siguientes errores de técnica:

1. Presenta mixtura al exponer cuestiones fácticas y probatorias propias de la vía indirecta en un cargo dirigido por la vía directa.

2. En cuanto a la modalidad de infracción directa no establece cual fue la disposición legal dejada de aplicar, cual fue el desconocimiento o la ignorancia de la norma que conllevó a la vulneración de la ley sustancial.

3. En los cargos se realizan manifestaciones fácticas y probatorias, sin que se evidencie argumentación jurídica alguna que permita evidenciar un error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley sustancial.

4. Si era voluntad de la recurrente atacar omisiones del Tribunal frente a la falta de pronunciamiento de asuntos presentados en el recurso de apelación, debió realizarlo a través de la aclaración o adición a la sentencia y no a por intermedio del recurso de casación.

Indica, que en caso de procederse el estudio de fondo, es evidente que la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, porque los afiliados cuentan con el

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Radicación n.° 84611 derecho de escoger libremente el fondo de pensiones al que quieren afiliarse y para la declaratoria de ineficacia no basta la simple manifestación del afiliado de que no fue informado

acerca de las consecuencias del traslado. Expone, que no se puede desconocer que el deber de información que tienen las administradoras de pensiones ha sido progresivo y a través de varias etapas, por lo que la información recibida por la afiliada al momento de la afiliación debe ser valorada bajo la normatividad vigente para la fecha de la suscripción del formulario, por lo que no es válido imponer a las administradoras obligaciones de información no previstas en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado. Advierte que, de acuerdo a la normatividad, existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado. La única manera de desvirtuar esta regla legal es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiera viciado el consentimiento. A la par resalta que la Corte Constitucional destacó que el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales.

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Radicación n.° 84611

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que en cuanto a los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, se impone anotar que en el particular esas falencias son superables, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL104532016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo.

Lo anterior, como quiera que cimentó su embate, preponderantemente, a partir de raciocinios jurídicos, relacionados con la carga de la prueba y el alcance que se debió otorgar, entre varios, al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 y 53 de la CP y 167 del CGP. Desde ese contexto, es evidente la intención de que se analice la sentencia recurrida por la vía de puro derecho, única en la cual podría ser estimado el juicio sobre la distribución de la carga probatoria, al tenor de lo razonado en la sentencia CSJ SL2186-2018, sino que, a la par con ello, no trasluce insuficiente, si se exalta que la premisa combatida tiene la entidad de soportar la totalidad del razonamiento del Juez de la alzada, pues fue desde aquella repartición de imposiciones procesales, que éste valoró los elementos de convicción y decidió el litigio. Así, la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados,

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Radicación n.° 84611 indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la

actora nació el 6 de mayo de 1964, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 30 de marzo de 1987 hasta el 31 de mayo de 1994 y, iii) que el 27 de mayo de 1994, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Porvenir S. A., iv) que el 25 de mayo de 2006, se efectuó traslado a la AFP COLFONDOS, v) que el 13 de junio de 2012, suscribió formulario de vinculación a Porvenir S. A., vi) que el 18 de septiembre de 2013, se efectuó traslado a la AFP

COLFONDOS.

De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de ninguna de las AFP Porvenir S. A. y Colfondos S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias. Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló:

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Radicación n.° 84611 […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información

necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información,

determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

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Radicación n.° 84611 “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad,

encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió

la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo,

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Radicación n.° 84611 se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debi