CSJ - SL499-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL499-2022 Radicación n.°83604 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por BETTY DEL SOCORRO BELALCÁZAR PABÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 21 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Proceso al que fue vinculada la AFP COLFONDOS S. A. como litisconsorte necesaria por pasiva.

I. ANTECEDENTES Betty del Socorro Belalcázar Pabón llamó a juicio a las entidades referidas para que se declare la «nulidad» de su

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Radicación n.° 83604 afiliación al RAIS realizada el 1 de septiembre de 1994. En consecuencia, solicitó que se condene a Colpensiones a recibir de la AFP Porvenir S. A. todas las cotizaciones realizadas a su favor, así como el valor del bono pensional que esta última obtenga por el tiempo cotizado en Cajanal hoy UGPP. Igualmente, pidió que se condene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones todo el saldo acumulado en su cuenta individual, los bonos pensionales, cotizaciones y rendimientos, la indexación y los intereses de

mora; que las demandadas le paguen los perjuicios morales y materiales causados por su afiliación al RAIS sin la asesoría idónea y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones manifestó que nació el 20 de septiembre de 1964, prestó sus servicios y cotizó de la siguiente manera: Empleador Fondo Desde hasta semanas Juzg. 15 Instrucción Cajanal 11/01/1989 30/06/1992 181 Criminal 01/07/1992 30/08/1994 113 Colfondos 01/09/1994 30/06/1995 43,28 Fiscalía General de la Colmena 01/07/1995 28/02/1996 34,71 Nación Porvenir 01/03/1996 30/03/2002 317,28 Horizonte 01/04/2002 30/12/2013 613,14 Porvenir 01/01/2014 31/07/2016 134,71 Total 1437,14 Afirmó que fue afiliada al RAIS y luego se trasladó entre diferentes AFP sin que hubiese recibido la asesoría idónea en materia pensional; de hecho, no pudo elegir el régimen al cual afiliarse, pues se le indicó que era obligatorio vincularse al RAIS, lo que hizo a partir del 1 de septiembre de 1994.

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Radicación n.° 83604 Relató que el 19 de octubre de 2015 la AFP Porvenir S.

A. realizó una simulación de pensión con el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual y obtuvo como resultado una mesada equivalente a $1.231.500 para el año 2017. Para

2015, cotizó sobre un IBC de $7.851.000, por lo que el anterior monto pensional corresponde al 15% o 16% de dicha base de cotización. Dijo que el 24 de noviembre de 2015 solicitó ante Colpensiones la nulidad de su afiliación y el traslado al RPM, pero el 1 de diciembre de 2015 esta administradora decidió no dar trámite a su solicitud. Informó que las administradoras «expulsoras y receptoras», omitieron brindarle la información, además, sesgaron y tergiversaron las consecuencias de su vinculación al RAIS al indicarle que podía pensionarse a la edad que quisiera y con un monto superior al que obtendría en RPM. Afirmó que nunca supo que dicha afiliación implicaría perder las ventajas pensionales del RPM en cuanto a edad y monto pensional. Esta falta de información o silencio conveniente de la AFP le ocasionó daños injustificados, como devengar una mesada notoriamente inferior al salario percibido durante toda su vida laboral, lo que contrajo una afectación anímica y su constante preocupación que alteró su salud física y mental, ante la imposibilidad de obtener una pensión digna. Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, que el primer traslado se hizo

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Radicación n.° 83604 efectivo el 1 de septiembre de 1994, la reclamación administrativa presentada ante esta entidad y la respuesta brindada. De los demás indicó que no le constaban o no eran ciertos.

Como razones de defensa expuso que el traslado se hizo de manera libre y voluntaria, como consta en la solicitud de vinculación firmada por la actora. Agregó que ella estuvo afiliada al régimen de prima media «administrado por el ISS» y actualmente se encuentra trasladada a Porvenir S. A., por lo que es esta administradora quien debió cumplir los requisitos establecidos en la sentencia CC SU-062-2010. En todo caso, aclaró que la señora Belalcázar Pabón no cuenta con 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994, como lo exige dicha corporación. Formuló las excepciones de prescripción, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, buena fe y falta de legitimación en la causa por pasiva. El agente del Ministerio Público intervino en el proceso y contestó la demanda. Afirmó que no le constaban los hechos y propuso la excepción que denominó «garantía de cumplimiento del derecho a la información de que es titular el afiliado – consentimiento informado». La AFP Porvenir S. A. también respondió la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la data en que se

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Radicación n.° 83604 hizo efectivo el traslado de régimen, la reclamación administrativa presentada ante Colpensiones y la respuesta. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa indicó que la vinculación de la actora a

esta AFP fue producto de un traslado entre administradoras del RAIS y no obedeció a un cambio de régimen pensional; en esa medida, se trató de un acto libre, consciente, voluntario y válido para la época en que tuvo lugar, pues, Porvenir S. A. no tenía la obligación de brindar la información en los términos solicitados por la demandante, ya que ello solo se exigió a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009. Agregó que, en todo caso, sus asesores comerciales reciben capacitación permanente para que suministren la adecuada orientación y asesoría a los posibles afiliados. Formuló las excepciones de buena fe del demandado, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa para demandar, inexistencia del derecho y enriquecimiento sin causa. Mediante proveído del 11 de julio de 2017, el juez de primer grado ordenó la integración de la litis con la AFP Colfondos S. A., administradora que, una vez vinculada en debida forma, dio respuesta a la demanda, pero no subsanó las falencias advertidas en auto de fecha 13 de septiembre de 2017, por lo que el a quo la tuvo por no contestada en decisión del 17 de octubre del mismo año (folio 273).

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Radicación n.° 83604

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de BETTY DEL

SOCORRO BELALCAZAR PABÓN, mayo de edad […], del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante Colfondos S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROVENIR S. A. […] a trasladar los valores percibidos a nombre de BETTY DEL SOCORRO BELALCÁZAR PABÓN a título de cotizaciones, bonos pensionales, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos, dentro de los seis días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES […] quien por esta decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de la pretensión relacionada con el pago de perjuicios materiales y morales.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas PORVENIR S. A. y COLPENSIONES, salvo las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del pago de perjuicios materiales y morales implorados en la demanda y la de imposibilidad de condena en costas, formuladas por esta última, que se declaran probadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.

A. y COLFONDOS S. A. se fijan como agencias en derecho el equivalente al 3% aludido, esto es, $4.211.363 de los cuales $2.947.954 estarán a cargo de Colfondos S. A. y $1.263.409 a

cargo de Porvenir S. A. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, al resolver los recursos de apelación formulados por las demandadas AFP Porvenir S. A. y Colfondos S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta

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Radicación n.° 83604 a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la actora. No condenó en costas en segunda instancia. El colegiado fijó como problemas jurídicos: establecer si había lugar a decretar la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS y si en virtud de ello, Colpensiones estaba obligada a recibir los aportes realizados en dicho régimen para efectos pensionales. Para definir lo anterior, verificó si se estaba ante un traslado de régimen o una afiliación inicial al sistema general de pensiones, para lo cual resaltó que, en el hecho tercero de la demanda, la actora admitió haber laborado y cotizado así: Entidad Periodo Entidad a la que cotizó Juzgado 15 Instrucción 11 de enero de 1989 a 30 Cajanal Criminal y Fiscalía de junio de 1992 Fiscalía 1 de julio de 1992 a 30 de Cajanal agosto de 1994 Fiscalía 1 septiembre de 1994 a Fondos Privados julio de 2016 Colfondos, Colmena,

Horizonte y Porvenir La anterior información la corroboró con los documentos de folios 28 a 31 y 35 a 86. En esa medida, apreció que, como la promotora estuvo afiliada a Cajanal antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en el año 1994 podía elegir entre el régimen de ahorro individual, creado por dicha legislación, y el de prima media

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Radicación n.° 83604 administrado por el ISS; y según los documentos de folios 52 a 87 y «397» a 308, optó por el RAIS a través de Colfondos S.

A. el 1 de septiembre de 1994.

Por lo anterior, consideró que no se trató de un traslado de régimen, sino de una afiliación inicial, realizada a partir de la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, en acatamiento a la obligación impuesta a los trabajadores particulares y servidores públicos de afiliarse al sistema previsto en dicha normativa vigente desde el 1 de abril de 1994, en los términos del literal b) del artículo 13 y el numeral 1 del artículo 15 de la citada Ley. Señaló que, como la demandante no demostró que se hubiera afiliado y cotizado ante el ISS, resultaba improcedente declarar la nulidad del traslado al RAIS y sus consecuencias, pues ello conllevaría el regreso a Colpensiones a la que nunca estuvo afiliada ni al ISS, debiendo recibir a la actora únicamente para concederle la pensión, lo que implicaría defraudar al sistema. Lo anterior lo sustentó en la Ley 90 de 1946, que creó

al ISS y adoptó un sistema de financiación tripartita con recursos de los trabajadores, empleadores y del Estado; y que a su vez, el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 que creó a Colpensiones, dispuso que su patrimonio estaría conformado por los ingresos generados por el desarrollo de su objeto social y los aportes del presupuesto general de la Nación, además, el literal c) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993

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Radicación n.° 83604 establece que el Estado garantiza los beneficios generados a favor de sus afiliados. Aclaró que Cajanal, entidad a la que estuvo afiliada la actora entre el 11 de enero de 1989 y el 30 de agosto de 1994, fue constituida por la Ley 6 de 1945 como una empresa industrial y comercial del Estado, que administraba el régimen de prima media; sin embargo, contaba con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, siendo una persona jurídica diferente al ISS. De ahí que no sea posible que Colpensiones responda por las obligaciones frente a quienes en alguna época estuvieron vinculados a dicha Caja, ya que aquella entidad solamente administra el régimen de prima media respecto de los afiliados y pensionados del extinto ISS. En ese orden, el 1 de septiembre de 1994, la actora realizó una afiliación inicial «posterior a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social» creado por la Ley 100 de 1993 y que entró en vigencia el 1 de abril de 1994, sin que se advierta que su consentimiento para afiliarse al RAIS hubiese

estado viciado por error, fuerza o dolo. Finalmente indicó que con los razonamientos anteriores quedaban resueltos implícitamente los recursos de apelación formulados por Colfondos S. A. y Porvenir S. A. así como las excepciones propuestas por Colpensiones.

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Radicación n.° 83604

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta Sala case la sentencia de segunda instancia, para en su lugar, confirmar la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Los dos primeros se analizarán conjuntamente, dado que denuncian similares normas y persiguen el mismo objetivo; luego se abordará el tercer cargo de ser necesario.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15, 32, 52, 151, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, 155 de la Ley 1155 de 2007, 1 del Decreto 2196 de 2009, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 31, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 y 3 del Decreto 691 de 1994 y el artículo 13 del Decreto 692 de 1994.

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Radicación n.° 83604 Explica que antes de la Ley 100 de 1993, en el sector público existía el sistema de previsión social en el que una caja básica financiaba las pensiones por medio del reparto simple, tal como ocurre ahora en el régimen de prima media con prestación definida. Que, a partir de 1993, el legislador previó dos regímenes pensionales, el RPM y el RAIS y estableció la posibilidad de elegir la vinculación a cualquiera de ellos de manera libre y voluntaria (literales a, b, y e del artículo 13), tal como se precisó en CSJ SL2372-2018. Aduce que, en relación con la afiliación al sistema pensional por parte de los servidores públicos, la norma aplicable es el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, que previó que se podría elegir el régimen que se prefiera y que de acogerse al de prestación definida, se seguiría afiliado a la caja, fondo o entidad de previsión a la que venían vinculados. Esta norma habilita a las cajas para administrar recursos y pagar pensiones conforme al RPM. En el mismo sentido, el artículo 52 ibidem prevé que las cajas de previsión existentes en el sector público administrarían el régimen de prima media respecto de sus afiliados mientras aquellas subsistieran, disposición que fue mal interpretada por el Tribunal al señalar que, por estar vinculada a Cajanal, a partir de 1994 la actora tenía la posibilidad de elegir entre los regímenes creados por la Ley 100 de 1993. Considera que también interpretó erróneamente lo dispuesto en los artículos 13 y 15 ibídem al sostener que la

accionante no se trasladó de régimen, sino que se trató de su afiliación inicial al RAIS. Esto, explica, como quiera que las

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Radicación n.° 83604 Cajas de Previsión tenían permitido administrar el régimen de prima media, y como la demandante cotizó a Cajanal es evidente que estaba vigente su afiliación a este régimen y que posteriormente se trasladó al RAIS. Por tanto, sostener que la primera afiliación de la actora al sistema ocurrió cuando se vinculó al RAIS y no en 1989 cuando ingresó al RPM, es desconocer la facultad legal otorgada a las Cajas de Previsión existentes para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Resalta que los servidores públicos que eligieron continuar vinculados al régimen de prima media podían optar por seguir en la Caja de Previsión en la que se encontraban, mientras no se dispusiera su liquidación, y si ello ocurría, tenían la posibilidad de trasladarse al ISS hoy Colpensiones como única entidad administradora de dicho régimen. Advierte que así ocurrió en el caso de Belalcázar Pabón, quien laboró desde el 11 de enero de 1989 y durante toda su vida en el sector público – Rama Judicial, y, por tanto, se afilió a Cajanal, entidad que administró el régimen de prima media hasta el año 2009 cuando fue liquidada y se ordenó que sus afiliados fueran trasladados al ISS. Así, debe concluirse que la accionante estuvo vinculada al RPM desde 1989 hasta el 1 de septiembre de 1994. Por tanto, el Tribunal se equivocó al ignorar que la referida Caja de Previsión

administraba el RPM y que, ante su liquidación, sus afiliados se vieron obligados a pasar a Colpensiones, única entidad que pasó a administrar este régimen.

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Radicación n.° 83604 Indica que, por ser una servidora pública afiliada a Cajanal, es dable concluir que escogió inicialmente pertenecer al RPM por lo menos desde el 1 de abril hasta el 1 de septiembre de 1994 cuando firmó el formulario de vinculación a la AFP Colfondos. De ahí que su incorporación al RAIS sí fue un traslado y no una vinculación inicial, sin que sea necesario demostrar cotizaciones al ISS, dado que los aportes se realizaron a Cajanal, entidad que también administraba el RPM. Argumenta que el colegiado también ignoró el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, según el cual la afiliación al sistema es permanente, independiente del régimen que se seleccione. Es decir, que se trata de un acto que se produce una sola vez, cuando se inicia la vida laboral, pues la afiliación lo es al sistema no a un régimen. Luego de recordar el texto de los artículos 114 y 128 de la Ley 100 de 1993, insiste en que, además del ISS, cajas de previsión como Cajanal, también administraron el RPM. Advierte que, contrario a lo señalado por el ad quem, disponer la ineficacia del traslado de régimen no afecta los intereses de Colpensiones, pues se trata de un asunto meramente económico que puede ser subsanado imponiéndose a Porvenir S. A. que compense el monto de las cotizaciones que debieron efectuarse al RPM, incluyendo los

gastos de administración, utilidades y sumas adicionales, tal como se precisó en CSJ SL4360-2019. Además, los aportes hechos a Cajanal se acreditan con la emisión de los bonos pensionales correspondientes.

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Radicación n.° 83604 En ese orden, concluye que, habiendo estado afiliada al RPM, era dable determinar si su traslado al RAIS fue nulo o ineficaz.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 29 del CST y 1508 del CC, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 13 del Decreto 692 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, 23 de la Ley 795 de 2003, 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, 2 de la Ley 1748 de 2014, 1, 2 y 3 del Decreto 2071 de 2015.

Afirma que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la consecuencia jurídica de la «afiliación desinformada» es la ineficacia del acto de traslado, en los términos de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1689-2019); sin embargo, el Tribunal no las aplicó, sino que entendió que el asunto debía resolverse en

los términos del artículo 1508 del CC y determinarse si existió un vicio del consentimiento. Indica que tal razonamiento es equivocado y desconoce las subreglas jurisprudenciales en materia de traslado de régimen pensional, según las cuales, dicha escogencia solamente es válida y eficaz cuando el afiliado ha recibido de la AFP la información completa y comprensible acerca de las

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Radicación n.° 83604 implicaciones del traslado al RAIS. En esa medida, el juez plural ha debido indagar si la administradora accionada cumplió con este deber y con las obligaciones previstas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asegura que lo anterior resulta relevante, ya que, en materia pensional, el consentimiento informado implica una obligación constitucional y legal a cargo de las AFP, quienes deben cumplir con la asesoría suficiente antes de que la afiliación a uno u otro régimen sea «irreversible». Cita algunos apartes de la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31314. Insiste en que el deber de brindar la información requerida previo a dicho acto está previsto en las normas denunciadas y es de cargo de las AFP. Precisa que tal obligación ha existido desde el inicio del sistema general de pensiones, esto es, desde la expedición de la Ley 100 de 1993; sin embargo, el Tribunal no lo tuvo en cuenta. Aduce que se ha debido verificar si existió una decisión informada y verdaderamente autónoma y consciente de la

actora, pero como el colegiado no lo indagó, la consecuencia es declarar la ineficacia del traslado al RAIS, en virtud de lo dispuesto en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Resalta que la carga de la prueba del suministro de esa información recae en las administradoras de pensiones, dado que las afirmaciones o negaciones indefinidas deben ser desvirtuadas por la parte contra quien se plantean, máxime que no es posible exigir a quien está en una posición

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Radicación n.° 83604 probatoria desfavorable, esclarecer hechos que la otra parte bien puede ilustrar, tal como se indicó en CSJ SL1688-2019.

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a los cargos de manera conjunta.

Indica que el Tribunal acertó al considerar que la demandante era quien tenía la carga de acreditar el vicio del consentimiento existente al momento de la selección del régimen de ahorro individual y aclara que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de manera genérica sin ninguna ponderación, como lo hace la jurisprudencia en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional. Agrega que, en estos asuntos, la interpretación que la Corte hace del artículo 1604 del CC implica imponer una responsabilidad objetiva a las AFP, pues exonera al demandante de demostrar la existencia de los vicios del consentimiento en su decisión de vincularse al RAIS, lo que implica quebrantar la lógica de las cargas probatorias, pues la responsabilidad objetiva exige que la esfera de control sea

exclusiva de quien genera el daño, lo cual no aplica en estos casos, pues los afiliados tienen el deber de asesorarse. Refiere que debido a las normas y deberes de información existentes para la época en que la actora se vinculó al RAIS, no es posible desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada para escoger dicho régimen. Exigir pruebas adicionales de este hecho, resulta contrario a derecho. Además, para que

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Radicación n.° 83604 proceda el retorno al RPM debe acreditarse que el traslado generó un perjuicio, como puede ser la pérdida del régimen de transición, pues, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho al traslado de régimen no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales. Colfondos S. A. presenta réplica conjunta a las acusaciones. Indica que es cierto, como lo señaló el Tribunal, que la actora, en su condición de servidora pública y ante la expedición de la Ley 100 de 1993, decidió que sus aportes se realizaran al RAIS, y también es verdad que la accionante nunca estuvo afiliada al ISS, por lo que sería un acto de mala fe perseguir una mejor pensión ante esta administradora en la que nunca cotizó. En esa medida, es acertado concluir que la inscripción en el RAIS no obedeció a un traslado de régimen sino a la vinculación inicial según lo ordenado en la referida legislación en cuanto a la afiliación obligatoria al sistema de pensiones.

Aduce que se probó que la actora no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo las normas anteriores, por lo que su decisión libre y voluntaria de seleccionar el RAIS quedó sujeta a la ley. Refiere que las reglas de la experiencia y la sana crítica permiten considerar que si una persona celebra un acto jurídico es porque está informada de lo que va a hacer, por lo que si alega vicios del consentimiento debe probarlos.

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IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no son objeto de controversia los siguientes hechos: i) la demandante nació el 20 de septiembre de 1964; ii) laboró en el Juzgado 15 de Instrucción Criminal desde el 11 de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 1992; iii) a partir del 1 de julio de 1992 trabaja en la Fiscalía General de la Nación; iii) desde el 11 de enero de 1989 estuvo afiliada y cotizó ante la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal; iv) el 1 de septiembre de 1994 se vinculó al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A. y, v) ha efectuado diferentes traslados entre administradoras del régimen de ahorro individual, siendo el último de ellos a Porvenir S. A. donde permanece desde el 1 de enero de 2014.

Partiendo de estas premisas, el juez colegiado consideró que la vinculación de la demandante al RAIS el 1 de septiembre de 1994, no correspondió a un traslado de

régimen pensional, sino a la selección inicial de éste en virtud de la obligatoriedad de la afiliación al sistema general de pensiones, establecida a partir de la Ley 100 de 1993. Además, la actora estuvo afiliada a Cajanal y no al ISS, por lo que no sería dable disponer su retorno a esta última entidad, cuando nunca cotizó ante ella, máxime que no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo en el acto jurídico de inscripción a la AFP Colfondos en la fecha referida.

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Radicación n.° 83604 Con base en lo anterior, concluyó que las pretensiones sobre «nulidad» de traslado de régimen resultaban improcedentes. La parte recurrente asegura que el cambio de Cajanal a la AFP Colfondos S. A. sí implicó un verdadero traslado de régimen pensional, puesto que dicha caja estaba autorizada legalmente para administrar el régimen de prima media y sus afiliados podían seguir vinculados a ella hasta su liquidación, momento en el cual, pasarían al ISS. Por lo que debe entenderse que la actora perteneció al RPM mientras estuvo vinculada a Cajanal. También advierte que para que proceda un traslado de régimen se requería la existencia de un consentimiento informado, so pena de que resulte ineficaz; sin embargo, el colegiado no se detuvo a verificar tal circunstancia, sino que se limitó a constatar la existencia de vicios en la voluntad de la accionante, lo que resulta equivocado. Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala

determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar que: i) la inscripción de la actora a la AFP Colfondos S. A., no se trató de un traslado régimen, sino de la selección inicial al sistema general de pensiones, pese a que previamente estuvo vinculada a Cajanal; ii) no es posible el retorno de la actora a RPM a través del ISS porque nunca estuvo inscrita en esa entidad y iii) las pretensiones de nulidad de traslado con base en la inexistencia de vicios en su consentimiento frente a la afiliación al RAIS, no era procedente.

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1. Traslado de régimen o selección inicial.

Lo primero que debe precisarse es que la creación de Cajanal y del ISS a través de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, respectivamente, así como de las demás cajas de previsión territoriales, ocasionó que el sistema pensional fuese difuso, diverso e incluso desorganizado; aunque, en todo caso, «las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado – prima media-» del ISS. (CSJ SL4334-2021). Tal como se explicó en CSJ SL2208-2021, en el sistema de previsión social del sector público existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación,

que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo hace el régimen de prima media a través de Colpensiones. La expedición de la Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema pensional, y para ello estableció dos regímenes solidarios y excluyentes, el de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y el de prima media con prestación definida (RPM). En su artículo 52 asignó al ISS la competencia general para administrar este último, y autorizó a las diferentes cajas, fondos o entidades de

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Radicación n.° 83604 seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el RPM «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», con el objeto de salvaguardar las expectativas pensionales de quienes estaban afiliados. Además, ante la implementación de estos dos regímenes pensionales, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores públicos que decidieran acogerse al RPM podían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviesen vinculados y que estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley. Y a su turno, el artículo 6 del Decreto 692 de 1994 estableció