CSJ - SL4990-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4990-2021 Radicación n.° 84746 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BETTY SÁENZ QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de agosto de dos mil de dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., OLD MUTUAL

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Admítase la renuncia que del mandato ha efectuado la doctora Manuela Palacio Jaramillo como apoderada judicial de Colpensiones, la cual corre a folio 69 y ss. del cuaderno

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 84746 de la Corte, cumpliéndose a efecto los requerimientos del artículo 76 CGP.

I. ANTECEDENTES Betty Sáenz Quintero llamó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad de traslado del régimen de prima media con prestación definida RPMPD al de ahorro individual con solidaridad RAIS administrado por

la AFP Protección S. A. y luego por Old Mutual S. A. En consecuencia, se ordenara las AFP convocadas a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados junto con sus rendimientos. Asimismo, se dispusiera que Colpensiones activara su afiliación al RPMPD. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de octubre de 1960; que se cambió del ISS a la AFP Protección

S. A. y luego a Old Mutual; que había cotizado en el RPMPD más de 500 semanas; que cuando se afilió al RAIS el fondo no le informó sobre las ventajas y desventajas de dicho traslado; posteriormente se pasó a Old Mutual en donde se encuentra afiliada actualmente y que el 29 de enero de 2016 agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones (f.° 3 a 7, del cuaderno principal).

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 84746 La AFP Old Mutual S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la data de natalicio de la demandante. Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción, prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y compensación (f.° 49 a 81, ibidem). Colpensiones, por su parte, se resistió a los pedimentos de la actora. Admitió la fecha de su nacimiento, el traslado

inicialmente Protección S. A. y luego a Old Mutual S. A., así como la reclamación que elevó ante esa entidad. En cuanto a las demás afirmaciones advirtió no constarle. A su favor excepcionó como meritorias las de, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de la nulidad, saneamiento de la nulidad y la genérica o innominada (f.° 116 a 123, ib.). De otro lado, Protección S. A. asimismo se enfrentó a las peticiones del libelo inaugural y aceptó la calenda de natalicio de la accionante, la afiliación al ISS, el número de semanas que cotizó y el traslado a la AFP privada. Respecto a las restantes manifestaciones señaló no ser ciertas. Excepcionó como de fondo las de improcedencia de declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada por la AFP Protección S. A., buena fe de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 84746 la parte demandada, prescripción y la genérica (f. 130 a 145, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 12 de febrero de 2018, decidió: PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual con PROTECCIÓN S. A. de la señora BETTY SÁENZ QUINTERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. - ORDENAR a la última administradora a la que actualmente se encuentre afiliada la demandante, esto es, OLD

MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que se encuentran en la cuenta individual de la señora BETTY SÁENZ QUINTERO como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TERCERO. - ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado de la señora BETTY SÁENZ QUINTERO al régimen de prima media con prestación definida con sus aportes, con ocasión de la nulidad en el traslado de régimen aquí decretado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. CUARTO. - DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones planteadas por la pasiva. QUINTO. - CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. al pago de las Costas. Liquídense por secretaría incluyendo la suma $700. 000.oo, como valor en que se estiman las agencias en derecho. SEXTO. - En el evento de no ser impugnada la presente decisión, remítase la misma al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. (f.° 185 a 190, en relación al CD y acta, del cuaderno principal).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 84746

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Old Mutual S. A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2018, (f.° 203 a 206, en relación al CD y acta, del cuaderno principal,), revocó la decisión del a quo y absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda. Gravó en costas a la parte activa.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a definir «si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión de primera instancia cuando consintió en conceder al declarar la nulidad de traslado de la demandante al RAIS». Expuso, que la pretensión de la actora estaba encaminada a obtener la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, por ausencia de información al momento en que se realizó este acto, siendo su actual administrador Old Mutual, afiliándose por primera a la AFP Protección S. A. y bajo esta solicitud se remitió al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha en que se materializó el traslado, 27 de julio de 1994, que planteaba una restricción en materia de movilidad entre regímenes pensionales de tres

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 84746 años, que posteriormente fue modificada por la Ley 797 de

2003, con una permanencia mínima de 5 años, pero se adopta una limitación en materia de cambio de régimen pensional, para aquellos particulares que se encontrase a 10 años o menos para cumplir la edad para obtener su pensión, siendo esta última parte declarada exequible por la sentencia CC C-1024-2004, advirtiendo que solo un grupo poblacional cuenta hoy en día con la posibilidad de retornar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida y es aquel que está narrado en la sentencia CC C789-2002, cuál es, 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994. Advirtió que, conforme a lo anterior, la data de nacimiento de la demandante se dio el 9 de octubre de 1960, por lo que a 1° de abril de 1994, contaba con 33 años y tenía un total de 531,71 semanas al extinto ISS como quiera que inició su vida laboral en forma temprana cuando tenía 16 años y en su defensa Colpensiones advirtió que no era posible que retornara al RPMPD, por cuanto se encontraba a menos de 10 años del requisito para pensionarse (f. 119 a 120, ib.) y que era fácil constatar que no reportaba los 15 años de cotización para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones a que hace referencia la precitada sentencia CC C789-2002. Aludió que, no obstante la promotora del juicio no se encontraba enmarcada en el anterior escenario, perseguía la nulidad de ese traslado realizado del RPMPD, el 27 de julio de 1994 (f.° 153, ib.) como quiera que la AFP Protección S. A.

no le brindó ningún tipo de información suficiente, amplia y

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 84746 oportuna ni le realizó la proyección pensional que le permitiera conocer las consecuencias e implicaciones y desventajas del traslado de régimen. Aseveró que la Sala de Casación, en las sentencias con «radicados 33083 donde ratifica la 31989» ha manifestado que existe un deber inexcusable de los administradores del fondo de pensiones de suministrar la información veraz y suficiente al particular que declara su intención de traslado. Añadió que, en las citas jurisprudenciales anteriores y hasta la fecha, la Corte ha abordado la existencia de expectativas legítimas, que no régimen de transición, porque no es el único elemento de pensionarse bajo un sistema anterior y que por supuesto exigía de las administradoras demandadas el suministrar la información suficiente al particular que le permitiese conocer esas consecuencias no beneficiosas que en materia del monto de su pensión le podría ocasionar perder aquella prerrogativa. Indicó, que las obligaciones generales y especiales que aparecen en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que fueron aceptadas por la propia demandante en el interrogatorio de parte cuando indicó que firmó de manera voluntaria el formato de afiliación. Adujo, que no todos los asuntos referidos a la ineficacia del traslado deben decidirse de forma positiva a quien se

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 84746 limita a indicar no fui debidamente informado; que permitir ello es otorgar una patente de corso a que quien consintiendo le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue permitido. Manifestó, que en este asunto no observaba qué tipo de efecto nocivo podía causarse «a la accionante cuando al momento de su traslado contaba con 33 años, solo había cotizado un poco más de 10 toda vez que inicio su vida laboral a los 15 o 16 años, y se encontraba en plena formación su derecho a la pensión», que la respuesta a ese interrogante debe ser negativa de cara, se insiste, en la buena fe, seriedad, honestidad que debe predicarse en una relación contractual. Además, resaltó lo preocupante de las acciones presentadas so pretexto de una presunta falta de información suficiente, pretendiéndose dejar sin efectos una decisión libre, voluntaria y por demás debidamente enterada. Puntualizó, que por lo anterior no se comparte lo manifestado por el a quo cuando acude al precedente jurisprudencial para su estudio, cuando los supuestos fácticos resultan diametralmente diferentes, pues en el «radicado 55050», se enuncia a la demandante que si bien no era beneficiaria del régimen de transición no era menos cierto que al momento del traslado contaba con 50 años y con un derecho adquirido al extinto ISS, como quiera que había cumplido las exigencias del Acuerdo 049 de 1990; igualmente se refirió al «radicado 46292» donde insta se trataron supuestos facticos distintos.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 84746 Advirtió, que en este caso no se acreditó un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por la falta de información, en tanto que la actora, para el momento del traslado, le restaban 23 años de aportes, no era beneficiaria del régimen de transición y solo tenía en su haber un poco más de 10 años; que pensar lo contrario sería prácticamente exigir del fondo de pensiones privados un imposible, imaginar los salarios que permitirían establecer un monto mayor del RAIS para que pueda exigírsele la proyección de la mesada pensional. Acotó, que la naturaleza del fondo privado de pensiones se traduce en un claro acrecimiento de un patrimonio propio que se nutre de los aportes para el beneficio personal de quien lo materializa para pensionarse, no así en el RPMPD donde según la Ley 100 de 1993, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tenga la calidad de pensionados, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la citada ley.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Betty Sáenz Quintero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 84746 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 20 a 36, del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia recurrida de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 13b, 31, 33, 34, 90, 91-d, 272, 288 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1511, 1603,y 1604 del Código Civil Colombiano; Decreto 663 de 1993 artículo 32 y 72-f; 164 y 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 2°, 4°, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política de 1991.

En la demostración del cargo, advierte que el Tribunal erró en sus afirmaciones, puesto que lo que debió indagar era si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente, con su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir, exigencia esta que no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 Superior, como equivocadamente lo entendió el ad quem. Señala que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos contenidos en los artículos 90 y 91 de la citada norma, sin embargo, el Tribunal no se percató de las obligaciones y responsabilidades que tienen aquellas

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 84746 entidades establecidas en los artículos 4°, 9°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que el deber de información, supone una actividad calificada o profesional y que aquellas responden hasta por la culpa leve. Aduce, que la obligación de los fondos, a diferencia de lo estimado por el Colegiado, no se agota con la simple elaboración o procesamiento de datos, sino con una verdadera asesoría que permite al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el de prima media para trasladarse al de ahorro individual. Añade, que el Tribunal redujo su exégesis en la aplicación de normas, sin atender el contenido de los artículos 63, 1502, 1508, 1603, y 1604 del Código Civil, que demuestra a diferencia de lo que se determinó, es que «la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearla», y cita las sentencias CSJ SL1689-2019, CSL SL 1452-2019. Hace referencia al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que estableció que la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debería ser libre y voluntaria, pues de lo contrario, «la afiliación respectiva quedará sin efecto», así como lo previsto en el artículo 272 ibídem y en el 53 de la CP, que deviene aplicables a este asunto. Dice, que Protección S.

A. no demostró su deber de información y asesoría que debió asumir con ocasión al traslado, pese a que para el Tribunal

dicho deber se debe cumplir para quienes tiene una expectativa pensional o un derecho adquirido que no era el caso de la actora.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 84746 Expone, que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, toda vez que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de cambio, considerado en sí mismo, como lo tiene por sentado la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que así lo hubiera entendido el ad quem. Señala que el Juez de apelaciones erró en concluir que la carga de probar los vicios correspondía a ella, interpretación no se ajusta a las previsiones del artículo 167 del CGP, en tanto que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, por lo que desacertó al estimar que le atañía probar los vicios del

consentimiento, sin advertir que las situaciones fácticas del libelo demandatorio se encontraban soportados en la negación indefinida. Trae a colación nuevamente los artículos 1603 y 1604 del Código Civil, para predicar que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 84746 que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenece a ella, siendo la prueba de la diligencia o cuidado responsabilidad probatoria de quien ha debido emplearla y, acorde con lo anterior, el Tribunal erró al concluir que no se vulneró el deber de información, desconociendo el objetivo principal como es el consentimiento informado. Asevera, que el Juez plural con su interpretación desconoció el objetivo del deber de información y en virtud a ello violó los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 32 y 72 literal f), del Decreto 663 de 1993, al no haber demostrado que suministro la información de forma adecuada, debiendo entregársela al candidato al traslado de régimen pensional, para que éste pudiera tomar debidamente informadas y lograra conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones, pero ello no sucedió, dado que la carga de la prueba se la achacó a ella. Destaca que el Tribunal desconoció que aunque el formulario de traslado de régimen advirtiera que se hizo de forma libre y voluntaria, ello no tenía la suficiente fuerza para derrumbar los motivos que llevaron a solicitar la nulidad por el vicio en el consentimiento del deber de información, pues

esto acaeció precisamente como consecuencia del error al cual fue inducida y dicha manifestación de libertad en realidad corresponde a un registro formal que se dejó en los documentos, pero con ella no se constata que la AFP demandada cumpliera con su deber de información de manera completa y comprensible frente a todos los

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 84746 pormenores que le permitiera tomar la decisión de la elección de régimen pensional, a sabiendas de las consecuencias tanto positivas como negativas de dicha decisión, independiente que se encontrara o no dentro de los presupuestos de un régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Resalta, que el ad quem no comprendió el alcance que se le debió otorgar al derecho de información al momento del traslado, bajo un consentimiento informado, exento de vicios y con una inversión de la carga de la prueba, derechos que no se pueden violentar con fallos que no integran la totalidad de los presupuestos que exige la ley que deben ser aplicados y pasó por alto la abundante jurisprudencia al respecto contenidas entre otras en las sentencias CSJ SL1452-2019 y

CSJ SL-6892019.

Recuerda lo expuesto en la última sentencia citada, en punto a que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; toda vez que la decisión de elegir entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen

que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Finalmente, alude que la Colegiatura, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar según las normas vigentes a 1994,

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 84746 fecha del traslado, si la administradora como cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado, desconociendo la finalidad del artículo 13 y menos aún razonable, invirtió la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado (f.° 20 a 27, del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia recurrida de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 13b, 31, 33, 34, 90, 91-d, 272, 288 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1511, 1603,y 1604 del Código Civil Colombiano; Decreto 663 de 1993 artículo32 y 72-f; 164 y 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 2°, 4°, 48, 53, 83 y 228 de la

Carta Política de 1991. Señala que los quebrantos normativos fueron consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostración, estándolo, que PROTECCIÓN S. A. asaltó en su buena a la señora BETTY SÁENZ QUINTERO para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el entonces ISS, al Régimen de Ahorre Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que PROTECCIÓN S. A. suministro al momento previo al traslado la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 84746 3.- Dar por demostración, sin ser cierto, que el traslado de la señora QUINTERO al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 4.- Dar por demostrado sin estarlo, que con el formulario de afiliación al RAIS, se cumplió parte de PROTECCIÓN S. A. con la obligación de aceptación por parte de la señora QUINTERO, de todas las condiciones a las que se sometía con el traslado al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. 5.- No dar por demostrado, estándole, que el traslado del régimen pensional lesionó el derecho de la señora QUINTERO a obtener una pensión de vejez en las mismas condiciones en las que obtendría la prestación en el régimen de PRIMA MEDIA. 6, - No dar por demostrado estándolo, que Protección S. A. fue

declarada confesa respecto de los hechos 2°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 19, que advertían la ausente y parcializada información al momento de traslado de régimen, sin que le hubiera dado a conocer, para ese preciso momento, las diferentes alternativas, beneficios, riesgos e inconvenientes a los que se sometía con el traslado. Aduce que tales desaciertos fueron producto de la errada apreciación de las pruebas que a continuación se relacionan: 1.- Documental consistente en el formulario de afiliación suscrito por la señora QUINTERO al momento del traslado de régimen pensional a Protección S. A. 2.- Documental consistente en la historia laboral emanada de Colpensiones, por medio de la cual se obtienen los salarios y tiempos cotizados al sistema de pensiones a cargo del régimen de prima media para la fecha del traslado de régimen pensional. 3.- Documental consistente en la historia laboral de PROTECCIÓN S. A. en virtud de la cual se advierte la totalidad de semanas cotizadas en el régimen de prima media (640,43), así como las aportadas con posterioridad al traslado de régimen pensional junto con los IBL reportados en todo el tiempo laborado por la señora QUINTERO.

4. Documental relacionado con la proyección pensional que

realizó OLD MUTUAL S. A.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 84746 Y, como pruebas dejadas de estimar:

1.- Confesión ficta y presunta de PROTECCIÓN S. A. En su disertación, argumenta que el Tribunal, con apoyo en el formulario de afiliación de cambio de régimen concluyó en forma equivocada, que Protección S. A. cumplió con el deber de información, dejando de lado en su interpretación que lo importante en este caso, era la acreditación de la misma que este fondo debió suministrarle para trasladarse del entonces ISS a dicha AFP, por lo que dicha migración se tornó en inválida, pese a que para el Colegiado, el referido traslado se efectuó de manera libre y voluntaria, en tanto que no se aportó prueba del engaño a que fue sometida carga que le incumbía. Arguye, que tal situación se acredita con la proyección arrimada al proceso efectuada por Old mutual, de la que evidencia la lesión al derecho de información al momento del traslado, pues se proyecta una mesada pensional muy inferior a la que le ofrecería el régimen en el cual se mantendría vinculado antes del traslado, la cual debió ser enterada para cuando se afiliación al RAIS. Alude que, a diferencia de lo estimado por el Tribunal, que para tomar la decisión no requería una presión o coerción palpable frente a ella, pues la simple propuesta de mantener en iguales condiciones o mejorar la pensión, la llevó a cambiarse de régimen, desde luego con la firme

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 84746 convicción de que le resultaría mejor en un futuro, lo que desde luego no ocurrió. Anota que el ad quem no dilucidó, que no se trataba

únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido la actora, los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario. Manifiesta, que el Juez de apelaciones pasó por alto la obligación que tienen los fondos de pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, incumpliendo este deber, ya que las administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, se encuentran obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional que ostentan. Añade que las administradoras de pensiones deben acatar un conjunto de obligaciones especiales, por la gestión fiduciaria que desarrollan, revistiéndose de buena fe, siendo transparentes, vigilantes y no menos importante, respetuosas y rigurosas frente al deber de información, el que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, convirtiéndose la

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 84746 elección del régimen pensional, en el deber del buen consejo, que la compromete un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado

de tomar una opción que claramente le perjudica. Apunta, que el engaño es evidente, pero el Juez Colegiado no lo vio así a pesar que tenía su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; pero estimó que las pruebas no lograban demostrarlo, sin que se hubiera detenido a analizar incluso, que en un asunto neurálgico como lo era el cambio de régimen pensional, la regla general impuesta a las administradoras de pensiones, se centraba en la carga de la demostración en la asesoría, que fue la que debió valorar el Tribunal. Refiere que la Colegiatura no analizó el documento del traslado de régimen pensional suscrito por ella, que contenía el preimpreso que se efectuaba libre de presión y de manera voluntaria, sin que se adentrara más allá, debiendo analizar la manera real en que fue brindada la asesoría, desconociendo el deber de información que debió desplegar el fondo para ese momento preciso, que le cercenaron el derecho a la pensión en mejores condiciones. Resalta que la apreciación que el ad quem le dio al formulario de vinculación al RAIS, violentó los artículos 60 y 61 del CPTSS, siendo su estimación desacertada quien asentó que con ella se daba por probada la asesoría, dándole

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 84746 mayor peso probatorio a lo informado por el fondo, que en todo caso advertía la ausencia de asesoramiento; al contrario de lo demostrando en este proceso frente a que hubo carencia en las probanzas de la asesoría, pues no hay soporte

probatorio en este sentido. Alude la prosperidad del cargo en tanto refulge con evidencia el desacierto del Colegiado en la errada apreciación de las pruebas (f.° 27 a 36, del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones, advierte que los cargos están encaminados a que se concede la ineficacia del traslado y con ello el retorno al RPMPD y advierte que más que un recurso extraordinario se trata de un alegato de instancia que da al traste con las acusaciones.

Sostiene que contrario a lo expuesto por la censura el Tribunal logró advertir, con las pruebas obrantes en el proceso, la inexistencia de un vicio del consentimiento o la ausencia de información, máxime que perduró más de 20 años en el mismo régimen sin que hubiese advertido vicio alguno en ese lapso. Dice que el hecho de que el ad quem no hubiese accedido a las pretensiones no significa que haya incurrido en los desacier