CSJ - SL501-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL501-2020 Radicación n.” 68022 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONCEPCIÓN PEDROZA PADILLA, DANIEL CUENTAS RODRÍGUEZ, DIEGO LUIS SANDOVAL PARRA y EBERTO RODRÍGUEZ ESTRADA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes

contra ELECTRICARIBE S.A. ESP.

I. ANTECEDENTES

Concepción Pedroza Padilla, Daniel Cuentas Rodríguez, Diego Luis Sandoval Parra y Eberto Rodríguez Estrada, llamaron a juicio a Electricaribe S.A. ESP, con el fin de que asumiera, con fundamento en las convenciones

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Radicación n. 68022 colectivas de trabajo suscritas entre Electranta y Sintraelecol y el convenio de sustitución patronal celebrado entre Electricaribe y Electranta el 4 de agosto de 1998, el 100% de los aportes en salud de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, porque debían estar a cargo de la demandada y del ISS; que se declarara ilegal el descuento del aporte en salud referido que ha venido realizando

Electricaribe de las mesadas pensionales, desde mayo del 2002; que igualmente era ilegal que el ISS, fruto de la subrogación de la pensión, efectuara en el futuro o hubiere realizado los respectivos descuentos aludidos por incremento de la pensión. En consecuencia, deprecó se ordene a la accionada a reintegrar a los actores las sumas que fueron descontadas por concepto del mencionado incremento de la mesada pensional convencional o de la compartida que en el futuro el ISS conceda, como también de sus intereses moratorios, e indexación de los valores descontados; que los entes demandados fueran condenados a «ajustar sus conductas a las convenciones colectivas»; lo que resulte probado en aplicación de la facultad ultra y extra petita, y; las costas del proceso. En respaldo de sus pedimentos expusieron cómo surgió la creación de cinco empresas que transferirían activos y pasivos y realizarían la sustitución de empleadores de Corelca, y de mueve distribuidoras, entre ellas Electranta, todo dentro del marco de la Ley 143 de 1994; que el 6 de julio de 1998 a través de escritura pública

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Radicación n.” 68022 número 2274 en la Notaria 45 del Círculo de Santafé de Bogotá, se constituyó la sociedad Electrificadora del Caribe; para el 4 de agosto de 1998, Electricaribe S.A. compró los activos de distribución y comercialización de energía eléctrica a Electrificadora del Atlántico S.A., por lo que el 16 de agosto de 1998 se produjo la sustitución de

empleadores; que Electranta entró en liquidación definitiva y pasó a sus trabajadores oficiales y pensionados a la nómina de la nueva empresa Electricaribe, garantizando sus derechos y beneficios recibidos de Electranta en el momento de la referida sustitución. Seguidamente indicaron que uno de los beneficios que recibían los trabajadores y pensionados de Electranta, era el de la subvención financiera integral de los aportes a seguridad social en materia de salud; que los trabajadores de dicha empresa no aportaron de sus salarios y pensiones a salud cuando se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, por cuanto esos servicios debían ser financiados por Electranta, beneficio que se mantuvo con la sustitución de empleadores antes y después de la misma. Refirieron que Electranta pagó al ISS los aportes a salud que debían hacer los trabajadores y pensionados, sin embargo, ninguno de ellos fue descontado por nómina a sus trabajadores y pensionados por parte de la empresa; con el fia de garantizar a las dos empresas Electranta y Electricaribe seguridad, y a sus trabajadores una garantía, el Gobierno Nacional celebró un convenio de sustitución de empleadores entre las dos empresas el 4 de agosto de 1998;

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Radicación n.° 68022 que la clausula 16 del referido convenio de sustitucion, estableció una prohibición consistente en: “CLAUSULA 16: PROHIBICIÓN. - En virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del Código Sustantivo de Trabajo. ELECTRANTA y Electricaribe no han celebrado acuerdos ni pactado modificaciones ni restricciones que afecten, modifiquen o

alteren los derechos en favor de los Trabajadores y los Pensionados al momento de la sustitución de patronos.” Agregó que el 28 de mayo de 2002, en el momento en que se presentó la crisis económica, se suspendió el beneficio del pago del aporte ante la actitud indiferente de Electranta; en la data mencionada, del departamento de Organización y Recursos humanos de Electricaribe enviaron a los accionantes una misiva, en la cual manifestaban que debido a que la empresa atravesaba por una crítica situación financiera, se debía aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el cual establecía que: [] A quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido pensión de vejez, jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho a partir de la fecha a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está, en su totalidad a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su periodo de vinculación laboral. (Negrillas y subraya del texto) Refirió que de conformidad con lo precedente, se concluyó que los jubilados o pensionados después del 1 de enero de 1994, que no hubiesen causado el derecho, debían cancelar el 12% de la cotización para salud; que a partir de

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Radicación n.” 68022 mayo del 2002, la Electrificadora del Caribe S.A. ESP en calidad de empleador, violó la prohibición de afectar,

modificar o alterar los derechos de los trabajadores y pensionados objeto de la sustitución de empleadores, adoptando unilateralmente la decisión de descontar el valor del aporte en salud sobre el monto mensual de sus mesadas, obligación que estaba en cabeza de Electranta y Electricaribe. Expuso que la seguridad social subvencionada integralmente en salud, fue pactada entre las dos empresas antes referidas, a través del contrato de transferencia de activos, celebrado mediante escritura pública n.” 002633 el 4 de agosto de 1998 en la cláusulas 12, y en las cláusulas 5, 7, y 22 del convenio de sustitución de empleadores; que Electricaribe no brindó un trato igual, respetando la prohibición de afectar, modificar o alterar los derechos de los trabajadores y pensionados que fueron objeto de sustitución con Electranta, pues no evitó que se le efectuara el descuento a los asociados por concepto de aportes a salud, y que de esta forma Electricaribe siguiera asumiendo los costos de la obligación legal en relación al artículo 143, 157, 162 y 204 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, lo que reafirmaba la discriminación en relación a los pasivos a cargo de Electricaribe, la que se basó en no alterar ni disminuir los beneficios y los derechos de los que gozaban los trabajadores y pensionados en el momento de la sustitución y; que los demandantes agotaron la reclamación administrativa el 2 de julio de 2004.

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Radicación n. 68022 Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso

a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos del primero al veinticuatro, los cuales tenían relación con la vinculación de capital privado a Corelca y electrificadoras de la Costa Atlántica; la crisis financiera del sector eléctrico; la necesidad de lograr su estabilidad, seguridad y expansión del servicio; el porcentaje de participación accionaria; la suscripción de la escritura pública 2274 de 6 de julio de 1998; la consecución del socio estratégico por parte de Electricaribe; la compra de los activos por parte de la Sociedad Electrificadora del Caribe; los pasivos asumidos por esta, la intervención de Electranta y su liquidación y el valor del cálculo actuarial de los pasivos que asumía Electricaribe; aclarando que el convenio de sustitución era limitado para las personas relacionadas en él y que Electranta quedó a cargo de las obligaciones generadas hasta la fecha de sustitución que fue el 16 de agosto de 1998. Así mismo, aceptó que existió la sustitución de empleadores; que siempre ha respetado los derechos convencionales, aclarando que ni en la ley ni en la convención aparece como beneficio la prestación reclamada; que envió a los accionantes la misiva que refieren, en relación a la situación financiera. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones las que denominó como buena fe; prescripción; cobro de lo no

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Radicación n. 68022 debido; inexistencia de las obligaciones que se pretenden

deducir en juicio a cargo de la demandada; pago legal y oportuno. Mediante escrito visible a folio 61, la parte accionada solicitó la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía de los Ministerios de Energía y el de Hacienda y Crédito Público; solicitud que fue desestimada por el a quo mediante providencia adiada el 14 de agosto de 2009 (f.° 284).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, declaró probadas las excepciones propuestas por Electricaribe S.A. ESP y en consecuencia absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, no impuso costas y ordenó se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuera apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestion Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de abril de 2013, al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte actora, confirmó la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

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Radicación n. 68022 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico en determinar si «correspondía a la demandada asumir la totalidad de los aportes a salud de los demandantes o por contario si correspondía a estos últimos en virtud del Art. 143 de la Ley

100 de 1993». Para resolver tal disyuntiva el ad quem inició su argumentación refiriendo que era una obligación de los empleadores brindar protección y seguridad a sus trabajadores, por lo cual durante el desarrollo del vínculo laboral estaba a su cargo efectuar los respectivos aportes al sistema en salud, pensión y riesgos. Ahora bien, que cuando los trabajadores se pensionaban desaparecía la relación laboral, y por lo mismo, se extinguen las obligaciones a cargo del empleador que surgieron con ocasión a esta, y entre ellas el pago de las cotizaciones a salud de los extrabajadores. Seguidamente, memoró los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, para luego indicar que tal y como lo había deducido el juez de primera instancia, los Tpreceptos normativos en cuestión consagraban dos eventos, a saber: 1). Pensionados antes del 1° de Enero de 1994 o quienes sin habérseles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de esa fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993 y 2). Pensionados que adquirieron el derecho con posterioridad al 1° de Enero de 1994, quienes no tienen derecho al reajuste previsto

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Radicación n.” 68022 en la Ley 100 de 1993. En virtud de lo precedente, se tuvo que en el sub judice y como se podía constatar en las documentales

obrantes en el plenario (f.os87, 122 a 124, 140 y 102 a 105), los demandantes adquirieron la calidad de pensionados con posterioridad al 1% de enero de 1994, situación que fue advertida por el a quo en su decisión, por lo que resultaba acertada la conclusión a la que había arribado, en cuanto a que eran los demandantes los que debían asumir la totalidad del aporte de seguridad social en salud. Ahora, frente a lo afirmado por la parte actora en razón a que la subvención financiera integral de los aportes a la seguridad social en salud otorgada por la accionada, constituía un beneficio convencional adquirido por los trabajadores y pensionados, el juez de alzada coligió que al no encontrarse en el plenario la convención como fuente del beneficio reclamado en la demanda inaugural, y en consecuencia, al no acreditarse el carácter convencional de tal pedimento, se podía concluir que da decisión adoptada por la demandada en relación a no asumir el pago de los aportes a salud de los demandantes encuentra fundamentado en las disposiciones legales arriba transcritas» Finalmente, de cara a la importancia del texto convencional para demostrar un beneficio, citó la sentencia CSJ SL, 4 de dic. 2003, rad. 21042, para así colegir que sin el texto convencional «mal haría esta sala al acceder a sus

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Radicación n. 68022 pretensiones», por lo que, a su juicio y de acuerdo con lo acreditado en el plenario, corresponde a los demandantes asumir la totalidad del aporte en salud, en virtud de los

artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, el cual presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta como consecuencia, de «ERRORES DE HECHO manifiestos u ostensibles», los artículos 13, 25, 48 y 53 constitucionales; 13 y 21 del CST; 1, 11 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1524, 1602 y 1603 del CC, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 174, 175, 176,177 y 195 del CPC.

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10 Radicación n. 68022 Como yerros fácticos evidentes enlistó: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el Convenio de Sustitución Patronal obrante al proceso constituye justo título como requisito del derecho adquirido invocado a favor de mis mandantes. Este trae la cláusula 16 que prohíbe restringir, afectar, modificar o alterar los derechos en favor de los Trabajadores y los Pensionados al momento de la sustitución de patronos. 2No dar por demostrado, estándolo, que

ELECTRICARIBE subvencionó a todos los pensionados de la empresa demandada en el cien por ciento (100%) de los aportes obligatorios de salud. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que ELECTRICARIBE suspendió la subvención de los aportes a salud únicamente a los pensionados a partir del ? de enero del año 1994 y no a los que se pensionaron con anterioridad a esa fecha, situación que es evidente de manera textual cuando en la misiva que envío en Mayo del año 202 a los demandantes les manifestó que: "La empresa atraviesa por una difícil situación financiera debida entre otras razones a la alta cartera morosa que asciende a más de $350 mil millones, el fraude de energía por las conexiones ilegales que anualmente le cuesta a las compañías cerca de $200 mil millones. Esta situación ha obligado a nuestros accionistas a inyectarle mensualmente cerca de 40 mil millones de pesos a las Compañías para garantizar su funcionamiento y pagar la energía que compramos a los generadores. Por la situación anteriormente expuesta la dirección de la Organización tiene la responsabilidad de tomar las medidas y acciones que garanticen la viabilidad de la compañía, por lo tanto se ha visto en la necesidad de aplicar el Artículo 143 de la Lev 100 de 1993. que establece que "... A quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido pensión de vejez, jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho a partir de la fecha a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general

para los pensionados está, en su totalidad a carao de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una _ cotización complementaria durante su período de vinculación laboral..." Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que los pensionados o jubilados posteriores al 1 de enero de 1994 que no hubiesen causado el derecho, deben pagar en su totalidad el 12% de la cotización para salud.

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4. No dar por probado estándolo, que la demandada aceptó mediante confesión de su apoderado, los hechos 31 y 34 de la demanda. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la suspensión del beneficio es sólo para este grupo de pensionados. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que a los pensionados con anterioridad al 01 de enero del año 1994 no les cobra ningún porcentaje para aportes de salud. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que después de la sustitución patronal, ELECTRICARIBE prosiguió asumiendo financieramente los aportes para salud que dispuso la Ley 100 de 1993 que fuera en su integridad a cargo de los pensionados. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que la subvención que se implantó a favor de los pensionados de esa empresa por parte del patrón sustituido fue sin discriminación a que hubieren obtenido el status de pensionados antes o después de la vigencia de la ley 100 de 1993. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la subvención que subrogó o asumió la empresa demandada por la sustituida en virtud del Convenio de Sustitución patronal, como parte del

precio de la venta y transferencia de activos (Art. 1.1.32 Escritura Pública) como pasivo laboral. 10. - No dar por demostrado, estándolo el Contrato de Transferencia de activos celebrado entre Electranta y Electricaribe expresa que "Pasivos Asumidos o Pasivos: Son el conjunto de los Pasivos Laborales Asumidos, los Pasivos Financieros Asumidos, los Otros Pasivos Asumidos y el Pasivo a Favor de ELECTRANTA. cuya asunción y pago por parte de ELECTRICARIBE constituye pago del Precio. ". 11.- No dar por demostrado, estándolo, que el motivo de la suspensión de la subvención no fue el de corregir un error SINO

POR DIFICULTADES FINANCIERAS.

Aduce que tales equivocaciones se presentaron por cuenta de la errada apreciación de los siguientes medios de convicción y piezas procesales: Contrato de Transferencia de sus activos celebrado con ELECTRICARIBE mediante la Escritura Pública N? 002633 de Jecha cuatro (4) de agosto del año 1998 otorgada por la Notaría 45 del Círculo notarial de Bogotá, con todos sus anexos.

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Radicación n. 68022 Convenio de Sustitución Patronal suscrito entre ELECTRICARIBE y ELECTRANTA de fecha cuatro (4) de agosto del año 1998. Todos y cada uno de los ANEXOS que forman parte integral del Convenio de sustitución patronal. La comunicación de fecha 28 de Mayo del año 2002 por la cual la demandada les comunica la suspensión de la subvención de los aportes de salud.

La contestación de la demanda por parte de la demandada a través de apoderado judicial, aceptando los hechos 31 y 34 de la demanda como ciertos. Para demostrar su acusación, la censura señala que por vía de interpretación errónea se le «otorga a la Convención Colectiva de Trabajo un valor probatorio único y exclusivo [tarifa legal), por encima del contrato de transferencia de activos y su anexo medulan, que es el Convenio de Sustitución de empleadores celebrado entre la EICE Electranta S.A. ESP. y Electricaribe S.A. ESP., con fecha efectiva a partir del 16 de agosto del año 1998. Aduce que en este caso, las pretensiones se encuentran contextualizadas en una situación particular que tiene como fuentes probatorias el contrato de transferencia de activos suscrito entre Electranta y Electricaribe, del cual hace parte el convenio de sustitución de empleadores y la comunicación de fecha 28 de Mayo del año 2002, por la cual la demandada comunica la suspensión de la subvención de los aportes de salud, situación que contienen los hechos 31 y 34 de la demanda aceptados como ciertos por el apoderado de la demandada. Que en las pretensiones primera y segunda de la SCLAJPT-10 v.00 13 Radicación n. 68022 demanda, el contexto fuente de la reclamación judicial no se limita a la convención colectiva de Trabajo y, que el colegiado pasó por alto, que con la contestación de la demanda se aceptó que el 28 de mayo del año 2002, los demandantes recibieron una circular personalizada enviada

por la pasiva, en la que les informaba: " [--.] alegando que "....atraviesa por una difícil situación financiera" se ha visto en la necesidad de aplicar el Artículo 143 de la Lev 100 de 1993, que establece que "... A quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido pensión de vejez, jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho a partir de la fecha a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está, en su totalidad a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral..." Afirma que lo demostrado, indica que el beneficio de la subvención integral de los aportes a la salud sí existía, pero se decide extinguir unilateralmente, no para corregir un error, sino por razones eminentemente financieras, que de no hacerlo no harían viable la empresa, a pesar de haberse pactado por escritura pública con Electranta, la inmutabilidad de los derechos y beneficios que los trabajadores gozaban al momento de la sustitución de empleadores en la cláusula 16 del referido convenio, habiendo prohibido las partes sustituyentes afectar, modificar o alterar los derechos de los trabajadores y pensionados objeto de la sustitución de patronos y que no tenía sentido que «siendo todos los trabajadores y pensionados sustituidos, beneficiarios por igual de la financiación integral de los aportes de Salud para el Sistema

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Radicación n. 68022 de Seguridad Social, que se mantenga este derecho una parte de la población de pensionados y a otros se les haya suspendido, como ocurre con los demandantes». Indica que el anterior comportamiento empresarial conlleva la violación de las normas del Código Civil invocadas, que transcribió y que implica un detrimento de los derechos adquiridos de los actores, «consumando la conducta que la Corte Constitucional denomina: IRRESPETO AL ACTO PROPIO», como quiera que se dan las tres (3) condiciones que aduce la Corte Constitucional, tales como la existencia de una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz, como es el contrato de transferencia de sus activos, del cual hace parte integral el convenio de sustitución de empleadores, donde la demandada se comprometió asumir los pasivos laborales que se causaran a favor de los pensionados y trabajadores de Electranta, como parte de los activos recibidos, quedando de por medio la prohibición de alterar, modificar o reducir los derechos que éstos disfrutaran al momento de la sustitución; el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena feexistente entre ambas conductas; como es la de suprimir el beneficio de la financiación integral de los aportes y la identidad del sujeto que se vincula en ambas conductas, como son Electranta y Electricaribe y sus pensionados. Se agrega a lo anterior, que Electranta es conocedor pleno, que no existe notificación alguna que le imponga la

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Radicación n. 68022 carga de los aportes reclamados a los demandantes, porque está a cuenta del empleador que los jubiló, «comportando su transferencia arbitraria y unilateral a una revocatoria del beneficio constitutivo de un derecho subjetivo de carácter particular, adoptado por fuera del debido proceso (Art.73 y 136 CCA)»; memorando un aparte de la sentencia «466 de 1999».

Expresa que: Justamente, la contabilidad oficial no es otra cosa que el registro cifrado de la situación patrimonial de un ente económico, de suerte que con él se refleja "la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios" (Ley 298 del 23 de 1996, artículos 48 y siguientes del Código de Comercio y 774 del Estatuto Tributario).

Y que de conformidad con el artículo 1524 del CC no puede existir obligación sin una causa real y lícita y por lo mismo, la accionada no podría ahora entrar a negar la legitimidad o justo título de los accionantes, puesto que ello implicaría admitir que «durante 30 años estuvo consumando un peculado a favor de los trabajadores y pensionados, que transmitió en virtud del convenio de sustitución patronal a Electricaribe». Igualmente alega que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida del artículo 174 y 177 del CPC, dado que no obstante haber observado expresamente que la subvención reclamada se hacía en el contexto de lo probado y la de otros instrumentos diferentes a la convención colectiva de trabajo, sólo se remitió y reconoció como fuente

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16 Radicación n. 68022 de derechos «la que no probaba el derecho desconociendo la idoneidad de los otros medios de prueba ya mencionados». Terminó su argumentación demostrativa afirmando que: Para mal de colmos, el Tribunal incurrió también en la aplicación indebida de los artículos 177 del C.P.C., al reclamar al demandante una carga probatoria que no tenía, y 195 ibídem, al quitarle validez a la manifestación expresa y confesa del apoderado de la demandada, realizada al contestar la demanda, a través de su apoderado, en la contestación a los hechos 31 y 34 de la demanda. Así mismo, no era necesario a los actores entrar a demostrar si la subvención estaba sometida a condición resolutoria o no, porque dicha carga probatoria correspondía a la demandada, quien, además, no alegó tal hecho en la contestación de la demanda, por lo que al habérsela enjaretado al demandante, igualmente, incurrió en aplicación indebida del mencionado artículo 177.

VII. RÉPLICA Insiste en que ha planteado la inquietud, sin respuesta alguna, sobre la circunstancia «de subir el proceso a segunda instancia por la vía de la consulta, cuando la decisión del Ad quem es confirmatoria del proveído de primer grado, inhibe la posibilidad de acudir en casación para quien ha sido derrotado en las dos instancias», toda vez que la falta de apelación del fallo del a quo representa la aceptación de mismo y si éste es confirmado por el ad quem, «resulta imperativo concluir que también se acepta la decisión de segundo grado, lo que excluye la posibilidad de

impugnación por la vía del recurso extraordinario». Afirma que le alcance de la impugnación es errado o,

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Radicación n. 68022 por lo menos, oscuro, por cuanto el censor no precisa la sentencia a la que se refiere para ser revocada, que bien puede ser, en el sentido de lo expresado por el recurrente, tanto la de primera como la de segunda instancia y, en esta segunda hipótesis, evidentemente habría una impropiedad que no puede ser subsanada de oficio. Manifiesta que desde el punto de vista técnico el cargo incurre en deficiencias que bien pueden impedir su estudio, tales como que la proposición jurídica impide totalmente el estudio de la acusación, pues no se denuncia la violación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, con lo cual debe entenderse que el recurrente está de acuerdo con el uso que el Tribunal hizo de tal norma y como ella constituye la columna vertebral del fallo acusado, debe concluirse que en tales condiciones no hay posibilidad alguna de aspirar a su quebrantamiento; tampoco se acusa la violación del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y ello reafirma la solidez del fallo del Tribunal y, como si esto fuera poco, el cargo omite así mismo cuestionar la utilización del artículo 467 del CST, que es la norma que ampara lo pretendido por la parte actora. También asegura que la acusación «parecería estar refiriéndose a un proceso diferente al que fue dirimido por la sentencia que es acusada en casación», porque el recurrente no ataca ninguna de las consideraciones fácticas del Tribunal y, especialmente, no cuestiona la afirmación de no

existir en el expediente la convención colectiva de trabajo que la parte actora invoca como respaldo de sus

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18 Radicación n. 68022 pretensiones. En esas condiciones, cualquier eventual desatino originado en los medios de prueba que el cargo vincula a la acusación resulta inocuo, porque no se desvirtúa el soporte central de la decisión enjuiciada en aspectos probatorios. Señala que curiosamente, en lo que constituye el eje de los desatinos ‘que el cargo le atribuye al juzgador de segunda instancia, «el recurrente coincide con lo concluido por el Tribunab, puesto que le atribuye no haber dado por demostrado que la demandada no subvenciona en materia de aportes de salud solamente a los pensionados luego del 1° de enero de 1994, cuando el Tribunal si vio esa diferencia, pero la enmarcó en lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y por eso la encontró plenamente justificada. En cuanto al fondo del cargo, menciona que parecería que el recurrente no hubiera leído la sentencia o que no la hubiera entendido. Lo que señala el Tribunal es que, en concordancia con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los pensionados con posterioridad al 1° de enero de 1994, no tienen derecho al reajuste de su pensión, lo que se traduce en que el aporte para salud debe ser asumido totalmente por el pensionado y como todos lo