CSJ - SL5010-2019

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5010-2019 Radicación n.° 75958 Acta 39 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIBIA LORENA RESTREPO ARANGO , contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN , sucedido procesalmente por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. -FIDUAGRARIA S.A., quien obra como vocera y administradora del

PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS.

AUTO Conforme al memorial visible a folios 51 a 76 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería al abogado SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 75958 Jorge Merlano Matiz, para actuar en representación del PAR ISS, administrado por Fiduagraria S.A.

I. ANTECEDENTES Libia Lorena Restrepo Arango demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 3 de enero de 2008 hasta el 30 de junio de 2012 y, como consecuencia, que se condenara al pago del auxilio de cesantías, sus intereses, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal y extralegales de

2012 y, como consecuencia, que se condenara al pago del auxilio de cesantías, sus intereses, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal y extralegales de vacaciones y de servicios, y la técnica convencional causadas durante todo el tiempo de servicios. Adicionalmente, solicitó el reintegro de lo pagado por concepto de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, junto con los incrementos salariales y la indemnización moratoria a que hubiera lugar. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que se vinculó al ISS mediante contrato de prestación de servicios, a partir del 3 de enero de 2008 y hasta el 30 de junio de 2012, cumpliendo las funciones propias del cargo de «Profesional Universitaria Especializada, en el área de pensiones». Aunque la relación estuvo regida por sucesivos contratos de prestación de servicios, aseguró que estaba SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 75958 obligada a cumplir un horario y acatar los reglamentos de la entidad; que recibía órdenes por parte del «Vicepresidente de Pensiones »; que prestaba sus servicios en las instalaciones y con los elementos suministrados por el ISS; y que desempeñaba las mismas funciones que los empleados de planta y que era tratada igual que ellos. Afirmó que las sumas de dinero devengadas para los años 2008, 2009, 2010 y 2011-2012 correspondieron a

empleados de planta y que era tratada igual que ellos. Afirmó que las sumas de dinero devengadas para los años 2008, 2009, 2010 y 2011-2012 correspondieron a $1.626.008, $1.750.723, $1.785.737 y $2.216.137, respectivamente; mientras que, para las mismas fechas, los profesionales que desempeñaban idénticas funciones percibían salarios superiores; y que el día 30 de junio de 2012, la relación fue terminada por mutuo acuerdo. Finalmente, manifestó que no se le pagaron las prestaciones sociales ni tampoco las vacaciones a las que tuvo derecho; que nunca fue afiliada como trabajadora al Sistema de Seguridad Social Integral; y que agotó la reclamación administrativa mediante comunicación calendada el 28 de diciembre de 2012. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que la demandante prestó sus servicios para la entidad, dentro de las instalaciones de la misma y con los elementos que esta le facilitaba. Sin embargo, afirmó que ello se dio en virtud de contratos de prestación de servicios celebrados a la luz de lo SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 75958 dispuesto en la Ley 80 de 1993; que la actora nunca estuvo obligada a cumplir un horario; que siempre desarrolló el objeto contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma; que nunca recibió órdenes; y que el ISS siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tenía derecho. Agregó que la demandante nunca fue trabajadora de la

objeto contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma; que nunca recibió órdenes; y que el ISS siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tenía derecho. Agregó que la demandante nunca fue trabajadora de la entidad y, por lo mismo, el ISS nunca estuvo obligado a cancelarle las acreencias laborales reclamadas, así como tampoco le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y «SINTRASEGURIDAD SOCIAL». En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», buena fe, inexistencia de la convención colectiva, «[…] presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes» y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 8 de abril de 2016, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARAR que entre el ISS ya hoy liquidado y la demandante LIBIA LORENA RESTREPO ARANGO existió un SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 75958 contrato de trabajo en virtud de la primacía de la realidad, por el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva.

contrato de trabajo en virtud de la primacía de la realidad, por el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S.A. en calidad de administradora del PAR DEL ISS LIQUIDADO a reconocer y pagar a favor de la demandante LIBIA LORENO (sic) RESTREPO ARANGO  Cesantías: $8.500.223,57  Intereses a las cesantías: $548.459,71  Vacaciones: $2.562.265,67  Prima de servicios: $5.189.969,67  Prima extralegal de vacaciones: $5.151.675,83  Indemnización moratoria: $44.322.740

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones invocadas en la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 19 de mayo de 2016, revocó en su integridad el fallo proferido por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Para llegar a esa decisión , m anifestó que se encontraba plenamente acreditado que la demandante prestó sus servicios personales para el ISS, desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2012, desempeñando el cargo de abogada sustanciadora; que recibía igual trato e instrucciones que el personal de planta

diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2012, desempeñando el cargo de abogada sustanciadora; que recibía igual trato e instrucciones que el personal de planta vinculado a dicha entidad; que cumplía un horario y recibía órdenes e instrucciones de su jefe inmediato; que las tareas que realizaba no podían ser ejecutadas por otra persona; SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 75958 que debía solicitar permiso para tomar días de descanso; y que prestó sus servicios en las instalaciones de la entidad accionada y con elementos que esta le suministró. Lo anterior, de conformidad con las documentales que reposan a folios 5 a 16, 17, 18 a 23, 25 a 45 y 198 a 598, donde figuran la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS, los contratos de prestación de servicios celebrados entre la actora y la entidad accionada, los memorandos y circulares remitidos por el ISS a la señora Restrepo Arango, la « Orden de levantamiento de inventario de elementos asignados », y los certificados de afiliación a salud y pensión, respectivamente. Refirió que, en el caso, podía predicarse la existencia de una subordinación propia de una relación laboral, en virtud del principio de la primacía de la realidad previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, la cual no había logrado ser desvirtuada por el ISS. Concretamente, el juez colegiado expresó: Del estudio en conjunto de las anteriores probanzas, se concluye que la demandante no ejercía sus labores de manera

había logrado ser desvirtuada por el ISS. Concretamente, el juez colegiado expresó: Del estudio en conjunto de las anteriores probanzas, se concluye que la demandante no ejercía sus labores de manera independiente, pues, además de recibir órdenes al igual que los demás trabajadores de planta del instituto y cumplir con las labores que le eran asignadas por sus jefes inmediatos, debía cumplir con un horario, del cual ejercía control la entidad demandada; ejecutaba sus labores en forma personal; para ausentarse de su trabajo debía tramitar el respectivo permiso ante su jefe; sus funciones eran desarrolladas con elementos que la propia demandada le suministraba, en las instalaciones del instituto y junto con el personal de planta de la entidad; se le asignaban turnos de descanso en fechas especiales; y, además, se le dio trato igual que a los trabajadores de planta de la entidad. SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 75958 Toda esta situación enmarca una subordinación de interés laboral y no de prestación de servicios al que acudió la empresa. Fuera de que la labor desarrollada por la demandante era ejecutada por otros servidores que estaban en la planta de personal de la entidad y no requería de conocimientos especializados, menos que no se pudiera prestar con personal de planta y tampoco era de carácter temporal, para hacer factible la contratación por prestación de servicios.

Es cierto que obra en el instructivo los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, pero los mismos se desvanecen

planta y tampoco era de carácter temporal, para hacer factible la contratación por prestación de servicios.

Es cierto que obra en el instructivo los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, pero los mismos se desvanecen frente a la realidad de los hechos ocurridos y demostrados en juicio, no surtiendo los efectos requeridos para desvirtuar el nexo laboral invocado en la demanda y que fueron el fundamento de la defensa de la accionada, pues nos encontramos frente a una típica relación laboral, según el principio de la primacía de la realidad que integra la materia laboral, principio reconocido por la doctrina y la jurisprudencia nacional, elevado a canon constitucional en la Carta de 1991, artículo 53. No obstante, al analizar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la demandante, precisó que, si bien el ISS adquirió la calidad de « Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional» a través del Decreto 2148 de 1992, el régimen de sus servidores continuó siendo el establecido en el Decreto Ley 1651 de 1977, el cual fue modificado por el Acuerdo n.º 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, donde se establecieron claramente cuáles servidores de la entidad habían de considerarse como empleados públicos, debiéndose entender que los demás ostentaban la categoría de trabajadores oficiales. Con esa precisión, concluyó que la actora era empleada pública y no trabajadora oficial, pues, El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo

debiéndose entender que los demás ostentaban la categoría de trabajadores oficiales. Con esa precisión, concluyó que la actora era empleada pública y no trabajadora oficial, pues, El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, en sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 15954, por medio del cual se estudió la legalidad de SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 75958 la norma anterior, en lo particular, puntualizó: “los servidores profesionales y secretarías ejecutivas del instituto de los despachos del presidente, secretario general seccional, vicepresidente general, gerente y director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que, de un lado, implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro, desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues obsérvese que están escritos a cargos de mayor categoría dentro de la institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía y ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores, quienes deben tener

plena seguridad en los mismos, por lo que, se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos”. Entonces, como la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y D.C. del instituto da cuenta que la demandante se desempeñó como abogada (folio 17), lo cual se encuentra corroborado por las documentales aportadas por la entidad demandada en la contestación de la demanda (folios 593 a 607), así como en los contratos suscritos entre las partes, de los cuales se colige que la labor para la cual fue contratada fue como profesional del derecho, donde se pactó (sic) como funciones, entre otras, las de: asesorar jurídicamente a la gerencia nacional de pensiones en la toma de decisiones sobre prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/o sus beneficiarios; proyectar la decisión correspondiente según el asunto a asesorar; coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la Gerencia Seccional de Pensiones del instituto, para la pronta respuesta a los requerimientos presentados a la entidad; colaborar en materia de capacitación, en la realización de investigaciones administrativas para la toma de decisiones de prestaciones económicas; foliar los expedientes administrativos; dar respuesta a los derechos de petición que formulen a la gerencia de pensiones. Y, en la declaración rendida por la actora, ésta refiere que cumplía las funciones determinadas en los contratos, además de las que le indicaba su jefe inmediato, el Gerente Seccional de Pensiones Cundinamarca y D.C. de la Vicepresidencia de Pensiones, afirmación que fue reiterada por los testigos traídos al proceso, en la que indicaron que la demandante trabajaba en

Pensiones Cundinamarca y D.C. de la Vicepresidencia de Pensiones, afirmación que fue reiterada por los testigos traídos al proceso, en la que indicaron que la demandante trabajaba en dicha gerencia perteneciente a la vicepresidencia de pensiones, atendiendo funciones de asesoría jurídica en la decisión de prestaciones económicas solicitadas en la entidad y recibía órdenes del gerente seccional de turno. Para la Sala, entonces, resulta claro que, por las funciones prestadas por la demandante como servidora profesional del despacho del Gerente Seccional de PensionesSeccional SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 75958 Cundinamarca y D.C., vicepresidencia de pensiones del instituto, tal situación se encuadra dentro de lo dispuesto en el numeral 3° del decreto antes citado, esto es, que es una empleada pública, vinculación regulada por el derecho público mediante una situación legal y reglamentaria y no de una trabajadora oficial o mediante un contrato de trabajo De esta manera, aseguró que como los servicios prestados por la demandante no habían estado regulados por un contrato de trabajo, la jurisdicción ordinaria laboral no tenía competencia para dirimir los conflictos jurídicos que de allí se derivaran.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicitó lo siguiente: Se pretende con la interposición del recurso extraordinario, que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia: CONFIRME la declaratoria de la relación laboral y las condenas proferidas en primera instancia relativas al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas extralegales de servicios, primas extralegales de vacaciones y vacaciones.

MODIFIQUE la condena proferida por el juez de primera instancia en cuanto limitó el pago de la indemnización moratoria SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 75958 hasta el 31 de marzo de 2015, para que en su lugar proceda a imponer dicha indemnización hasta el momento en que se paguen a la demandante las prestaciones sociales adeudadas. REVOQUE la absolución por primas de navidad y primas técnicas. Con tal propósito formuló cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Por efectos metodológicos, los mismos se resolverán conjuntamente dado que, a pesar de formularse por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica,

efectos metodológicos, los mismos se resolverán conjuntamente dado que, a pesar de formularse por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica, persiguen un fin semejante y utilizan argumentos que se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar, […] indirectamente y en razón de los errores de hecho que luego se enlistan el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4 ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 292 del decreto 1333 de 1986 y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Manifestó que el Tribunal incurrió en el siguiente error evidente de hecho: - No dar por demostrado estándolo, que la demandante prestó sus servicios al ISS en el Departamento de Pensiones de la Gerencia Seccional de Pensiones Cundinamarca y Distrito

Manifestó que el Tribunal incurrió en el siguiente error evidente de hecho: - No dar por demostrado estándolo, que la demandante prestó sus servicios al ISS en el Departamento de Pensiones de la Gerencia Seccional de Pensiones Cundinamarca y Distrito Capital y no en el Despacho del Gerente Seccional de Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, ni en el Despacho de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto. SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 75958 Indicó que el Tribunal apreció erróneamente « los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes», que reposan a folios 5 a 16 y 198 a 586 del expediente; « la certificación expedida por la entidad demandada sobre el tiempo servido por la demandante », de folio 17 del cuaderno principal; el « interrogatorio de parte referido en la sentencia (el cual es inexistente)»; y los testimonios de «María del Carmen Mora Arteaga, Eliana Dueñas Azola y Wilfredo Alejandro Salinas». En la demostración del cargo, luego de trascribir el análisis efectuado por el Tribunal, reprochó su conclusión de que desempeñó el cargo de abogada « […] en el Despacho del Gerente Seccional de Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital y en la Vicepresidencia de Pensiones del ISS» y, por lo mismo, debía considerarse como empleada pública. Argumentó que el juez colegiado apreció indebidamente los contratos de prestación de servicios celebrados con el

y Distrito Capital y en la Vicepresidencia de Pensiones del ISS» y, por lo mismo, debía considerarse como empleada pública. Argumentó que el juez colegiado apreció indebidamente los contratos de prestación de servicios celebrados con el ISS, pues de los mismos no se derivaba que hubiera prestado sus servicios en los mencionados despachos. Refirió que, por el contrario, estos únicamente acreditaban que se había desempeñado como «[…] Profesional adscrita al Departamento de Pensiones de la Seccional de Cundinamarca del ISS». SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 75958 Adujo que el juez de segunda instancia invocó erróneamente el interrogatorio de parte rendido por ella, para dar por establecido que prestó sus servicios como empleada pública, sin percatarse de que tal prueba no se practicó por cuanto se encontraba por fuera del país (folios 659 y 660 del expediente). Agregó que, al encontrarse acreditado el error en el que incurrió el juez de segunda instancia cuando apreció las pruebas calificadas, era procedente el estudio de los testimonios recaudados en el proceso. Al efecto, señaló que dichas declaraciones también habían sido mal valoradas por el Tribunal, ya que en ninguna se afirmó que ella « […] hubiera laborado en los despachos del Gerente Nacional del ISS ni del Vicepresidente de Pensiones del Instituto».

En resumen, afirmó que las pruebas que obran en el proceso, tanto calificadas como testimoniales, demuestran que siempre laboró en «[…] el Departamento de Pensiones de la Gerencia Seccional de Pensiones Cundinamarca y Distrito Capital y no en el Despacho del Gerente Seccional de Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, ni en el Despacho de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto». SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 75958 Por último, destacó que al encontrarse acreditado que el cargo desempeñado no fue de aquellos que corresponden a la categoría de empleados públicos, los cuales se relacionan de manera taxativa en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, debe concluirse que ostentó la calidad de trabajadora oficial.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de

1949; 11 de la Ley 4 ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. En la sustentación del cargo, reprochó el entendimiento dado por el Tribunal al « […] artículo 1A del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año […] normatividad que determina qué cargos de los de la planta del ISS comportan una vinculación de orden legal o reglamentario y no contractual». Lo anterior, por cuanto consideró que el cargo que desempeñó se enmarcaba dentro de aquellos previstos por el numeral 13 del mencionado artículo, esto es, « Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director». SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 75958 Argumentó que dicha norma debe ser interpretada de manera restrictiva, de manera que el concepto de « Gerente» debe entenderse circunscrito al Gerente Nacional y no a los Gerentes Seccionales, por lo cual, únicamente pueden ser considerados como empleados públicos aquellos servidores profesionales que hagan parte de la Gerencia Nacional, dentro de los cuales no se encuentra. Tras lo anterior, concluyó que, Para que se pudiera concluir que el cargo desempeñado por la demandante correspondía a un empleado público era menester

profesionales que hagan parte de la Gerencia Nacional, dentro de los cuales no se encuentra. Tras lo anterior, concluyó que, Para que se pudiera concluir que el cargo desempeñado por la demandante correspondía a un empleado público era menester que en la norma que reguló la materia (Art. 1° del Acuerdo 145 de 1997) se hubiese consagrado expresamente que todos los cargos profesionales adscritos a todas las Gerencias de las Seccionales de la entidad o en particular a la de Cundinamarca y Distrito Capital, debían ser desempeñados por empleados públicos. En síntesis, lo que se sostiene es que la correcta hermenéutica de la norma analizada y el criterio de interpretación restrictivo que se impone con respecto a la materia regulada, deben llevar a concluir que el cargo que el Tribunal le atribuyó a la demandante no está comprendido dentro de los cargos taxativos a desempeñar por empleados públicos. Como el Tribunal le dio un alcance diferente al precepto referido, y con base en dicho alcance consideró a la demandante como empleada pública, procede la casación de la sentencia.

VIII. CARGO TERCERO Denunció la sentencia del juez plural por violar, […] directamente por aplicación indebida, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de

1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 75958 La demostración del cargo, en esencia, fue planteada en los mismos términos que la del segundo.

IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia impugnada de violar, […] directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del

Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 75958 En la sustentación del cargo, señaló que no era posible concluir, como se hizo, que hubiera estado vinculada el ISS en virtud de una relación laboral de orden legal y reglamentaria. Ello, por cuanto ese tipo de relación constituye una forma excepcional de vinculación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, debiéndose entender que únicamente « […] aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos » ostentan tal calidad, y todos los demás son vinculados mediante contrato de trabajo. Destacó que, para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o como empleado público, debían observarse los criterios «[…] orgánico y funcional, que atienden en su orden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo », a los que se han referido la jurisprudencia y la doctrina. SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 75958 Refirió que, de conformidad con el artículo 5° del

han referido la jurisprudencia y la doctrina. SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 75958 Refirió que, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben señalarse las funciones susceptibles de ser desempeñadas por los empleados públicos, por lo cual, « […] si en los estatutos de la entidad no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios, ni es posible que el Juez a priori -sin la descripción estatutaria de las funcionesdetermine que el cargo corresponde a un empleado público», como sucedió en este caso. Citó las sentencias CSJ, 19 julio 2011, radicado 41337 y CSJ, 13 junio 2012, radicado 38601, para afirmar que el Tribunal aplicó indebidamente el mencionado artículo 5°, así como los artículos 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, toda vez que consideró que ostentó la calidad de empleada pública del ISS, pese a que las funciones inherentes al cargo desempeñado no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997. En tal sentido, dijo, La cabal aplicación de las normas acusadas le imponía al Tribunal analizar si en los estatutos de la entidad demandada se

Acuerdo 145 de 1997. En tal sentido, dijo, La cabal aplicación de las normas acusadas le imponía al Tribunal analizar si en los estatutos de la entidad demandada se describieron las funciones asignadas a la demandante como propias de una empleada pública, sin que le fuera dable valorarcon prescindencia de los estatutossi dichas funciones podían ser consideradas como de dirección o confianza, y sin que la simple referencia al cargo pudiese suplir el requisito funcional en el que se ha hecho énfasis. De allí que si los estatutos de la entidad (empresa industrial y comercial del Estado) no describen las funciones específicas a SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 75958 desempeñar por un cargo que se pretende clasificar como de empleado público, la conclusión que se impone para el juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas). Se insiste que en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, se establecieron los cargos que al interior del ISS serían desempeñados por empleados públicos, pero en dicha normatividad se omitió describir las funciones propias de cada uno de ellos, sin que resultara admisible que el Tribunal entrara a calificar el cargo de la demandante como propio de un empleado público, pese a que las funciones del cargo no estaban