CSJ - SL5016-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL5016-2015 Radicación n.° 44461 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ HELENA ZULUAGA GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 12 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 68 y 69 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales 1 Radicación n.° 44461 y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. I.- ANTECEDENTES La citada demandante convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin, en lo que interesa a la casación, de que se declare que su compañero permanente Hernando Palomino Salazar tuvo derecho a que la entidad convocada a proceso le reconociera y pagara la pensión de vejez por haber cotizado al régimen de prima media en su condición de trabajador del sector privado con el empleador Profamilia, el tiempo necesario de conformidad con el

Acuerdo 049 de 1990. En consecuencia, se dispusiera condena al reconocimiento y pago en su favor de la sustitución de la pensión de vejez o pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de noviembre de 1995 fecha del fallecimiento del causante, y en cuantía del 100% de la mesada que a él le hubiere correspondido, más la indexación de la deuda, junto con los intereses moratorios respectivos y las costas del proceso. Como apoyo a sus pedimentos indicó que el señor Palomino Salazar prestó sus servicios al Instituto demandado, en el cargo de Médico 6 horas diarias por más de veinte años, quien al superar los 55 años solicitó reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; que el Instituto en su condición de empleador por medio de la Resolución No. 3761 del 18 de julio de 1989 reconoció 2 Radicación n.° 44461 pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 1989; que además de los servicios prestados al Instituto, lo hizo también para Profamilia entre el 16 de febrero de 1970 y el 31 de marzo de 1993; y afiliado al régimen de prima media administrado por la convocada a proceso por cuenta de dicho empleador quien efectuó las cotizaciones respectivas, por lo que le asiste derecho a la pensión de jubilación que el Instituto en su condición de empleador le reconoció y a la de vejez como afiliado y asegurado por cuenta del citado empleador, a partir del 31 de marzo de 1993, data en la cual fue retirado del sistema. Dice que su compañero nació

el 25 de mayo de 1931, por lo que tenía cumplidos los requisitos para el reconocimiento de dicha prestación. Que por medio de la Resolución Nº 002936 del 27 de julio de 1994, el Instituto asegurador le concede la pensión de vejez al causante y compartida con la reconocida anteriormente por la misma entidad en su calidad de empleador, por lo que esta última solo continuó pagando al beneficiario la diferencia, con beneficio no solo de los aportes efectuados por la misma entidad sino con los aportes de Profamilia. Estima que el Instituto como empleador solo podía compartir la pensión de jubilación con el Instituto asegurador hasta el monto de los aportes efectuados por el primero, es decir, teniendo en cuenta única y exclusivamente el IBL cotizado como empleado de la seguridad social, pues las cotizaciones realizadas por el señor Palomino Salazar como trabajador del sector privado generaban una pensión de vejez distinta y compatible con la pensión de jubilación del sector público. Como al causante 3 Radicación n.° 44461 no se le reconoció la pensión de vejez como trabajador del sector privado y por las cotizaciones realizadas por Profamilia, la cual es compatible con la pensión de jubilación, es por lo que considera que a partir del 31 de marzo de 1993 se le debió reconocer la pensión de vejez con cargo a los aportes privados, en la cuantía que correspondía dado que había cumplido con su estatus el 23 de mayo de 1995, sin que se le hubiera reconocido la pensión de vejez a la que tenía derecho. Agrega que mediante Resolución Nº 00281 del 30 de

enero de 1996, el Instituto le reconoció la pensión de sobrevivientes por haber acreditado la condición de compañera permanente del causante. La entidad al agotarse la reclamación administrativa argumentó que el tiempo de servicio y los aportes efectuados por el empleador Profamilia fueron unificados y por ende no era posible reconocer las dos pensiones en la forma solicitada. El Instituto en la contestación de la demanda admitió las reclamaciones administrativas presentadas por la demandante, respecto de los restantes hechos manifestó que no eran ciertos o que no contenían elementos fácticos susceptibles de ser probados. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa, que carecen de todo fundamento legal y fáctico por lo que deben ser desestimadas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, prescripción, falta de causa, pago, ausencia de prueba del estado civil que permita atribuir un régimen jurídico especial, en 4 Radicación n.° 44461 consecuencia ausencia de legitimación por activa y falta de prueba de las calidades alegadas por la demandante. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 23 de junio de 2009, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Pereira, negó todas las pretensiones incoadas por la demandante en contra del Instituto de Seguros Sociales. III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte actora apeló la anterior decisión; la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en sentencia del 12 de noviembre de 2009, confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de citar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original y reiterar el petitum de la demanda, expuso como fundamento de su decisión: Habiendo referido la actora, que PALOMINO SALAZAR, no reclamó en vida la pensión, se trataría, entonces, de una beneficiaria del afiliado, y dado que éste falleciera el 16 de Noviembre de 1995 y su última cotización a la seguridad social la hizo el 31 de mayo de 1993, no le asistiría a ZULUAGA GIRALDO al derecho acá invocado, con arreglo al literal b) del precepto recién citado. Obvio, que en lo relativo a la pensión de sobreviviente es la fecha del fallecimiento del afiliado la que determina la legislación aplicable … Aunado a lo precedentemente dicho, refirió la promotora del litigio en los hechos de la demanda que a PALOMINO SALAZAR, no se le reconoció en vida la pensión de vejez como 5 Radicación n.° 44461 trabajador del sector privado y por las cotizaciones realizadas por PROFAMILIA, prestación –según la demandantecompatible con la pensión de jubilación del sector públicoh.8.-. Agregó, que PALOMINO fue retirado de PROFAMILIA a partir del 31 de marzo de 1993, por lo que desde entonces, el ISS debió reconocer la pensión de vejez con cargo a los aportes de este empleador –h9-. La jueza de la primera instancia desestimó tal argumento, fundado en que para la época se hallaba vigente el acuerdo

049 de 1990 reglamentado por el decreto 0758 de la misma anualidad, en uno de cuyos preceptos -el 49dispuso la incompatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, entre sí, con las demás pensiones de jubilación y asignaciones del sector público y con la pensión de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988, sin perjuicio de que el beneficiario pueda optar por la más favorable. Pese a que también adujo que tal mandato fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de abril de 1995, expresó que los efectos de la nulidad, como regla general, son hacia el futuro y no hacia pasado. La recurrente se opuso a tales planteamientos, citando por un lado jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que se niega el origen de las pensiones otorgadas por el ISS, como del tesoro público, y en segundo lugar, puso de manifiesto los efectos propios de los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso administrativa, distintos a los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de las leyes o decretos con fuerza de ley. VIIIRespecto del primer asunto, relativo a la pertenencia o no del tesoro público, de los recursos con que el ISS reconoce las pensiones e indemnizaciones, si bien, pareciera que la razón estuviera de lado de la apelante, más cuando los pasajes de la jurisprudencia que trajo en apoyo a su posición, ha sido reiterada, entre otros, en la sentencia de casación de, 6 de

junio de 2003. Radicación 20.271 M.P. Dr. Eduardo López Villegas -Rev. J y D. N. 380 p. 1451-, esta aborda solo una parte de la disposición anulada por el Consejo de Estado, esto es, "asignaciones del sector público", por lo que no resulta menester profundizar sobre el punto, ya que queda indemne la incompatibilidad allí prevista en relación con las pensiones, entre sí y las demás pensiones otorgadas por el ISS. Recuerda el juez colegiado los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y su diferencia con las decisiones de 6 Radicación n.° 44461 inexequibilidad pronunciadas por la jurisdicción constitucional, así: IXEn efecto, repetida ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que los efectos de la sentencias de nulidad que pronuncie dicha jurisdicción producen efectos desde entonces, vale decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado, por lo que señala esa alta Corporación, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban previa a la expedición del mismo. Empero, también ha dicho el máximo órgano de la jurisdicción administrativa que en los eventos de nulidad de un acto general, tal efectos ex tunc, no opera en los casos de haberse cumplido o consolidado la situación antes de haberse pronunciado la decisión de nulidad, dado que tales efectos sólo se refieren a las situaciones cumplidas pero no consolidadas, ya porque al momento de producirse el fallo de

nulidad se encontraban en discusión ante las autoridades administrativas, o bien porque estuvieran demandadas ante la jurisdicción. Luego, agrega: De tal suerte que, antes del 3 de abril de 1995 –fecha en que se pronunció la nulidad-, PALOMINO SALAZAR, colmaba los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez generada por sus aportes estando al servicio de PROFAMILIA tanto porque cumpliera la edad de 60 años en 1991 y satisfaciera (sic) la densidad de cotizaciones requeridas en la ley al mes de mayo de 1993 la prohibición prevenida en la disposición anulada para la fecha de su pronunciamiento judicial se hallaba consolidada para PALOMINO S., por ende, tal prohibición de recibir más de una pensión seguía vigente pese a la nulidad decretada por el Consejo de Estado. En apoyo a los anteriores razonamientos, reproduce apartes de sentencias del C.E. Sección Cuarta, 19, enero, 2001 sobre la nulidad de los actos administrativos por decisión de esa jurisdicción: 7 Radicación n.° 44461 Además, conforme la jurisprudencia y la doctrina, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentren en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se dijo que ocurre en el caso respecto de los actos administrativos demandados, toda vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el actor administrativo viciado de nulidad, excluyendo las situaciones consolidadas, en

aras de la seguridad jurídica. (…) No ocurre lo mismo con respeto a las situaciones cumplidas que aún no se hayan consolidado, esto es, aquellas que al momento de dictarse la sentencia de nulidad se encuentren en discusión ante las autoridades administrativas o están demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues en este evento la declaratoria de nulidad si las afecta." Para finalizar concluyó que: En estas condiciones, no sale avante la censura, máxime cuando en vida de PALOMINO SALAZAR, no se acreditó que éste hubiera elevado la solicitud a la autoridad administrativa o que hubiese promovido la acción pertinente, en aras de poderse predicar que su situación no estaba consolidada y por ende, le era aplicable los efectos ex tunc del fallo que se produjera en la jurisdicción contenciosa administrativa en Abril de 199 (sic), esto es, siete (7) meses antes de ocasionarse el óbito de aquel. Y confirmó íntegramente la sentencia de primer grado, sin costas en esa instancia. IV.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede 8 Radicación n.° 44461 a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia revoque

el fallo de primer grado que fue absolutorio «y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda en el sentido de declarar que el señor HERNANDO PALOMINO SALAZAR tuvo derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera y pagara la pensión de vejez por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales en condición de trabajador del sector privado con el empleador PROFAMILIA el tiempo necesario para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como consecuencia se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar en favor de la señora LUZ ELENA ZULUAGA GIRALDO la sustitución de la pensión de vejez o pensión de sobrevivientes a partir del 16 de noviembre mayo (sic) de 1995. Que se condene a la entidad demandada a pagar la indexación de mesadas y los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las mesadas atrasadas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 141 de la Ley 100 de 1993 y que se condene en costas.» Con tal propósito formula dos cargos, replicados oportunamente, así: VI.- CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de normas sustanciales que condujo 9 Radicación n.° 44461 a la infracción directa por falta de aplicación de normas que regulan el caso concreto; normas infringidas «artículo 49 literales a) y b) del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del

Acuerdo 049 de 1990; artículos 66 y 175 del Código Contencioso Administrativo; artículos 12, 13, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículos 11, 46 y 48 de la Ley 100 de 1993.» En la sustentación del cargo, aduce el censor que discrepa del razonamiento del Tribunal, quien vulneró las disposiciones citadas en la medida en que orientó su juicio y lo fundamentó en una norma declarada nula para hacer recaer en el causante y por supuesto en la actora, quien actúa como compañera supérstite con derecho a sustituirlo en la pensión de vejez, las consecuencias adversas de esta norma que si bien tuvo vigencia, al haber sido retirada del ordenamiento jurídico no podría el juzgador aplicarla al momento de la sentencia. Que la discusión planteada en este recurso es, si como lo señala el Tribunal, una norma declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa y por tal razón retirada del ordenamiento jurídico, que además establecía una prohibición o incompatibilidad y por ende restricción de derechos laborales, puede hacerse extensiva y aplicarse por el Juez después de dicha declaratoria para continuar negando el derecho con fundamento en la misma, o por el contrario, si esa declaratoria de nulidad que tiene efectos "erga omnes" , como lo establece el artículo 175 del C. C. A., ex tunc o retroactivos a la fecha de expedición del acto 10 Radicación n.° 44461 declarado nulo, no puede emplearse o aplicarse por expresa

disposición del artículo 66 del C.C.A.. Disiente de la conclusión a que arribó el Ad quem por cuanto sostiene, que: Ninguna discusión se presentaría si la norma citada, para la fecha de la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguros Sociales, así como de la presentación de la demanda y de la sentencia de primera y segunda instancia, estuviere vigente, es decir, si tuviera fuerza ejecutoria y obligatoriedad y por esta razón fuera de aplicación obligatoria tanto por la administración como por quienes están llamados a hacerla cumplir de manera coercitiva; pero resulta que para la calendas en que se hizo la solicitud y se cuestionó judicialmente la negación del derecho de la norma de la que se vale el tribunal para negar la pensión, había desaparecido del universo jurídico, por la declaratoria de nulidad, es decir, por haberse desvirtuado judicialmente la presunción de legalidad de que estaba investida y que en principio la hacía ejecutable y obligatoria. Que contrario a lo concluido por el sentenciador de segundo grado, es claro que: Desvirtuada la presunción de legalidad del acto que establecía la prohibición de percibir más de una pensión o la incompatibilidad entre pensiones, no era dable para la administración pretender aplicarlo o reproducirlo por expresa prohibición del numeral 11 del artículo 76 del Código Contencioso Administrativo y menos para servirle de fundamento para continuar negando la prestación. Además que «la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto 758 de 1990 y por ende su retiro del ordenamiento se

produjo por sentencia del 3 de abril de 1995»; para el efecto reprodujo en lo pertinente la sentencia del CE, 3 abril, 1995 rads. 5708, 5803 y 5937, y el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. 11 Radicación n.° 44461 Frente a dicho referente, para la censura surge la pregunta de: Será posible entonces que luego de la declaratoria de nulidad del acto que impedía al causante recibir la pensión de vejez con los aportes correspondientes como empleado del sector privado, pueda la administración y el operador jurídico continuar haciéndole producir efectos jurídicos a esa norma inexistente?. Estima que la respuesta correcta, a tal interrogante, sería: Consideramos que no, porque declarada la nulidad de los literales citados, es claro que desparece (sic) del ámbito jurídico, la restricción, prohibición o incompatibilidades y por esta razón son perfectamente compatibles la pensión de jubilación reconocida por el ISS empleador, incluso en el caso de que hubiere sido compartida con el ISS asegurador, con la pensión de vejez a la que tuvo derecho el causante por haber cotizado con el sector privado más de 20 años, pues como quedó demostrado corresponde a distintos empleadores, uno público y otro privado, amén de que lo cotizado y laborado en el ISS empleador corresponde a una jornada de 6 horas. La sentencia citada mediante la cual se declara la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto 758 de 1990, nos permite deducir sin lugar a equívocos que la pensión de vejez

post mortem demandada por la actora es compatible con la pensión de jubilación otorgada por el ISS asegurador aunque esta hubiere sido compartida posteriormente. Los actos administrativos como se indicó anteriormente son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso administrativa porque gozan de presunción de legalidad y por ende, una vez desvirtuada ésta o retirados del ordenamiento jurídico, no son aplicables, obligatorios ni ejecutables. Significa lo anterior que por elementales principios de derecho administrativo la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contrario, en principio, a la declaratoria de inexequibilidad de leyes o derechos con fuerza de tales, tiene efectos retroactivos salvo que con base en ellos se hubieren reconocido derechos o se hubiere decidido judicialmente antes de la nulidad y por ende la decisión que sobre ellos 12 Radicación n.° 44461 recaiga produce efectos similares como si el acto no hubiera existido, por ello cuando se trata de actos administrativos de contenido subjetivo particular y concreto, la declaratoria de nulidad que del mismo se haga produce el restablecimiento del derecho, si así se hubiere pedido en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. Afirmar, como lo hace el tribunal, que para el causante PALOMINO SALAZAR se le debe aplicar la norma declarada nula porque para la fecha en que se reunieron los requisitos para la pensión de vejez esta norma se hallaba vigente, es desconocer los efectos de la sentencia de nulidad erga omnes’ como lo establece el artículo 175 del C.C.A. Conforme la vigencia de la norma aplicada, considera:

[e]l Tribunal para aplicar la norma nula, teoría que –hoy por hoy ha sido superada y que no puede servir de criterio de aplicación general además porque lo que impera es la aplicación de la ley vigente, que si como se halla demostrado el señor Hernando Palomino Salazar no solicitó, ni demandó, la pensión de vejez antes de la declaratoria de nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto 758 de 1990, precisamente porque existía la incompatibilidad de pensiones, mal podría sostenerse, como lo hace el Ad-quem, que la no haberse cuestionado su derecho, no puede aplicársele los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad, porque precisamente la teoría expuesta en la sentencia es totalmente contraria u opuesta a la posición del tribunal, toda vez que no existe cosa juzgada. Así mismo diferencia dos situaciones a saber: (i) si el interesado hubiere cuestionado en vía gubernativa el acto particular y no lo hubiere demandado o (ii) que además de haberlo cuestionado en vía gubernativa lo hubiera demandado; en el primer evento si la sentencia que resuelve el acto particular en nada afectaría la situación individual particular por el fenómeno de la cosa juzgada, pero si la sentencia se profiere luego de la declaratoria de nulidad del acto general al desaparecer del ordenamiento jurídico la disposición que le servía de fundamento. 13 Radicación n.° 44461 Luego de reproducir la sentencia de esta Sala CSJ SL 24 feb, 2009 rad. 34857, considera que el causante cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la

pensión de vejez y por ende contaba con el derecho adquirido pensión que se debe sustituir en su compañera permanente; es por ello que tribunal incurrió en los yerros enrostrados.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor por su parte respondió unidas ambas acusaciones y estimó que el censor incurrió en un grave error de técnica pues si bien el segundo cargo está orientado por la vía directa, en la sustentación trae a colación elementos propios del sendero indirecto, es decir, utilizando los dos senderos de la causal primera de casación.

También se incurrió en un error de técnica en la proposición jurídica del segundo cargo en cuanto señala que el Tribunal deja de aplicar otras normas que favorecían a la demandante, sin embargo la impugnante no singulariza los preceptos normativos que considera trasgredidos, con lo cual deja a la Corte Suprema de Justicia la escogencia de la norma que considera no aplicó el Ad quem, lo cual es improcedente en casación. Si se superaran las fallas técnicas los cargos tampoco saldrían avante por cuanto no es procedente la 14 Radicación n.° 44461 compatibilidad pensional perseguida, porque de las pruebas obrantes en el proceso se establece que al causante se le reconoció la pensión de vejez por parte de Instituto de Seguros Sociales, no en su condición de empleador sino como entidad del régimen de prima media al cumplir con los requisitos legales exigidos por el acuerdo 049 de 1990 para acceder a dicha prestación económica y para el efecto tuvo en cuenta todos los valores reconocidos en la pensión de jubilación y las semanas cotizadas en el sector privado,

acumulando de esta forma ambas prestaciones. Resulta entonces acertado lo actuado por el Instituto de Seguros Sociales en la medida que de conformidad con lo expresado por el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 son incompatibles entre sí la pensión de jubilación reconocida al acusante y la de vejez. VIII.- CARGO SEGUNDO El cargo segundo es similar al anterior aunque construido en la modalidad de interpretación errónea, y acusa como normas infringidas «artículos 48, 53 y 288 de la Constitución Política; artículos 66 y 175 del Código Contencioso Administrativo; artículos 12 a 20 y 49 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993» con una sustentación parecida. 15 Radicación n.° 44461

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte estudiará en forma conjunta las dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998. 1.- Previo a examinar las acusaciones planteadas, la Sala teniendo en cuenta la senda escogida, entiende que existe conformidad con los siguientes supuestos de hecho:

(i) que al causante mediante Resolución Nº 3761 de 18 de julio de 1989 (fls. 16 a 18), le fue concedida pensión de

jubilación por el Instituto de Seguros Sociales en su condición de empleador, por haber laborado en esa entidad como Médico del 28 de abril de 1969 al 30 de junio de 1989, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985 (Resolución 3761 del 18 de julio de 1989), que establecía un Régimen Especial de Prestaciones Sociales de los Funcionarios de la Seguridad Social, cuyo tenor es el siguiente: De la pensión de jubilación.- El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del 16 Radicación n.° 44461 promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: “a) Asignación básica mensual. “b) Gastos de representación. “c) Primas técnica, de gestión y de localización. “d) Primas de servicios y de vacaciones. “e) Auxilios de alimentación y de transporte. “f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y “g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras. No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más

del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez”. La mesada pensional ascendió a la suma de $302.250,oo, y la prestación se reconoció a partir del 1º de julio de 1989. (ii) Que el mismo Instituto, pero como Entidad de Seguridad Social por haber sido el difunto afiliado a ella en el régimen de invalidez, vejez y muerte, le otorgó pensión de vejez desde el 25 de mayo de 1991, en un valor inicial de $140.185,oo (Resolución Nº 002936 del 27 de julio de 1994 (fl. 102 c.1). Para conceder esta prestación se tuvieron en cuenta los aportes vertidos en virtud de las relaciones laborales que tuvo con el Instituto de Seguros Sociales y la Fundación de la Asociación Pro Bienestar de la Familia Colombiana PROFAMILIA, entidad esta última donde prestó servicios desde el 16 de febrero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1993. (iii) Esas prestaciones fueron compartidas, por lo que quedó a cargo del Instituto el mayor valor, en su condición 17 Radicación n.° 44461 de empleador, al haber existido diferencia entre ambas prestaciones, siendo superior el monto de la pensión de jubilación. (fl. 17). (iv) El causante falleció el 16 de noviembre de 1995, y por Resolución Nº 000281 del 30 de enero de 1996, el

Instituto en su condición de empleador sustituyó en favor de la demandante como compañera permanente, la pensión de jubilación del causante en los mismos términos en que éste la venía disfrutando, es decir, con el carácter de compartida con la prestación a cargo del Instituto asegurador (fls. 23 a 25). Por Resolución Nº 000557 de 23 de febrero de 1996 (fls. 26 y 27), el Instituto como administrador del régimen de prima media, reconoció a su vez a la actora la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente. 2.- Para poner en contexto la controversia, se ha de precisar que no se discute aquí la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al causante como servidor del Instituto de Seguros Sociales y la de vejez que le fuera otorgada mediante Resolución Nº 002936 del 27 de julio de 1994, pues el mismo recurrente admite que se trata de prestaciones compartibles. Lo que en el fondo cuestiona el impugnante y que ha sido el nódulo de la contienda judicial, es que para el reconocimiento de esta última prestación valga decir la pensión de vejez, se hayan acumulado las cotizaciones vertidas por el Instituto como empleador con miras a 18 Radicación n.° 44461 subrogarse total o parcialmente de la pensión de jubilación, con las sufragadas por el causante como trabajador del sector privado en PROFAMILIA. En otras palabras, el Instituto en tanto que a