CSJ - SL5026-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5026-2021 Radicación n.° 80352 Acta 38 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró GILDARDO CORREDOR PIZA.

I. ANTECEDENTES Gildardo Corredor Piza llamó a juicio al Banco Popular

S. A. con el fin de que se declarara que desempeñó el cargo de gerente de oficina en la sede de Pereira de la accionada, desde el 21 de febrero de 2012 al 30 de marzo de 2013. En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de: i) la diferencia salarial, durante tal periodo, entre dicho puesto y el de jefe de división administrativa; ii) las primas de

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Radicación n.° 80352 servicios, extralegal anual y semestral, de vacaciones del año 2012; iii) la retroactividad de cesantías del 4 de julio de 1985 al 30 de enero de 2013; iv) intereses a las cesantías del 2012; v) la indemnización del artículo 65 del CST por la no cancelación de prestaciones sociales durante el tiempo en que efectuó el reemplazo; vi) aportes a seguridad social en pensiones; vii) lo que se demostrara ultra y extra petita y, viii)

las costas. Fundamentó sus peticiones, en que trabajó para la demandada, mediante contrato laboral a término indefinido, desde el 4 de julio de 1985 al 27 de julio de 2015; que inicialmente ejecutó el cargo de mensajero y el 9 de octubre de 2000 ascendió a jefe de división administrativa de la sede de Pereira; que el puesto de gerente de la oficina quedó vacante a partir del 21 de febrero de 2012, porque su titular, la doctora Piedad Vélez Jaramillo, se trasladó en calidad de gerente (e) a la sucursal de dos quebradas. Informó que el 22 de febrero siguiente la señora Miryam Esther Bustamante Hobaica, gerente de la casa matriz, le notificó que fue asignado como «gerente de oficina» del 21 de febrero de 2012 al 30 de marzo del mismo año; que el 1.° de este último mes el doctor Mauricio Tello Dorronsoro, gerente de la banca regional de zona sur, le comunicó cuáles eran sus atribuciones de crédito en las nuevas funciones y, desde tal momento, recibió las siguientes comunicaciones en las que se prorrogó tal nominación así:

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Radicación n.° 80352 FECHA EMPLEADO CONTENIDO EJECUCIÓN DEL ENCARGO DESDE HASTA 21 de marzo 2 de abril de 31 de mayo de 2012 Gerente casa 2012 de 2012 matriz: Miryam Encargo como gerente Esther de oficina adscrito a la 1.° de junio de 30 de junio

14 de junio Bustamante oficina de Pereira 2012 de 2012 de 2012 Hobaica. Acta de entrega parcial Vacaciones Vacaciones del cargo de gerente de 29 de junio Demandante oficina de Pereira a 29 de junio de 26 de julio de 2012 Gildardo Mónica Barney Medina, 2012 de 2012 Corredor Pizza por sus vacaciones 16 de agosto 27 de julio de 30 de de 2012 2012 agosto de 2012 7 de 1.° de 30 de septiembre Gerente casa septiembre de septiembre de 2012 matriz: Miryam 2012 de 2012 Esther 5 de octubre Bustamante 1.° de octubre 31 de de 2012 Hobaica. de 2012 octubre de 2012 14 de 1.° de 31 de diciembre de noviembre de diciembre 202 Gerente casa 2012 de 2012 matriz (E): 4 de enero Guillermo Urrea 1.° de enero de 30 de enero de 2013 Giraldo 2014 de 2013 9 de enero 2 de enero (sic) 28 de de 2013 Gerente casa Encargo como gerente de 2013 febrero de matriz: Miryam de oficina adscrito a la 2013 Esther oficina de Pereira 5 de febrero Bustamante 11 de enero de 8 de marzo de 2014 Hobaica. 2013 de 2013 12 de marzo 9 de marzo de 10 de de 2013 2013 al marzo de 2013 8 de abril de 11 de marzo de 30 de 2013 2013 marzo de 2013 9 de abril de Demandante Acta de entrega

2013 Gildardo definitiva del cargo de Corredor Pizza gerencia a la doctora Olga Lucia Duque Echeverry Precisó que cuando empezó a disfrutar de sus vacaciones ejercía el cargo de gerente de oficina; que efectuó tal ocupación de manera ininterrumpida durante 1 año, 1 mes y 10 días, desde el 21 de febrero de 2012 al 30 de marzo

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Radicación n.° 80352 de 2013, momento en el que ingresó a tal puesto la señora Olga Lucia Duque Echeverry; que sus ocupaciones en dicho quehacer estaban adjuntas a cada uno de los oficios en el que se le anunció su encargo, junto con las atribuciones de crédito con las que contaba. Por lo narrado, aseveró que su empleo fue el mismo que realizó la doctora Vélez Jaramillo, con idénticas funciones, responsabilidades e igualdad de condiciones de modo, tiempo y lugar, sin recibir el salario debido, ni el pago a seguridad social con la base salarial correspondiente. Por ello, el 9 de abril de 2013 solicitó a la doctora Bustamante Hobaica, el reconocimiento de la diferencia salarial por el lapso en que ejerció tal oficio, pues los ingresos eran así:

AÑO JEFE DE DIVISIÓN GERENTE DE ADMINISTRATIVA OFICINA 2012 $2.598.234 $4.004.645 2013 $2.701.904 $4.103.960

De lo anterior obtuvo respuesta negativa el 29 de mayo siguiente porque «las bonificaciones especiales por reemplazos transitorios no están contempladas para los encargos como gerentes de oficina». Memoró que mientras él se desempeñó como gerente de

oficina, la señora Mónica Bibiana Hurtado Mejía asumió su cargo previo de jefe de división administrativa, a quien le trasladó las labores definitivamente por Acta del 12 de abril de 2012 y ella también realizó iguales tareas a las que en su momento aquél llevó a cabo.

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Radicación n.° 80352 Indicó que, por Correos Electrónicos del 15 de abril de 2013, la doctora Duque Echeverry le agradeció por ejercer la función de gerente de oficina durante 1 año y 3 meses, mientras que el doctor Tello Dorronsoro le reconoció el desempeñó en tal labor por un lapso superior a 6 meses. Sostuvo que era beneficiario de la CCT suscrita entre la accionada y Sintrapopular y la Unión de Empleados Bancarios UNEB, al igual que los laudos arbitrales entre los dos primeros, porque «registra[ba] afiliación sindical en el Sindicato de Industria Unión Nacional de Empleados Bancaros UNEB, con fecha 25 de octubre de 185, cuando se afilió a […] Sintrapopular, sindicato de empresa fusionado en el mes de febrero de 1991». Finalmente, expuso que adquirió un préstamo de vivienda por lo que autorizó la liquidación anual de sus cesantías y llevó a que el 31 de diciembre de 2012 se le efectuara un pago parcial de estas por ese crédito, mientras que el 30 de enero de 2013 se realizó otro retiro parcial del 4 de julio de 1985 al 30 de enero de 2013 (f.° 3 a 38, cuaderno

1 del Juzgado). Banco Popular S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral, el tipo de contrato suscrito, los extremos, los cargos desempeñados, las comunicaciones en las que se designó al actor en encargo como gerente de oficina, las actas de entrega parciales y definitivas, la solicitud de diferencias salariales y su

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Radicación n.° 80352 contestación, la calidad de beneficiarios de las CCT y su vinculación a las organizaciones sindicales, los salarios de cada puesto laboral y el retiro de las cesantías. Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos. Precisó que el cargo de gerente de oficina no estuvo vacante como aseveró el demandante, pues a su titular se le «encargó» la gerencia de la oficina de Dosquebradas. Además, la figura que se implementó es la de «encargo temporal» la cual no se incluyó «en la reglamentación existente para reemplazos transitorios». También, comentó que no se trató de un único «encargo» o que se hubiese prorrogado aquél, sino que fueron diferentes. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandada, cobro de lo no debido y compensación (f.° 1116 a 1127, cuaderno 5 del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 3 de junio de 2016 (f.° 1323 y 1324 CD,

ibidem), dispuso: PRIMERO: Declarar que Giraldo Corredor Piza ejerció el cargo de gerente de oficina de Pereira entre el 21/02/2012 y el 30/03/2013 en el Banco Popular S. A.

SEGUNDO: Declarar que durante el periodo comprendido entre el 21/02/2012 y el 30/03/2013 el señor Giraldo Corredor Piza no recibió el salario asignado para el cargo de gerente de oficina

del Banco Popular S. A.

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TERCERO: Ordenarle a la entidad empleadora Banco Popular S.

A. que proceda a reconocer y pagar a favor de su extrabajador, el señor Giraldo Corredor Piza, la diferencia salarial que existía entre el pago que se le hizo como jefe de división administrativa entre el 21/02/2012 y el 30/03/2013 que representa la suma de

$ 18.692.201.

CUARTO: Ordenarle al Banco Popular S. A. que proceda a pagarle a su extrabajador las sumas que se encontraron diferenciadas en el pago de los siguientes conceptos: a) Prima de servicios del año 2012 equivalente a la suma de $1.406.411 b) Prima anual conforme a la CCT de 1999, artículo 10 que representa la suma de $703.205,50 c) Prima semestral extralegal contenida en la CCT de 1999, artículo 11 que representa la suma de $1.406.422 d) Prima de vacaciones extralegal correspondiente a la suma de $962.256,30 e) Cesantías que fueron liquidadas desde el 4/07/85 al

30/01/2013 y que le arroja a favor la suma de $ 38.679.583 f) Intereses a las cesantías causadas para el año 2012 que reflejan la suma de $47.800

QUINTO: Ordenarle a la entidad Banco Popular S. A. que proceda a modificar el ingreso base de cotización ante la Administradora Colombiana de Pensiones, como fondo al cual se encontraba afiliado el señor Giraldo Corredor Piza entre el periodo del 21/02/2012 y 30/03/2013, equivalentes a las sumas para cada año de la siguiente manera: 2012 $1.406.411 y para 2013 $1.402.056, como se explicó precedentemente.

SEXTO: Negar el pedido de indemnización moratoria contenida en el Código Sustantivo del Trabajo, como se precisó anteriormente.

SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada Banco Popular S. A. frente a las reclamaciones que presentó el señor Giraldo Corredor Piza.

OCTAVO: Declarar infundada la tacha de sospecha que fue propuesta por la parte demandante frente a la declaración de la señora Olga Lucía Duque como se explicó precedentemente.

NOVENO. Condenar en costas a la parte demandada […]

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por apelación de las partes, a través de decisión del 18 de mayo de 2017 (f.° 9 a 10 acta y 14 CD,

cuaderno del Tribunal), resolvió:

1. Modificar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 3 de junio de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, respecto de las condenas efectuadas en los literales a), d), e) y f), las cuales quedarán así: Prima de servicio del 2012: $4.219.233

Prima de vacaciones: $2.297.138

Cesantías desde el 4/07/1985 al 31/01/2013: $51.912.920 Intereses a las cesantías 2012: $4.577.042

2. Revocar el ordinal sexto de la sentencia, para en su lugar condenar al Banco Popular S. A. en favor de Gildardo Corredor Piza, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, consistente en un día de salario, a razón de $99.977, conforme al último recibido, hasta por los primeros veinticuatro (24) meses, valor que asciende a $71.983.848 y a partir del mes veinticinco (25), al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria y hasta cuando el pago se verifique, sobre el monto de lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones sociales.

3. Confirmar en todo lo demás.

4. Costas en esta instancia a cargo del demandado y a favor del actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que no existió discusión sobre que el actor: i) prestó sus servicios a la accionada desde el 4 de julio de 1985 (f.° 41, cuaderno 1

del Juzgado); ii) fue promovido al cargo de división de jefe de crédito en 1993 y, posteriormente, el 6 de octubre de 2002 al de jefe de división administrativa, con la misma asignación (f.° 1144 y 1146, cuaderno 5 del Juzgado) y, iii) presentó

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Radicación n.° 80352 renuncia, en estas últimas funciones, la cual se aceptó el 28 de julio de 2015. También, que el demandante: iv) suplió las ausencias temporales del puesto de gerente de la agencia bancaria en Pereira de su titular Piedad Vélez Jaramillo, quien fungió, a su vez, como gerente en otra agencia, lo cual extrajo de los múltiples encargos sucesivos que se dieron a partir del 21 de febrero de 2012 al 30 de marzo de 2013 (f.° 44 y 141, cuaderno 1 del Juzgado), oportunidad en la que se entregó «descripción del cargo, código, usuario y contraseña, atribuciones crediticias, planta de personal» y, v) la señora Mónica Viviana Hurtado Mejía, en ese periodo, ocupó en encargo las funciones que el llamante a juicio cumplió como jefe en división, mientras esté reemplazó a la señora Piedad Vélez Jaramillo (f.° 1234, cuaderno 5 del Juzgado). Así mismo, aseveró que no se debatía que: v) concluidos los encargos, suscribió las Actas del 4 y 9 de abril de 2013, la primera por la que adjudicó el cargo de gerente (f.° 148,

cuaderno 1 del Juzgado) y la segunda a través de la cual recibió el de jefe de división administrativa (f.° 160, ibidem), vi) existió una diferencia salarial entre los puestos de división administrativa y gerente del 21 de febrero de 2012 al 30 de marzo de 2013, como lo confesó el banco al contestar los hechos 46 a 52 del libelo gestor (f.° 1119, cuaderno 5 del Juzgado) y, vii) fue beneficiario de la CCT, como se admitió al dar respuesta a los supuestos fácticos 41 y 42.

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Radicación n.° 80352 Luego, procedió a abordar los recursos de alzada, de la siguiente forma:

1. Apelación de la entidad demandada.

El problema jurídico que debió resolver en este aparte era si el actor cumplió la carga probatoria para demostrar la eventual discriminación salarial, porque no se le reconoció el salario de gerente, escaño que desempeñó en encargo por más de un año. Para solucionar lo preliminar, reprodujo los artículos 143 del CST y 7.° de la Ley 1496 de 2011, con los que argumentó que se introdujo una nueva presunción al contrato de trabajo, a favor del trabajador, cuando en el plenario se acredita idéntico puesto y jornada, pero trato disímil del salario, se invierte la carga de la prueba al empleador, para que explique si tal actuar obedeció a factores objetivos y no a su capricho. Lo anterior, lo soportó en la sentencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 34746, de la que

transcribe lo pertinente. Mencionó que era errado aseverar que debía el subordinado demostrar la igualdad en condiciones de eficiencia, pues a quien le compete ello es al empleador, quien contaba con los registros y mediciones para acreditarlo. En cuanto a los trabajadores en encargo, acudió a la providencia CSJ SL15412-2016, en la que se discurrió que

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Radicación n.° 80352 aquél debía recibir el mismo salario que el «empleado titulado o en propiedad» y de la cual extrajo que: […] el ataque que en esa ocasión revisó la Corte, como aquí acontece, quedó por fuera el atinente a que el trabajador no contara con las cualidades o capacidades necesarias para desarrollar la función encomendada en calidad de interino por no haberlo cuestionado la demandada toda vez que insiste su idoneidad para reemplazar al titular no se puso en entredicho puesto que lo que se expuso en aquella ocasión la empleadora de similar manera como lo hace ahora el Banco Popular es que “el demandante nunca había sido nombrado en propiedad pero en manera alguna dijo la empresa que la trabajadora carecía de las cualidades o capacidades necesarias para desarrollar la función encomendada en calidad de interina”. Además, indicó esa Alta Corporación que en ese específico asunto que viene como anillo al dedo en el presente, “no se señala en qué disposición convencional o de reglamento interno de trabajo o acuerdo inter partes se fijó que al desarrollar determinadas funciones en interinidad el trabajador no podía percibir el salario de quién reemplazara, para dar al traste con la premisa del

juzgador relativa aquí en el campo del derecho privado el encargo no impide recibir la misma retribución salarial de quien ejerce la labor en propiedad”. Descendió lo previo al sub lite y observó lo siguiente: i) no se cuestionó la idoneidad del demandante y sus condiciones de eficiencia para ejercer el cargo en forma temporal y en reemplazo de quién lo venía ocupando como titular o en propiedad; ii) no militaba en el plenario probanza sobre el acuerdo entre las partes en torno a la materia que se debatía; iii) la Circular n.° VP 1763 del 30 de junio del 1992 no proviene del consenso de los interesados y su contenido no reposaba en CCT alguna y, iv) no era «la decisión autónoma de una de las partes la que ha de regir el punto, sino que como lo recaba la jurisprudencia ello obedec[ía] a la imposición y desatino del empleador en relación con ese específico aspecto, a un manejo equivocado de sus políticas salariales».

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Radicación n.° 80352 Por último, destacó que la ausencia de reclamo del trabajador no era razón para la no prosperidad de la nivelación salarial, porque esta Corte había dicho que aquel era la parte débil de la relación y se le debía permitir la exigencia de sus derechos con la única limitante de la prescripción, como se adujo en proveído CSJ SL 1.° jul. 2015, rad. 44186.

2. Recurso de apelación del accionante.

Señaló que abordaría si las condenas que impuso el a quo en el numeral 4.° de su decisión, se ajustaron al valor

real, en comparación con las CCT aplicables a cada prestación, para lo que encontró: a) Prima de servicios. Se adoptaron con error las previsiones del artículo 306 del CST, cuando en realidad correspondía la cláusula 12 de la CCT, sin especificar vigencia, que dispuso que se pagaría por ese rubro «salario y medio de junio y salario medio en diciembre» (f.° 861, cuaderno 4 del Juzgado). Por tanto, encontró una diferencia real de $4.219.233 y no de $1.406 411. b) Prima de vacaciones. En primera instancia se desconoció que, para los trabajadores con más de 15 años de servicios, su base sería 49 días de salario ordinario, conforme al mandato 26 de la CCT de 1990, adicionado por el 13 de la CCT de 2005 (f.° 542, cuaderno 3 del Juzgado). Entonces, la condena era de $2.297.138 y no de $906.256.

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Radicación n.° 80352 c) Auxilio de cesantías. Aunque se liquidó con el canon 19 de la CCT de 1981 (f.° 444, cuaderno 2 del Juzgado), su estimación no se efectuó con tales parámetros, en tanto que la base salarial era de $5.819.515, que comprendía el «básico y el auxilio de transporte del 2013 y el promedio mensual de las primas legales y extralegales», lo que arrojó una discrepancia de $51.912.920 y no de $38.679.583. Para efectos de su liquidación, se «colacionó su básico y auxilio de transporte, más los factores salariales atinentes a

prima de servicios, de vacaciones, extralegal, anual y extralegal de junio y diciembre», cuyos promedios mensuales se estimaron como se anotó en el cuadro siguiente. d) Intereses a las cesantías. Expuso que, si bien la cláusula 25 de la CCT de 1971 aplicaba exclusivamente cuando no se daban retiros parciales para vivienda, evento en el que no estaba el demandante, el a quo erró al no emplear el 12 % el valor de las cesantías al año 2012, esto era, el de $42,097.891, lo que llevó equivocadamente a condenar a $ 47.800, cuando en realidad era de $4.577.042.

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Radicación n.° 80352 e) Indemnización moratoria. Recordó que, de conformidad con el artículo 65 del CST y la jurisprudencial laboral, se debía auscultar el comportamiento del obligado a la finalización del nexo laboral e identificar las razones en la omisión de las obligaciones, porque de hallarse asistido tal actuar de buena fe, no habría lugar a la indemnización moratoria. No obstante, encontró que en el caso de estudio, atendiendo el cuadro fáctico probatorio y lo dicho en la providencia citada con antelación, no militaba en el proceso razón alguna que justificara el proceder de la demandada, sin que constituyera razón objetiva la circular, porque es «contrario a los derechos del trabajador de percibir la justa remuneración que correspondía al cargo desempeñado de manera temporal, que por su considerable duración más de un año, en vez de aminorar la falta de la empleadora la pone

mayormente de manifiesto». Por tanto, no observó que la entidad bancaria obrará de buena fe.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Banco Popular S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada en cuanto «modificó, revocó y confirmó» la del a quo, para que, en sede instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, la absuelva.

En subsidio, solicita la casación parcial del proveído del Colegiado sobre que modificó la orden de pago del auxilio de cesantía y en lo referente a la sanción por mora y, como Juez de instancia, revoque el fallo inferior en relación con la decisión del auxilio de cesantía liquidado al 30 de enero de 2013 y confirme la absolución relacionada con la indemnización por mora (f.° 13, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación, conjuntamente el primer y tercero por cuanto denuncian por la misma vía y modalidad, idéntico elenco normativo y plantean iguales argumentos, mientras que el segundo lo será de forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo atacado de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los «artículos 65,

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Radicación n.° 80352 modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 127, 128, 143, 306, 467, 468, 469 y ss del CST, 7.° de la Ley 1496 de 2011 y 39 de la Ley 712 de 2002». Plantea como errores de hecho en los que incurrió el Colegiado, los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el banco verificó factores objetivos de diferenciación salarial.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión para no remunerar al demandante con el salario de gerente de oficina obedece a una mera imposición del banco y al desatino en el manejo de sus políticas salariales.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en las convenciones trabajo suscritas en los años 2005, 2008, 2011 y 2014 se contempló la forma como debía proceder el banco respecto de los cargos vacantes.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la Circular n.° VP 1763 de 1992 obedece a una política que acompasa con las limitaciones que posee el Banco Popular para el manejo de las situaciones administrativas que provoca la vacancia temporal en los cargos que posee la entidad.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante confesó que tenía conocimiento de la Circular n.° VP 1763 de 1992 y de las políticas salariales del Banco Popular S. A.

6. No dar por demostrado, siendo todo lo contrario, que la demandada si poseía elementos y razones suficientes para no

reconocer la diferencia salarial y la reliquidación de las prestaciones sociales.

7. No dar por demostrado, estándolo, que las disposiciones convencionales del reglamento de escalafón y de la Circular n.° VP 1763 de 1992, emergen los criterios objetivos para no haber remunerado al demandante con la asignación salarial prevista para el cargo de gerente de oficina.

Lo previo, debido a la apreciación errónea de: i) la demanda inicial (f.° 3 a 38, cuaderno 1 del Juzgado); ii) el escrito de contestación del libelo principal (f.° 1116 a 1126l,

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Radicación n.° 80352 cuaderno 5 del Juzgado); iii) la Circular n.° VP 1763 del 30 de junio de 1992 (f.° 1193 del cuaderno 5 del Juzgado) y, iv) la CCT del 18 de octubre de 2005 (f.° 854 a 879, cuaderno 4 del Juzgado).

Y como no estudiadas: i) el interrogatorio de parte de la parte activa del 3 de junio de 2016 (f.° 1324 CD, cuaderno 5 del Juzgado); ii) el Reglamento de Escalafón y su Boletín Remisorio n.° 920-017-263 del 15 de octubre de 2009 (f.° 912 a 924, cuaderno 4 del Juzgado); iii) la CCT del 31 de octubre de 2008 (f.°882 a 905, ibidem); iv) la CCT del 1.° de diciembre

de 2011 (f.° 925 a 952, ibidem) y, v) CCT del 11 de diciembre de 2014 (f.° 955 a 982, ibidem). En la demostración del cargo, aduce que no discute que el accionante fue encargado de las funciones de gerente de oficina del 21 de febrero de 2012 al 30 de marzo de 2013, que devengó el salario de jefe de división administrativa y que la remuneración para cada uno de dichos empleos es diferente. No obstante, cuestiona el «indebido análisis» que el Colegiado realizó a la CCT del 2008 y la falta de apreciación de las suscritas en 2005, 2011 y 2014. En especial, la del año 2005 que contempló la forma en que el empleador debía cubrir los empleos vacantes y se establece un sistema de escalafón, procedimiento que se tenía que cumplir y el que constituye un control sindical y de los trabajadores de aquellos cargos vacantes, disponibles o desocupados «de forma definitiva por sus titulares, con el propósito de mover,

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Radicación n.° 80352 de promocionar y de generar ascensor en la escala o en jerarquía de cargos de la planta de personal». Exalta que la CCT de 2005 estableció el procedimiento para el cubrimiento de vacantes con trabajadores temporales, lo que evidencia que se convino una limitación a su ejercicio autónomo sobre el manejo del personal y quedó el deber de cubrirlos únicamente con el trámite previsto en el mentado acuerdo colectivo. Entonces, asevera que: Si la vacancia tiene el carácter de pasajera […] el banco puede

sin ninguna limitación, nombrar el reemplazo temporal y desde luego adoptar el criterio para su remuneración, precisamente ese efecto emerge del escalafón que el banco acordó con el sindicato, método que no tiene otro propósito que restringirle al empleador cualquier conduta injustificada respecto de los movimientos de personal e impedirle que aquellos cargos desocupados en forma irreversible sean provisto por el banco con personal en condición de interinidad o ajeno, en principio, a los actuales servidores del banco. Por lo narrado, considera que cubrir la ausencia temporal de un trabajador en un cargo del cual es titular, implica que ese empleo no esté en libre disposición y que ese servidor en vacancia transitoria tiene derecho a devengar el salario que le ofrece el rango al cual pertenece, lo que emerge del sistema de este y en tal sentido se adoptó el reglamento de escalafón, bajo el cual como empleador tenía el derecho de acudir a la figura de encargo en condición de temporalidad sobre un puesto de mayor jerarquía y remuneración, lo cual no envuelve una práctica discriminatoria. Indica que tales directrices también se aprecian en la Circular n.° VP 1763 del 30 de junio de 1992, de la cual

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Radicación n.° 80352 sintetiza su finalidad sobre cómo proceder frente a los cargos en temporalidad, la promoción de los empleos, en armonía con las atribuciones de planeación, orientación y ejercicio de la gestión, lo que – además de concordar con las convencionales colectivases contrario a lo expuesto por el Tribunal, pues existen criterios objetivos de diferenciación

salarial y, sobre todo, que en el uso del pleno ejercicio de la soberanía empresarial puede diseñar el sistema que más le convenga a los intereses de la comunidad corporativa, por lo que es posible utilizar el recurso humano, sin que implique igual remuneración y no por ello puede aseverarse que obró de manera injustificada. Por último, menciona que en el interrogatorio de parte el accionante reconoció que conocía el Instrumento VP 1763 mencionado, sabía la política salarial de la demandada y admitió la circunstancia que provocó que la titular del cargo de gerente de oficina se hubiera separado temporalmente de sus funciones. Así las cosas, al no haber estudiado unas pruebas y apreciado con error otras, en especial el reglamento de escalafón, el Tribunal faltó a su deber de armonizar la información en conjunto, lo que le llevó a concluir erradamente que no había criterios objetivos debidamente fundados para no remunerar al encargado con el salario previsto para el cargo (f.° 14 a 21, cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 80352

VII. RÉPLICA Frente a los tres cargos adujo que no cumplen la técnica requerida, pues se limitó a negar la obligación legal que consideró la autoridad judicial.

No obstante, en todo caso, argumenta que el ad quem no valoró indebidamente las CCT, porque el empresario no puede excusarse en que el puesto se encontraba vacante transitoriamente, ya que esta «temporalidad» se da cuando se trata de una incapacidad o vacaciones, pero en el examine se ejerció el cargo por más de un año, en condiciones,

responsabilidad, horario y metas iguales que su antecesora y los demás gerentes de oficina. Incluso, la accionada lo reconoció como tal al asignarle funciones, realizar seguimiento y cumplir la periodicidad, desempeño y potestades propias del cargo (f.° 136, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Reprocha la sentencia confutada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 65, modificado por los artículos 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 127, 128, 143, 306, 467, 468, 469 y s.s. del CST; 7.° de la Ley 1496 de 2011 y 39 de la Ley 712 de 2001».

Presenta como dislates de hecho los que a continuación enlista:

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Radicación n.° 80352

1. Considerar, en contra de la evidencia, que la Circular VP 1763 de junio de 1992, no atiende criterios objetivos que autoricen la difere