CSJ - SL5062-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5062-2021 Radicación n.° 86929 Acta 39 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCELA CALLE URIBE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES

Marcela Calle Uribe llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara: i) que es nulo el traslado que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad, por incumplimiento de los requisitos legales y por haber sido

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Radicación n.° 86929 inducida a error; ii) que tiene derecho a «quedar inscrita» como afiliada de la última AFP. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la administradora del RAIS a remitir a la del RPMPD sus aportes y, a ésta, activar su afiliación desde la fecha inicial; que se ordenara lo que se pruebe, más las costas. Narró que nació el 16 de octubre de 1965; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 7 de marzo de 1990 y realizó

aportes hasta el 30 de abril de 1994; que el día 25 de ese mes y año, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S. A.; que dicho acto estuvo precedido de la gestión comercial de un representante de esa AFP, que no contaba con las calidades de idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización, profesionalismo y conocimiento adecuado de su labor. Indicó que el citado asesor le dijo que obtendría una mesada anticipada en una cuantía mayor a la pensión del ISS, aun en el evento de seguir cotizando durante toda su vida con el IBC reportado para la fecha de su migración; que no le fue realizada una comparación entre regímenes pensionales, ni se le orientó sobre las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Planteó que tampoco fueron expuestas las condiciones para la redención de los bonos pensionales ni la disminución de su valor en caso de hacerse en forma anticipada; que no se le explicaron las variables que podían afectar su ahorro y

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Radicación n.° 86929 no se le brindó el tiempo necesario para que analizara las implicaciones de su decisión, puesto que contó con 20 minutos para su adopción. Dijo que se le informó que el ISS se acabaría por lo que sus aportes podrían perderse; que la única manera de recuperar sus cotizaciones era convirtiéndolas en un bono pensional; que se podría pensionar a una menor edad y con una prestación superior a la del RPMPD; que no le fue comunicada en forma verbal ni escrita la simulación pensional. Expuso que la AFP privada no cumplió con el deber de

información claro, preciso y suficiente sobre los efectos de su traslado; que el 11 de julio de 2017, le fue realizada la simulación prestacional sobre su ingreso base de cotización actual, tomando como referencia la edad de 57 años y arrojó como resultado una mesada equivalente a $2.624.400,oo; que realizada esa misma operación en el régimen administrado por Colpensiones, su mesada sería de $8.694.984, lo que evidenciaría el incumplimiento de las obligaciones legales de Porvenir S. A. y el vicio en su consentimiento. Aseguró que el 10 de mayo de 2017 radicó solicitud de afiliación a Colpensiones, la cual fue negada debido a que le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional; que el día 16 de ese mismo mes y año, reclamó la nulidad de su traslado, pero a la presentación de la demanda no había recibido respuesta (f.° 65 a 92, cuaderno principal).

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Radicación n.° 86929 Colpensiones se resistió a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó: i) la fecha de nacimiento de la accionante; ii) su afiliación al RPMPD; iii) los periodos en los cuales realizó aportes a esa administradora; iv) la migración al régimen de ahorro individual en 1994; v) las respuestas que emitió frente a las reclamaciones que le fueron incoadas. Manifestó que no le constaba las circunstancias que precedieron el traslado de la asegurada entre régimen

pensionales. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, declaratoria de otras excepciones, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir (f.° 106 a 109, ibidem). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó la edad de la reclamante, las características de las prestaciones otorgadas por el RAIS y la realización de una proyección pensional provisional por solicitud de la asegurada. Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con la codemandada. Negó que la afiliación de la convocante a esa AFP hubiese sido en abril de 1994, puesto que «la entidad con la que […] realizó su traslado de régimen fue a la AFP Horizonte y fue para el 6 de junio de 1995, [la cual] para dicha época era

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Radicación n.° 86929 completamente diferente [a ella]», no obstante que «con posterioridad se [llevó a cabo] el proceso de FUSIÓNCESIÓN»; que sus asesores carecieran de la idoneidad necesaria para ofertar sus productos, puesto que fueron capacitados para resolver cualquier duda e inquietud de los usuarios. Indicó que era falso que haya entregado a la afiliada información mentirosa y parcializada, que le hubiera impedido tomar una elección consciente de cambio de régimen, pues garantizó una asesoría integral, en la que le comunicó las características de cada régimen, las formas de pensionarse, las ventajas y desventajas entre uno y otro y la

información necesaria sobre bonos pensionales, toda vez que le explicó que éstos ayudaban a financiar la pensión y podían redimirse en forma anticipada y al cumplimiento de la edad y densidad pensional; que haya dicho que el ISS se extinguiría, porque esa circunstancia era incierta y desconocida para la fecha de la suscripción del formulario; que, por ende, cumplió con las exigencias legales de la información para el año 1995. Precisó que no puede calificarse de engañosa las manifestaciones realizadas por sus promotores en punto de la posibilidad de obtener una mejor prestación, ya que es viable con una adecuada planeación y ahorro, máxime si, como el caso, la usuaria no contaba con una expectativa legítima ni protegible. Puntualizó que tampoco podía pasarse por alto que la regulación pensional del RAIS es legal y de fácil acceso a la

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Radicación n.° 86929 población general; que remitió extractos periódicamente, informando el estado actual de las cuentas de afiliación, el capital acumulado y las demás condiciones básicas para que la actora discerniera sobre el régimen; que las migraciones que realizaba eran libres y voluntarias y que la asegurada se trasladó entre AFP privadas, ratificando su permanencia en el régimen de seguros. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa, innominada o genérica (f.° 130 a 139, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de agosto de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ del traslado efectuado por la señora MARCELA CALLE URIBE al régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir del 25 de abril de 1994 por falta del deber de información.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S. A. a transferir a COLPENSIONES la totalidad de los aportes hechos por la demandante, junto con los rendimientos causados, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES y a PORVENIR, a razón de 50 % cada una, incluyendo la suma de $800.000 corno agencias en derecho.

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Radicación n.° 86929 Se ORDENA remitir las presentes diligencias al H. TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA — SALA LABORAL con el fin de surtir el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES (acta f. ° 185, en relación con el CD anexo, ibidem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Mayoritaria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de mayo de 2019, tras decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones,

resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2018, por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y, en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora Marcela Calle Uribe, […], por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera instancia a cargo de la demandante.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que para tal efecto tendría en cuenta «la totalidad de la prueba que obra en el expediente» y, como marco normativo, los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de casación «con las radicaciones 32989 31314, 33083 y 47125». Puntualizó que se hallaba demostrado: i) que la demandante se trasladó el RPMPD al RAIS, según formulario de afiliación de folio 35, ib; ii) que no era beneficiaria del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, contaba con 28 años y había cotizado 120.71 semanas (f.° 114, ibidem); iii) que tampoco estaba inmersa en las causales de

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Radicación n.° 86929 exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993; iv) que rubricó su formulario de afiliación a Porvenir S. A de manera

voluntaria, según documento de f.° 35, ib y lo expuesto en su interrogatorio de parte; v) que era destinataria de los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por lo que podía continuar en el ISS sin firmar formulario de afiliación y hacer uso del derecho al traslado en cualquier momento, sin el periodo de permanencia de tres años. Anotó que la migración del régimen pensional por parte de la actora cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual autorizaba que ese acto se llevara a cabo a través de un formulario pre impreso; que, por ende, debía determinar si había sido debidamente informado. Indicó que la convocante y el testigo dijeron que no recordaban las circunstancias que rodearon la afiliación al fondo privado, debido al trascurso del tiempo; que, aunque que el empleador les dijo que se trasladaran, no fueron presionados, por lo que «se [desvirtuaron las circunstancias que] daría lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993». Afirmó que, aunque en la demanda la accionante dijo que recibió información falsa e incompleta del asesor de Porvenir S. A., en el interrogatorio de parte aseguró que nunca lo vio; que, a pesar de que no existía constancia escrita sobre la asesoría recibida, a partir del año 2001, la señora

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Radicación n.° 86929 Calle Uribe certificó que la selección de su AFP fue libre, espontánea y sin presiones, siendo asesorada sobre las

implicaciones del régimen y del derecho de retracto, lo que reiteró en los años 2002 (f.° 161, ibidem) y 2006 (f.° 165, ib), fechas en las que estaba habilitada para retornar al RPMPD, sin incurrir en la prohibición legal de los últimos 10 años para alcanzar la edad pensional. Arguyó que no podía desconocer la profesión de la demandante, quien era abogada y laboraba en el área de cobranzas de un banco, lo que hacía poco creíble que haya firmado los formularios sin leerlos; que las reglas de la experiencia y la sana crítica permitían colegir que en este tipo de negocios jurídicos, en los que estaba inmersa «[…] la autonomía de la voluntad», no era razonable que una de las partes prestara su «consentimiento» frente «a compromisos y obligaciones que le ocasionaran alguna clase de perjuicios», lo que descartaba la ausencia o deficiente información recibida, máxime si, como en el caso, la asegurada ratificó su aquiescencia con la suscripción de formularios de afiliación a pensión voluntaria (f.° 165 a 166, ibidem). Puntualizó que, en consecuencia, del «análisis crítico de las pruebas» se infería la existencia de la asesoría, sin que perdiera esa calidad, por ser verbal; que la inconformidad de la reclamante era en torno al valor de la mesada pensional, lo que no se deriva de la falta de información ni de la existencia de un vicio en el consentimiento, porque el monto de la pensión se define al momento de causarse la prestación y no en el de afiliación a sistema, toda vez que depende de

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Radicación n.° 86929 factores como el cumplimiento de requisitos de cotizaciones y salarios (en el RPMPD) o de los aportes en la cuenta individual o voluntaria, bonos pensionales, rendimientos y edad de retiro (en el RAIS), motivo por el cual cualquier proyección al suscribirse el formulario puede ser afectada por diferentes variables. Expuso, en relación con lo último, que la disminución del valor de la prestación no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado entre regímenes pensionales, pues […] se hace presente por la obligación de permanencia en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1024 de 2004, pero que no tienen incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este caso no fue agotada por la demandante el período correspondiente, [lo que fue ampliamente difundido, según folios 173 a 174, ib]. Denotó que el Decreto 2555 de 2010 no sólo previó la debida asesoría del consumidor financiero, sino también la posibilidad de que éste indagara por la información necesaria para adoptar las decisiones que le competen, lo que ocurrió en el caso el 11 de julio de 2017, cuando la accionante estaba inmersa en la prohibición legal de traslado. Manifestó que no se acreditaron vicios en el consentimiento de la afiliada, pues la demandante no fue

presionada ni engañada; que no hubo error de hecho, en razón a que las pruebas indicaban que la señora Calle Uribe pretendió el traslado de régimen pensional, lo que sucedió;

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Radicación n.° 86929 que tampoco operó la fuerza o el dolo, toda vez que el formulario de afiliación contiene constancia de que lo tramitó de forma libre, espontánea y sin presión, lo que ha reiterado en su permanencia a dicho régimen. Adicionó que, si admitiera el primer vicio, sería de derecho, el cual ha sido definido por la doctrina como relativo a «la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio», en el caso, las implicaciones en el derecho pensional de la actora, de no haber operado su traslado, lo que, conforme al artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento de quien lo presta. Concluyó que […] la demandante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media de ahorro individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso, lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, de la cual se realizó cumpliendo lineamientos legales vigentes para la fecha de la filiación. Previa solicitud de adición, la Sala mayoritaria expuso era improcedente; sin embargo, dijo que el precedente de la Corte no era aplicable al asunto, porque la afiliada no es beneficiaria del régimen de transición ni tiene un derecho adquirido (acta de f.° 202, en relación con el CD de f.° 201, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 13, archivo titulado cuaderno Corte del expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y la Sala estudiará conjuntamente por su afinidad argumentativa y finalidad similar.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa en el sub motivo de infracción directa de los artículos 20, 26 y 48 de la CP; 13, 268, 271 y 287 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2°, 3°, 4°, 10° y 15 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); 1604 del CC y el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de

2009. Señala que no discute los siguientes supuestos fácticos: i) que Porvenir S. A., no demostró el perfil profesional y académico del asesor comercial que suscribió su formulario de afiliación al RAIS; ii) que soportó su defensa en el citado documento y en el suministro de información verbal; iii) que no allegó medio de convicción de que aquella cumpliera con las condiciones de suficiencia, amplitud y oportunidad en el momento de su vinculación; iv) que las simulaciones

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Radicación n.° 86929 pensionales de ambos regímenes daban cuenta de la diferencia desproporcional de las mesadas a que tendría derecho. Aduce que el colegiado no aplicó las normas de la proposición jurídica, pese a que regulan el acto de traslado entre AFP; que según tales preceptos, los asesores comerciales del sistema de seguridad social deben cumplir con requisitos de idoneidad; que la decisión del afiliado debe ser libre y voluntaria, lo que sólo es posible bajo el supuesto de que se le brinde información «necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, a través del Promotor idóneo, honesto, profesional, con trayectoria, especialización y conocimiento». Expone que conforme al artículo 1604 del CC, la carga de demostrar la diligencia y cuidado en esa gestión comercial correspondía a la administradora pensional; que el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, previó la misma inversión probatoria a favor del consumidor financiero; que los citados preceptos debieron ser la pauta que debió seguir el Juez de segunda instancia, «de cara al desarrollo probatorio vertido al informativo», lo que no ocurrió (f.° 14 a 16, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC.

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Radicación n.° 86929 Afirma que la anterior vulneración se produjo en razón a

que el colegiado: 1. [Concluyó] que el traslado de régimen de la actora, cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, por lo que el traslado es válido y existente. 2. [Omitió] que el litigio estaba dirigido, entre otros asuntos, a determinar la ausencia o no de los requisitos legales que la ley exige para la constitución eficaz y valida del acto de afiliación al sistema de pensiones de la demandante. 3. [Infirió] que el objeto del presente proceso, gira en torno a una inconformidad en la mesada pensional. 4. [Razonó] que la carga de la prueba respecto a la falta de información clara y suficiente, está en cabeza de la demandante.

5. [Estimó] que la señora MARCELA CALLE URIBE, si recibió una asesoría verbal, que por ser verbal no le quita el carácter de asesoría. 6. [Consideró] que la demandante por su profesión de abogada y laborar en un banco, debió leer a profundidad el formulario de traslado y conocía las implicaciones legales que conllevaba el firmarlo. 7. [Afirmó] que la carga de la prueba, respecto al vicio del consentimiento está en cabeza de la demandante.

Dice que el Juzgador de la consulta aplicó con error las normas de la proposición jurídica, porque no regulan el litigio, puesto que la ineficacia de la afiliación tiene soporte en los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 2°, 3°, 4° y 15 del Decreto 720 de 1997, relacionados con las condiciones

y términos en que debe desarrollarse la actividad de promoción de los servicios de seguridad social a cargo de las AFP. Razona que la Corte tiene establecido que las aseguradoras en pensiones, tiene el deber de gestionar los

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Radicación n.° 86929 intereses de quienes se vinculan a ellas desde las etapas previas y preparatorias al acto de traslado, por cuanto tienen a cargo un servicio de interés público, que debe ser prestarlo por entidades especializadas e idóneas, en forma eficiente, eficaz y oportuna. Argumenta que conforme a los artículos 20 y 48 de la CP, los afiliados tienen derecho a recibir información veraz e imparcial, especialmente tratándose del derecho irrenunciable a la seguridad social; que al tenor del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección del régimen pensional debe hacerse en forma libre y voluntaria, so pena de su ineficacia en los términos del artículo 271, ibidem. Manifiesta que para que se cumplan tales presupuestos, las AFP deben brindar la información necesaria para que el acto de afiliación y traslado se realice de forma trasparente y objetiva, de acuerdo con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, lo que en los términos de la sentencia CSJ SL1452-2019, sólo se cumple con el suministro de información cierta, suficiente y oportuna, es decir, cuando se entrega la necesaria sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado, sin que ello pueda ser probado únicamente con la suscripción del formulario pre impreso. Concluye que, al tenor de lo dicho, la sentencia aplicó

normas del código civil que regulan actos jurídicos diferentes a los que soportan el litigio (f.° 16 a 19, ib).

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VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por aclarar que, aunque, en ambos cargos se entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues se alegan como incontrovertidos hechos que no fueron soporte de la sentencia, es posible realizar el control de legalidad respecto de unos conflictos bien definidos, que respetan la vía seleccionada.

En efecto, prescindiendo de las premisas fácticas incorrectamente incorporadas, es viable determinar, por la vía de puro derecho, si el Tribunal infringió directamente los artículos 20, 26 y 48 de la CP; 13, 268, 271 y 287 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2°, 3°, 4°, 10° y 15 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); 1604 del CC y el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, así como si aplicó indebidamente los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC, al abstenerse de aplicar la normativa especial de seguridad social, que regula la ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional y al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada. Para ello se impone puntualizar, que en atención a la senda seleccionada, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal en punto de: i) que la recurrente

suscribió «de manera voluntaria», formulario de afiliación al RAIS; ii) que no es beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, contaba con 28 años de edad y había cotizado 120.71 semanas; iii) que no estaba inmersa en las causales de

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Radicación n.° 86929 exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y, iv) que podía hacer uso del traslado al RAIS sin que se le exigiera el periodo de permanencia mínima del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Así mismo que, v) según aceptó en su interrogatorio de parte y lo ratificó el testigo (que no identifica) no recordaba las circunstancias que rodearon su afiliación a Porvenir S. A.; vi) aunque el empleador le dijo que se trasladara, no fue presionada; vii) en la demanda adujo que recibió información falsa del asesor, pero en su declaración de parte adujo que no lo vio; viii) tiene por profesión la de abogada y se desempeña en el área de cobranzas de un banco; ix) a partir del 2001 dejó constancia de que su selección al RAIS era libre, espontánea y sin presiones y que había sido asesorada sobre las implicaciones del régimen y sobre el derecho de retracto, lo que reiteró en los años 2002 (f.° 161, ibidem) y 2006 (f.° 165, ib) y, x) que no probó la existencia de un vicio en su consentimiento.

Ahora, en punto del conflicto de legalidad propuesto, es importante recordar que la Corte tiene adoctrinado que, en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presente o futuro para el afiliado.

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Radicación n.° 86929 Ciertamente, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y rango constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones. Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ

SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia». Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que

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Radicación n.° 86929 una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a

“cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Mientras que, de otra, la normativa en reflexión busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que

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Radicación n.° 86929 propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL30492021, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Además, en la providencia CSJ SL1688-2019, explicó que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, corresponde a la AFP «[...] dado que es quien está en posición de hacerlo», por lo que

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Radicación n.° 86929 opera una inversión de la carga en esa ma