CSJ - SL5079-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5079-2021 Radicación n.° 88587 Acta 39 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAGDA CRISTINA VILLALOBOS RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Magda Cristina Villalobos Ruiz, llamó a juicio la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad o

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Radicación n.° 88587 ineficacia de la afiliación o traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS-, efectuado el 1° de agosto de 2005 a Protección S. A., con efectividad desde octubre de ese año, por la indebida, incompleta y engañosa información suministrada que generó un error de hecho que vició su consentimiento. En consecuencia, se condene a Protección S. A. a registrar en su sistema de información que no efectuó ninguna afiliación, vinculación o traslado válido al RAIS por indebida, incompleta y engañosa información suministrada

que generó un error de hecho que vició su consentimiento; así mismo, se condene a Protección S. A. a devolver a Colpensiones la totalidad de los aportes, rendimientos, bonos pensionales, comisiones y demás valores existentes en la cuenta de ahorro individual; igualmente, condenar a Colpensiones a registrar y activar la afiliación en el RPMPD y actualizar la historia laboral con las cotizaciones efectuadas en el RAIS (f.° 50 a 52 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de junio de 1967; que el 1 de octubre de 1985 se afilió al ISS hoy Colpensiones; que para la fecha de radicación de la demanda acreditaba 1.365.70 semanas cotizadas en el sistema pensional; que el 1 de agosto de 2005 se trasladó a Protección S. A., data para la cual había cotizado 720.29 septenarios al ISS hoy Colpensiones; que ésta solo reporta en la historia laboral 488.29.

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Radicación n.° 88587 Indicó, que Protección S. A., al momento de la afiliación, no le informó las implicaciones de trasladarse de RPMPD al RAIS, como tampoco la naturaleza propia del régimen de capitalización, ni las etapas del proceso de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Anotó, que la accionada, al momento de la afiliación, prescindió del deber de suministrar una información completa y comprensible sobre el cambio de régimen, las

desventajas de afiliarse al RAIS, las proyecciones de pensión de uno y otro régimen pensional, precisando los beneficios e inconvenientes de cada uno. Refirió, que la AFP Protección omitió el deber del buen consejo al momento de la afiliación, pues no le sugirió la conveniencia de quedarse en el RPMPD ni antes ni después de cumplir los 47 años, a pesar de conocer que había cotizado 720.29 semanas a Colpensiones. Sostuvo, que durante su permanencia en la llamada a juicio no recibió asesoría profesional, cierta, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas pensionales para la elección de su régimen pensional, como tampoco sobre la opción de regresar al RPMPD una vez cumpliera 5 años de afiliación con ese fondo privado. Aseguró, que el 12 de marzo de 2018, solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado del régimen y la proyección pensional en el RPMPD; petición que se resolvió

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Radicación n.° 88587 de manera negativa por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse. Explicó, que el 14 de marzo de 2018 solicitó a la demandada la nulidad del traslado al RAIS, por cuanto existió vicio en el consentimiento; así mismo la proyección pensional en el RAIS, el formulario de afiliación junto con los documentos en los que constara la totalidad de la información suministrada. Arguyó, que el traslado de régimen pensional le causó un grave perjuicio material evidenciándose un detrimento superior al 200%. Las demandadas, al unísono, se resistieron a las

pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la actora nació el 8 de junio de 1967; que solicitó el 12 de marzo de 2018 la nulidad de traslado y proyección pensional ante Colpensiones, petición que se resolvió desfavorablemente en razón a que se encontraba a menos de 10 años para pensionarse y, respecto a los demás, indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 83 a 89 del cuaderno principal).

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Radicación n.° 88587 Protección S. A. admitió que la reclamante nació el 8 de junio de 1967; que para la fecha de radicación de la demanda se acreditaba un total de 1.365,70 semanas cotizadas en el sistema pensional; que el 1° de agosto de 2005 se trasladó a la AFP Protección; que el 14 de marzo de 2018 solicitó la nulidad de traslado, la proyección pensional ante esa AFP y el formulario de afiliación junto con los documentos en los que constara la totalidad de la información suministrada; que la petición fue resuelta el 5 de abril de 2018 señalando que la afiliación se presumía válida y que no contaba con archivo físico de la asesoría ya que fue verbal; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP Protección S. A.; buena fe por parte de la AFP Protección; prescripción y la genérica (f.°116 a 122 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 6 de diciembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la afiliación realizada por la demandada AFP Protección S. A. suscrita el 1 de agosto de 2005, en consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a Protección S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones,

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Radicación n.° 88587 rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones a recibir de Protección S.

A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: SIN CONDENA en costas. (f.° 152 a 154 del

cuaderno del principal),

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada AFP Protección S. A. la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2020, (f.° 167 a 168 del cuaderno del principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que se debía determinar si procedía la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado y las consecuencias jurídicas que ello implica. Consideró, que la inversión de la carga de la prueba desarrollada por la jurisprudencia, no era una regla probatoria de carácter general que obliga a aplicarla, por lo que si el afiliado no era beneficiario del régimen de transición o no tenía una legítima expectativa, debía probar la existencia del vicio en el consentimiento, supuestos en los que no se encontraba la actora, por lo que no se activó el traslado de la carga de la prueba por lo que, en consecuencia,

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Radicación n.° 88587 debía acreditar los supuestos alegados en la demanda, lo que no ocurrió. Resaltando que contrario a lo anterior, dentro del expediente quedó probado que la administradora de fondos de pensiones -AFPaccionada demuestra que con el formulario de afiliación deja constancia de que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria, dando su consentimiento, por lo que se presume el conocimiento previo sobre el régimen pensional escogido, lo que permite inferir que, en su momento, ésta cumplió con su deber de

información, máxime cuando en el interrogatorio de parte admite que recibió una asesoría grupal. Advirtió que los argumentos expuestos por la demandante, tales como que el asesor del fondo privado no suministro la información respecto de las consecuencias de trasladarse de régimen, las desventajas del mismo, la no proporción de la proyección pensional, la omisión en el deber del buen consejo, no son argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones, al no constituir ninguno de los supuestos un vicio del consentimiento, porque este no procede por un error de derecho. Además, reseñó que para quienes no hagan parte del régimen de transición, la información también debe ser clara, completa y suficiente; sin embargo, para la fecha del traslado de la actora no estaba en juego un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y como

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Radicación n.° 88587 consecuencia la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en la Ley 100 de 1993 y, además, tuvo la posibilidad de retornar al RPMPD hasta el año 2014 y no lo hizo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo que accedió a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (f.° 8 a 15 del cuaderno de la corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4°, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 3°, 4°, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 9° de la Ley 797 de 2003; 3° del Decreto 2071 de 2015; 1502,

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Radicación n.° 88587 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del CST, normas de derecho sustancial que fueron ignoradas por el Tribunal. Señala que, en la demostración del cargo, el Tribunal de instancia erradamente indica que al momento de suscitarse el traslado de régimen le fue brindada una información clara, completa y precisa por parte de la AFP Protección S. A. al indicar que al suscribir el formulario de vinculación se cumplía con las exigencias legales para el contexto temporal en el que se dio el mentado traslado, pasando por alto el juzgador de segunda instancia que desde la promulgación del sistema general de pensiones Ley 100 de 1993, se estableció que la selección de los regímenes pensionales debe ser libre

y voluntaria, lo que implica que se deben cumplir las obligaciones legales en cuanto a información respecto de los afiliados, en relación con las ventajas o desventajas que conlleva afiliarse a uno u otro régimen pensional, máxime si se tiene en cuenta que podría lesionarse el derecho irrenunciable a la seguridad social. Refiere, que admitir que el sólo hecho de suscribir un formulario de afiliación es equivalente a tener un consentimiento libre, inexorablemente daría por establecido que no existe la obligación legal de brindar información, pues existe un acto de asentimiento de la vinculación en una proforma impresa, de la cual no es dable concluir que realmente existe un consentimiento informado.

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Radicación n.° 88587 Alude, que la inconformidad expuesta en el recurso de apelación se circunscribió a la devolución de los gastos de administración, por lo que se rompió el principio de consonancia y congruencia procesal, en la medida en que no le era dable debatir aspectos que no fueron objeto de la apelación; sin embargo, dicha situación en principio podría ser superable en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de la administradora. Añade, que la equivocada información brindada por la AFP Protección S. A. le hizo incurrir en error, viciando su consentimiento al ofertarle beneficios inexistentes o imprecisos, por lo que para que una persona se obligue válidamente frente a otra, en relación con un acto o contrato, es necesario que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios. Precisa, que la prueba de la diligencia o cuidado

incumbe a quien ha debido emplearlo, por lo que correspondía a la administradora demostrar que brindó una asesoría clara, completa, comprensible y veraz al momento de ofrecer pertenecer al RAIS, lo que no ocurrió en este caso, por lo que la afiliación es ineficaz.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, en relación con el artículo 36, 65 y 272 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 11 del

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Radicación n.° 88587 Decreto 692 de 1994, normas a las que el Tribunal les imprimió una hermenéutica inapropiada teniendo como fuente piramidal sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, desfigurando la finalidad que el legislador previó para las mismas. Señala, que se aparta de las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia, en la medida que aplicó una inteligencia errada respecto del espíritu de la norma que se le acusa como infringida, poniéndola en funcionamiento para fines que el legislador no le imprimió a la misma. Refiere que el Tribunal erró al asegurar que para que proceda la nulidad del traslado, era necesario verificar las condiciones especiales del trabajador, tales como determinar si era o no beneficiario del régimen de transición y que la inversión de la carga de la prueba solo es admisible cuando se tiene un derecho consolidado, presupuestos que no cumple. Alude, respecto de lo expuesto, que tal exégesis no

coincide con la postura pacifica que ha sostenido esta Corporación, en la medida en que desde el año 2008 se ha hecho énfasis en la importancia del derecho a la información, el cual debe presentarse desde la antesala de la afiliación y extenderse durante todo el tiempo en que el afiliado permanezca en el sistema pensional, por lo que al obviar aspectos propios del RAIS, no se puede predicar un consentimiento informado por la simple suscripción del formulario de vinculación, pues ello no es suficiente para

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Radicación n.° 88587 determinar que se suministró una información clara, completa, comprensible y veraz sobre las consecuencias positivas y negativas que tendrían los afiliados al momento de suscitar el traslado de régimen.

VIII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. presenta réplica conjunta respecto de los dos cargos y manifiesta que es incontrovertible, bajo la intelección dada por la Corte Constitucional, que resulta improcedente acceder a lo pretendido por la impugnante, pues de hacerlo se estaría desconociendo lo previsto por la Constitución Nacional, por lo que estos no pueden salir avante.

Indica, que hay que hacer énfasis en que el Juzgador de segundo grado asentó su fallo en la inexistencia de vicios del consentimiento, por encontrar que el traslado se efectuó en forma libre, espontánea y sin presiones, al tener demostrado que la instrucción que se le dio por parte de la administradora fue suficiente, esto con base en el contenido

del formulario de traslado y en el interrogatorio de parte rendido por la impugnante, en el que confesó haber recibido una conferencia en la que se dejaron presentes las características de los regímenes pensionales, advirtiendo que escogió el RAIS porque aquel le permitía que el saldo de su cuenta de ahorro pensional eventualmente pudiese generar unos derechos heredables, lo que da cuenta que se brindó una información minuciosa y apropiada.

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Radicación n.° 88587 Resalta, que el hecho de que 13 años después la impugnante no recuerde con exactitud cuál fue la información que se le suministró, no justifica que su traslado deba ser anulado o declarado ineficaz, máxime cuando es evidente que lo que busca es un mayor beneficio económico. Precisa, que la recurrente a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPM, por tanto, la decisión adoptada por el Tribunal fue justa. Afirma, que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta irrazonable. Recalca, que una negación indefinida no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto, condenando a las entidades del sistema a reconocer prestaciones aun cuando la demandante no hubiese hecho ni un mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones. Alude, que si se considera que el fallador de segunda

instancia debía acatar la línea jurisprudencial existente sobre la materia, es indudable que cumplió con su tarea de argumentar su posición separada de tal jurisprudencia, puesto que el fallo acusado se fundó en un examen razonable

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Radicación n.° 88587 de las pruebas incorporadas al expediente y una atinada interpretación de la normatividad pertinente, alejamiento amparado constitucionalmente, por lo que no se debe casar la sentencia por este simple hecho. Expone, que el deber de información no es exclusivo de las administradoras, porque los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc. Y, en todo caso, la ignorancia de la ley no sirve de excusa. A la par, se pronuncia frente a la prescripción, en la que señala que este supuesto se presentó en el caso que nos ocupa. Finalmente precisa, que es sabido que el artículo 61 del CPTSS prevé que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al juicio, de modo que solo será viable casar el fallo cuando ese examen sea arbitrario, lo que no ocurrió en este caso, pues fue atinada la decisión de segundo grado (f.° 22 a 30 del cuaderno de la Corte). Por su parte, Colpensiones presentó oposición también de manera conjunta respecto de los dos cargos formulados. Asegura que la censura incurrió en un error de técnica, porque en el desarrollo de la acusación se limitó a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador, sin

embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permitiera derrumbar la presunción de

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Radicación n.° 88587 acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejándose a un alegato de instancia, por lo que los cargos deben ser desestimados. Indica, que en caso de abordarse el estudio de fondo del asunto, tampoco le asiste razón al accionante, porque el hecho de que el Tribunal no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica no implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial. Expone, que la recurrente decidió, de forma libre, voluntaria y espontánea, trasladarse de fondo pensional, pues de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se tiene que suscribió los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, por el contrario mencionó que estuvo en una capacitación con el asesor de la AFP e hizo énfasis en el conocimiento que tiene sobre los fondos pensionales existentes, haciendo alusión de la forma de pensionarse en el RAIS, la posibilidad de ahorrar más de la cotización, la devolución de aportes, entre otros, que dan cuenta del conocimiento e información que le fue suministrada. Advierte que, existen actos propios del afiliado que permiten entre ver que su deseo era continuar afiliado al RAIS, por lo tanto, no puede el Juez de instancia declarar una nulidad con la simple aseveración de ausencia de información, la cual no fue demostrada por quien tiene el deber jurídico de hacerlo, esto es la parte activa de la acción,

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Radicación n.° 88587 la encargada de demostrar el error o vicio en el consentimiento por el cual pretende la nulidad del traslado. Arguye, que el ejercicio a la libre escogencia de régimen pensional tiene un límite temporal o período de permanencia, por lo que este no es absoluto, resultando improcedente el traslado de aquellos afiliados a quienes les faltare 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Anota, que el deber de información de las administradoras ha presentado una evolución al pasar del tiempo y que de acuerdo a la data de ocurrencia de los hechos, Protección S. A. dio cabal cumplimiento a este deber de acuerdo a las exigencias del momento, resaltando que no se exigía la proyección pensional, máxime si se tiene en cuenta que se estaría realizando sobre supuestos que sí podrían conllevar a engaño. Clarifica, que el ad quem no mencionó que solamente los afiliados que estén bajo el régimen de transición o con una expectativa legitima son los que pueden iniciar la acción de nulidad del traslado, sino que a los beneficiarios de estas prerrogativas el deber de información es mayor. Concluye, que el error señalado por la accionante no tiene vocación de prosperidad, pues como lo expuso el Tribunal, se trató de un error de derecho, haciendo nugatoria la petición de una posible vulneración en el consentimiento.

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IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, por ello

se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por el recurrente. En un análisis en conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 8 de junio de 1967, ii) que cotizó al régimen de prima media con prestación definida desde el 1° de enero de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2005 y, iii) que el 1° de agosto de 2005 suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Protección S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de la AFP Protección

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S. A. la información sobre las consecuencias del mismo, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las

instancias. Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los

formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:

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Radicación n.° 88587 “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias

de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

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Radicación n.° 88587 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en po