CSJ - SL5080-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistproandeon te SL5080-2018 Radicancº.i5 ó9n8 10 Act4a1 Bogotá, D. C., veintiuno (21de) n oviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casac1on interpuso por MARÍA ANTONIA GUERRERO CERVANTES contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. l. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el propósito de que fuera condenado a pagarle, debidamente indexadas, las horas extras; dominicales; festivos; compensatorios; primas de serv1c10s Radicación n.º 59810 legales y extralegales; pnma de vacaciones; vacaciones y demás prestaciones legales y convencionales adeudadas desde el 1 º de enero de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2002; igualmente, solicitó el pago de la indemnización moratoria, lo que se demuestre ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que en calidad de trabajadora oficial estuvo vinculada a la

demandada, desde el 24 de julio de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2002; que el cargo por ella desempeñado fue el de «ENFERMERA", y que al 26 de junio de 2003 la empleadora le adeudaba las acreencias laborales objeto de la presente acción. Aseveró que el 11 de junio de 2004, la accionada a través de la Resolución 47 28 del 21 de septiembre de 2005, le informó que le reconocería el pago de dichas acreencias laborales, pero que ello se haría previa la revisión y certificación de la Unidad Hospitalaria de la Clínica Enrique de la Vega; que, posteriormente, el 21 de septiembre de 2005, la entidad certificó que las obligaciones laborales que se le adeudaban sumaban en total $5.414.659, desconociendo la cuantía de $12.475.437 por concepto de reajustes prestacionales, suma esta que dispuso no pagarle, con el argumento que previamente debía efectuar los descuentos de ley por concepto de retención en la fuente, parafiscalidad y seguridad social. Relató, igualmente, que mediante Resolución 2709 del 2 Radicación n.º 59810 14 de julio de 2008 la entidad demandada sólo ordenó el pago de la suma de $11.699.672, cuantía esta que «supuestamseerníat eg»ira da a su cuenta del Banco Da.vivienda, lo cual nunca ocurrió; por tanto, a la fecha de presentación de la acción judicial, la entidad convocada al proceso adeuda las sumas por ella misma reconocidas y que corresponden a los conceptos precisados en las

pretensiones de la demanda. Finalmente, anotó que a partir del 1 º de octubre de 2002 el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 0465 del 14 del mismo mes y año, le reconoció la pensión de jubilación convencional (f.º 1 a 5). El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, no obstante haber sido notificado en legal forma de la demanda que en su contra inició la señora Guerrero Cervantes, no la contestó. Así lo dejó determinado el juez del conocimiento, que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 30 de marzo de 2009 (f.º 131). 11.S ENTENCDIEAP RIMERAI NSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 7 de febrero de 2011, resolvió:. PRIMERO. CONDENAR alI NSTITDUET SOE GUROSSO CIALaE S reconyop caegaral ras eñoMArRaI AA NTONGIUAE RRECREOR VANTES, las umad eO NCEM ILLONNEOSV ECIENCTUOASR ENTMAI L OCHOCIENTTROESMS I LP ESOMSC TE(.$1 1.940.803) pocro ncedpet o reajudsept reess tascoicoinadelosem si,n iycf aelsetsic voonsf,oa r lmoe expueensl pta aor mtoet idveea s stean tencia. 3 Radicación n.º 59810

SEGUNDO.C ONDENAaRlI NSTITDUETS OE GUROSSO CIALaE S paga(rsaia lc ad) e mandMAaRnItAAe N TONGIUAE RRECREOR VANTES,

und íade s alaor isoe,al as umdai ardieSa E TENYT AU N MIL TRESCIESNETTOESN YTU AN P ESOMSC TE($6 1.713)p ocra ddaí dae retadredseodl3 e 0d eD iciedme2b 0r0ey2h asqtuase eh agealp agdoel a obligqaucseiec ó onn deenen saft ael dleco o,n forcmoilndod a ids pueenes lt o Decr7e9td7oe 1 94L9oa. n tebraijloooer x preesnla apd aor ctoen siderativa dee sftael lo.

TERCER: OCONEDNAR enc ostaalsI NSTITDUET OS EGUROS SOCIAPLoESrSe .c reltiaqruííad,e nse.

CUARTO: ABSOLVER ald emandIaNdSoT ITDUET OS EGUROS SOCIAdLelE aSrs e stparnetteesn dseli ado enmeasn da.

111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Por apelación del Instituto demandado, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, quien mediante sentencia dictada el de enero de revocó la decisión de primer grado 30 2012, y, en su lugar, declaró probada «la excepción de fondo de para con ello absolver a la demandada de las prescripción», pretensiones formuladas en su contra por María Antonia Guerrero Cervantes. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por precisar que la demandante no estuvo

vinculada a la convocada a juicio a través de contratos de prestación de serv1c1os, como lo sostenía la parte demandada, pues las pruebas allegadas al proceso, entre ellas las resoluciones mediante las cuales se le reconocen sus derechos laborales, daban cuenta que ella tuvo una relación subordinada, esto es, vinculada al ISS a través de un contrato de trabajo. 4 Radicación n.º 59810 Preciado lo anterior, consideró que si bien era acertada la decisión de primer grado al considerar que la actora tenía derecho a las acreencias laborales por ella reclamadas, lo cierto era que la acción iniciada por Guerrero Cervantes, como bien lo sostenía la entidad convocada al proceso al formular el recurso de apelación, estaba afectada por el fenómeno de la prescripción, pues los derechos laborales correspondían a los años 2001 y 2002, la interrupción de la prescripción por parte del propio ISS ocurrió el 4 de octubre de 2005, fecha en que le es notificada a la demandante la Resolución 4728 del 21 de septiembre de ese mismo año, y la demanda con la cual se dio inicio al proceso fue instaurada el 19 de febrero de 2009, esto es, por fuera de los tres años previstos por los artículos 488 y 489 del CST. Adujo que la reclamación presentada por la actora el 8 de junio de 2007, no tenía los alcances para interrumpir la prescripción, ello en razón a que el ISS ya había expedido la Resolución 4728 del 21 de septiembre de 2005, con lo cual se entiende interrumpió el término prescriptivo, más aún cuando es claro que la prescripción se interrumpe por una

sola vez. Todo lo anterior lo llevó a revocar la decisión de primer grado, en tanto, dijo, estaba probada la excepción de prescripción, figura esa por medio de la cual se adquirían los derechos reales y se extinguían las obligaciones por el no ejercicio de tales derechos durante el término previsto en la ley, que en este caso es de tres años, como lo contempla el citado artículo 488 del CST. 5 Radicanc.iº5 ó 9n8 O1 Importante es precisar que ad quem, para desatar la alzada, dio por sentado que el Instituto de Seguros Sociales había contestado la demanda, así lo dijo expresamente: La demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones debido a que lo solicitado sólo nace a la vida jurídica en virtud de un contrato de trabajo, y como quiera que la demandante estuvo vinculada mediante un contrato de prestación de servicios no le es dable reconocerle el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo que fue objeto de réplica por parte del Instituto de Seguros Sociales en liquidación.

VI. CARGO ÚNICO Lo presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia de infringir, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 8 de la Ley 6 de

1945 modificado por el artículo 2 de la Ley 64 de 1946, el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3 y 4 del Decreto 1045 de 1978, los artículos 19, 467, 468 y 4 70 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945. 6 Radicación n.º 59810 Enl aa nteirniforra ncocrimóanit nicvuaer lTr riiób uan tarla vés del ai nframcecdiiódonel oasr tíc4u8l8yo 4s8 9d eCló digo SustandteTilrv aob aljoaosr, t íc6 uyl1 o5s1d eCló diPgroo cesal deTlr abyad jeol aS egurSiodcaidya e lla, r tí4c1ud leDole creto 3135d e1 96n8o,r maadsj etqiuvreae sg ullapa rne scryil pac ión reclamaadcmiiónni setnrm aattievlraai bao Yrd aell .ai nfracción medidoea lr tí2c5u1ld3oe Cló diCgiovy i dle alr tí3c0u5dl eol CódidgePo r ocediCmiiveinlt.o Dice que el citado quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.D arp ora credidteaf door,me aq uivoqcuaedl aad, e mandada

INSTITDUET SOE GUROSSO CIALEcSo,n telsadt eóm andada oponiéanl daopssr ee tendseil oadn eemsa nda. 2.N od apro ra credietsatdáon,dq oulela ad, e mandIaNdSaT ITUTO DES EGURSOOSC IALENSOc, o ntlesadt eóm anyd,pa o tra nntoo , interoppuosrot unlaame exncteepd cepi róens cripción. Manifiesta que tales desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la inexplicable falta de apreciación del auto del 30 de marzo de 2009 (f.º 131), mediante el cual el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena resuelve «TENPEORR N OC ONTESTlAadD eAm anpdoapr a rdteel INSTITDUEST EOG URSOOSC IALEfaSlta» d,e apreciación que indefectiblemente lo llevó a considerar que la entidad demandada la había contestado y, con ello, a estudiar el tema de la prescripción de la acción de la demandante, lo cual, por demás, condujo a infringir los artículos 2513 del CC y 305 del CPC, para lo cual precisa: Ela rtí2c5u1ld3oe Cló diCgiov eislt abqluee"c Eeql u eq uiera aprovecdhela arp sree scrdiepbcaeil óeng aerljl uaen;zo p uede declardaer olfai cyi oe'l;a rtíc3u0l5od elC ódigdoe ProcediCmiivediniltc oqe u e" Las entendceibaee rsát eanr

consonacnocnli ohase chyo lsa psr etensaidounceiesdn ol sa demanyd ae nl asd emáosp ortuniqduaeed setsCe ó digo contemyp cloanl, a esx cepcqiuoena epsa rezpcraonb ayd as hubiesriedanol egasdiaa sslí oe xilgale e y(.E"rl e salteasd o del texto) 7 Radicación n. º 5981 O La ley exige que la excepción de fondo de prescripción sea alegada, y la oportunidad para hacerlo es en la contestación de la demanda. Al no haber contestado la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no interpuso alegó la excepción de o prescripción, y por tanto no podía el Tribunal entrar a estudiarla de oficio. De esta manera, incurrió el Tribunal en los errores de hecho relacionados en el cargo, y que le llevaron a estudiar de oficio la excepción de prescripción y declarar prescrita la acción de la demandante, incurriendo en la infracción de las normas jurídicas mencionadas en el cargo, por lo que resulta procedente casar totalmente el fallo recurrido, y en sede de instancia actuar como se solicita en el alcance de la impugnación. Más adelante, hace énfasis en que el cargo se formula por la vía indirecta, toda vez que el error en que incurre el Tribunal es de tipo fáctico y no jurídico, pues tuvo por contestada la demanda cuando en realidad no lo fue. Este yerro le condujo a estudiar el tema de la prescripción, cosa que no podía realizar. Todo lo anterior lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar y, con ello, la Corte deb e proceder conforme al

alcance de la impugnación.

VII. LA RÉPLICA En esencia, sostiene que no se equivocó el Tribunal al haberle dado prosperidad a la excepción de prescripción, pues si bien el a qua dio por no contestada la demanda, la verdad es que, al formular el recurso de apelación, el ISS mostró inconformidad respecto al punto de no haber dado por probada dicha excepción, por tanto, el adqu em, a la luz del artículo 66A del CPTSS tenía competencia para

8 Radicación n. º 5981 O pronunciarse al respecto, como efectivamente lo hizo. VIICIO.N SIDERACIONES El problema jurídico que la Sala deb e dilucidar está centrado en establecer si se equivocó el ad quem al haberle dado prosperidad a la excepción de prescripción, bajo el entendido que el ISS había contestado la demanda inaugural. Bajo esa perspectiva, pertinente es recordar que el Tribunal decidió revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, en virtud de que consideró que las acreencias reclamadas por la actora estaban afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, pues, entre la fecha en que el demandado había interrumpido la prescripción, 4 de octubre de 2008, y la data en que se había presentado la demanda inicial, 19 de febrero de 2009, había transcurrido más de tres años, todo ello a la luz de los artículos 488 y 489 del CST. La censura sostiene que tal conclusión es ostensiblemente equivocada, en tanto el sentenciador de alzada para darle prosperidad a tal medio exceptivo partió

de un supuesto equivocado, creer que el ISS había contestado la demanda y que con tal pieza procesal había formulado la excepción de prescripción, lo cual no es cierto, pues el juez de conocimiento, que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 30 de marzo del 2009, dio por no contestada la demanda 9 Radicación n. º 5981 O introductoria. Puestas así las cosas, la Sala comienza por precisar que si bien el fallador de segundo grado acudió a los artículos 488 y 489 del CST, para con fundamento en ellos darle prosperidad a la excepción de prescripción, lo cierto es que la normatividad que regula la prescripción trieden loasl derechos laborales de los trabajadores oficiales, calidad que ostentó la demandante, son los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969; por tanto, en rigurosidad a la técnica jurídica, será bajo el supuesto consagrado en estas preceptivas y el artículo 151 del CPTSS que se procede a estudiar la legalidad de la sentencia recurrida. Planteado así el asunto, y sin mas disquisiciones, la Sala evidencia que razón le asiste a la censura en los reproches de orden fáctico que le atribuye a la decisión recurrida, pues si el sentenciador de segundo grado hubiese valorado la providencia del 30 de marzo de 2009 (f.º 131), por medio de la cual el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, dispuso «TENEPRO RN O CONTESTAlDaA demanpdoapr a rdteeIl N STITDUEST EOG UROSSO CIALE, S»

no hubiese plasmado en su providencia que la convocada a juicio contestó la demanda, y menos centrado su estudio en la el medio exceptivo de la prescr, iexpcecpicióón nesta que, por demás, sumada a las de compensación y nulidad relativa, deben ser expresamente alegadas al contestar la demanda inicial, conforme lo prevé el artículo 306 del CPC, hoy 282 del CGP, en armonía con lo previsto en el artículo 10 _j (j Radicación n.º 59810 31 del CPTSS, en la medida que no le es dable al juzgador declararla de oficio. Así las cosas, como la ley exige que la excepc1on de fondo de prescripción debe ser alegada expresamente por quien pretende desligarse de la obligación a su cargo, y la oportunidad procesal para proponerla es la contestación de la demanda inaugural, no es el recurso de apelación el acto procesal idóneo para formularla, con lo cual resulta palmario que, al no haberse contestado el líbelo demandatorio por parte del ISS, tampoco se puede entender que interpuso o alegó tal medio exceptivo y, por tanto, el Tribunal no podía entrar a estudiar de oficio tal excepción, pues ello, además, como bien lo sostiene el recurrente, lleva a la violación de los artículos 2513 del CC y 305 del CPC, hoy 281 del CGP que al efecto dice: La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige

la ley. ( se subraya). Tales consideraciones son suficientes para concluir que el Tribunal incurrió en los dislates de orden fáctico señalados en el cargo, los cuales, como se vio, saltan a la vista con la sola confrontación de lo concluido por el Tribunal y lo que muestra la providencia del 30 de marzo de 2009 (f.º 131), que es absolutamente clara en señalar, se itera, que la demanda no fue contestada por parte del ISS. 11 Radicación n. º 5981 O Todo lo anterior lleva a la Corte a concluir que el cargo prospera y que, por tanto, habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso de casación.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala advierte que las materias objeto de inconformidad planteadas por el ISS en el memorial de apelación contra el fallo condenatorio de primer grado (f.º 209 a 212), consisten en: (i) que el ISS no le adeuda a la actora la suma de $11.940.803 por concepto de horas extras, dominicales, festivos y diferencias prestacionales, en razón a que la señora Guerrero Cervantes estaba vinculada como contratista a través de convenios de prestación de servicios; (ii) que se equivocó el a qua al no haberle dado prosperidad a la excepción de prescripción; y (iii) que no era viable la imposición de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 º del Decreto 797 de 1949, en razón a que el proceder de la demandada estuvo acompañado de la buena fe prevista por el artículo 83 de la CN.

De tales cuestionamientos, la Sala en sede de instancia aborda el primero y tercero; pues el segundo, como se vio en el estadio de la casación, no puede ser estudiado, en tanto el ISS no contestó la demanda, por tanto, así la parte apelante se hubiese referido a dicho medio exceptivo en el escrito de apelación; por ello, la Corte, 12 Radicación n. º 59810 actuando como tribunal de instancia, no tiene competencia para para pronunciarse al respecto.

1. Pago de horas extras, dominicales, festivos y diferencias prestacionales: En cuanto al primero de los cuestionamientos, la Sala evidencia que no se equivocó el a qua al condenar al ISS al pago de $11.940.803 por concepto de horas extras, dominicales, festivos y diferencias prestacionales, toda vez que en el caso bajo estudio resulta pacífico el hecho de que la demandante estuvo vinculada a través de un contrato de trabajo desde el 24 de julio de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2002, así es aceptado por el propio demandado al expedir la Resolución 4 728 del 21 de septiembre de 2005, por medio de la cual se reconocen las obligaciones anteriormente señaladas (f.º 10 a 15), y la Resolución 0465 del 14 de octubre de 2002, a través de la cual se le concede la pensión de jubilación convencional a la señora Guerrero Cervantes (f.º 122 a 125).

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que no le asiste razón al ISS al sostener que no se le adeuda suma alguna a la demandante, en tanto estuvo vinculada

por medio de contratos de prestación de servicios, pues como se vio, la actora prestó sus servicios a la demandada a través de una relación subordinada y en tal condición, le otorgó las acreencias laborales en mención.

2. Indemnización moratoria: Se procede a estudiar s1 se equivocó el juez de primera instancia al condenar a la convocada al proceso al pago de la indemnización moratoria

13 Radicación n. º 5981 O prevista por el artículo 1 º del Decreto 797 de 1949, que es el tercer punto a dilucidar, pues según lo sostiene la parte demandada, tal condena no era procedent e, en tant o su actuar estuvo acompañado de la buena fe prevista por el artículo 83 de la CN. Igualmente, la Corte ha considerado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios, contratos o pactos, o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «[ ...] otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fa llador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de (CSJ SL9641-2014). imponer la sanción1i Como puede verse, la interpretación que ha realizado la Corte respecto de la disposición que consagra la indemnización moratoria, bien sea el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 para el caso de los trabajadores del sector privado, ora el artículo

1 º del Decreto 797 de 1949 para los trabajadores oficiales, se ha opuesto a cualquier hermenéutica fundada en reglas inderrotables o absolutas acerca de cuándo procede o no la indemnización moratoria o en qué casos hay buena o mala fe. En su lugar, se ha inclinado por una interpretación 14 -1./ Radicación n. º 5981 O según la cual la verificación de la conducta del empleador es un aspecto que debe ser revisado en concreto y en cada caso específico, de acuerdo con todos los detalles y peculiaridades que aparezcan probados en el expediente, lo cual, por demás, está en armonía con lo previsto por el artículo 61 del CPTSS (libre formación del convencimiento), pues « noh ayr elgasa bsoultasq uef atalu objetivamente [ el actuar de] detremnienc uando une mpleadeosrd eb uena o ya que « [ ... ] dem alfae » sóleola nálispiarst icluadre c ada casoe nc ocnretyo s ober lasp ruebaasllg eadase nf orma regluayr oportunap,o dár escleacrelro u no o loo tro(C »SJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397). Desde este punto vista, las decisiones fundamentadas en ías o paradigmas preestablecidos de comportamiento gu de buena o mala fe se distancian del sentido que la Corte le ha atribuido a los preceptos normativos que consagran la indemnización moratoria, que, se repite, exigen, sin excepción, la revisión completa y dimensionada de todos los elementos del caso. De i al modo, también se aparta de la

gu jurisprudencia consolidada de la Corte, el juzgador que dirime los pleitos mediante un razonamiento basado en reglas definitivas e inmodificables de absolución de la sanción moratoria. Precisamente, son estas reflexiones las que llevan a la Sala a concluir que, en este asunto en particular, el sentenciador de primer grado se equivocó al imponer en contra del ISS la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, a razón de $61.371 15 Radicación n. º 59810 diarios desde el 30 de diciembre de 2002 hasta el día en que se pague la condena, dado que para la Corte, la conducta de la entidad convocada al proceso, según el haz probatorio, no es caprichosa y menos se advierte desleal para con la demandante, ni tuvo el ánimo de perjudicar a su trabajadora, por lo siguiente: a) El ISS en momento alguno desconoció o negó las acreenc1as laborales reclamadas por la actora, todo lo contrario, expresamente las reconoció, inclusive renunciando o interrumpiendo naturalmente la prescripción, pues así se evidencia al expedir las Resoluciones 4 728 del 21 de septiembre de 2005 (ºf 1. O a 15) y 2709 del 14 de julio de 2008 (ºf1 .7 a 20), en las que expone las razones por las cuales ha tardado su reconocimiento, pues al respecto dice: Que para la época de la escisión, existían obligaciones laborales pendientes a favor de los servidores públicos que pasaron a ser funcionarios de las ESEs, o que se habían retirado con

anterioridad al referido proceso, las cuales se encuentran a cargo del ISS. Que mediante Resoluciones Nos. 2362 del 1 ºd e octubre de 2003, 3184 del 29 de diciembre de 2003 y 2412 del 22 de junio de 2005, se fijó la competencia para el reconocimiento y pago de pasivos laborales causados con anterioridad al 26 de iunio de 2003, en cabeza de la Vicepresidencia Administrativa, para lo cual se requiere que las Empresas Sociales del Estado, certifiquen individualmente los conceptos adeudados a cada uno de los trabajadores del ISS que en virtud de la escisión pasaron a ser funcionarios de las ESEs, o que se retiraron del servicio activo siendo funcionarios del ISS, y no se les ha cancelado, toda vez que las hojas de vida y los récords de pago de tales personas, se encuentran en las clínicas y CAA donde venían laborando. (Subraya la Sala). Lo anterior muestra con claridad que la razon de la 16 6 { Radicación n.º 59810 tardanza del ISS en el reconocimiento y pago de las acreencias laborales en favor de la actora, no fue torticera o caprichosa, pues ello obedeció a que debía cumplir con un procedimiento fijado para dicho pago, como era verificar tanto con la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega, donde laboró la accionante, como con la ESE José Prudencia Padilla, a la cual pasó la citada clínica, no la demandante, pues ella como se sabe, se retiró antes de la escisión concretamente el 30 de septiembre de 2002; sólo después de tal verificación con acatamiento de los actos

administrativos que le fijaron competencia al ISS para cancelar los pasivos laborales causados con anterioridad al 26 de junio de 2003, dispuso su reconocimiento y pago, valor que según se dejó precisado en la última de las resoluciones, esto es, la 2709 del 14 de julio de 2008, sería girado a la cuenta de ahorros de Banco Davivienda a nombre de la demandante. b) Si bien en el proceso no aparece acreditado dicho pago, de ahí la confirmación de la condena por concepto de horas extras, dominicales, festivos y diferencias prestacionales, que impartió el lo cierto es que la a quo, conducta de la entidad convocada al proceso no puede catalogarse de mala fe como para imponer la indemnización moratoria, pues en mamen to alguno, se insiste, ha desconocido su obligación, tanto así que no sólo surtió los trámites de rigor ante la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega y la ESE José Prudencia Padilla para disponer su pago, sino que expresamente reconoce tal obligación, . . fi incluso renunciando a la prescnpc1on para algunas 17 Radicación n.º 59810 acreenc1as o interrumpiéndola naturalmente para otras, hecho este que descarta un actuar de mala fe. primafacie c) Para sustentar que el actuar del ISS se enmarca dentro de los postulados de la buena fe, para la Corte existe otro hecho, debidamente prob ada en el proceso, que le permite arribar a idéntica conclusión, es el referido a que a partir del 1 º de octubre de 2002, día siguiente a la

desvinculación laboral de María Antonia Guerrero Cervantes, el ISS le reconoció la pensión de jubilación a la luz del artículo 95 del acuerdo convencional, que corresponde a la cuantía del 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años, tal como se demuestra con la Resolución 0465 del 14 de octubre de 2002 (f.º 122 a 125), lo cual, se itera, igualmente descarta un actuar de mala fe, que es en últimas, la que habilita para imponerle la indemnización moratoria prevista por el artículo 1 º del Decreto 797 de 1949. Por todo lo dicho en precedencia, se revoca la condena por concepto de indemnización moratoria, que a razón de $61.371 diarios, desde el 30 de diciembre de 2002 hasta el día en que se pague la condena, impuso el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena para, en su lugar, absolver al ISS en liquidación de tal pretensión. No obstante lo anterior, para evitar la pérdida del poder adquisitivo de los derechos laborales de los cuales es acreedora la señora Guerrero Cervantes y que fueron cuantificados por el juez de primer grado en la suma de 18 - c.... Radicanc.i5ºó9 n18 0 $11. 940.803, se condena al ISS a pagarle a la demandante tal condena, debidamente indexada entre el 1 º de octubre de 2002 y el 31 de octubre de 2018, lo cual da un total de $24.111.430, que resulta de sumar el capital que es de $11.940.803 más la indexación propiamente dicha,

causada entre las citadas fechas, que asciende a la suma de $12.170.627. Se explica: INDEXACIÓN Capital $ 1 .194.0083 Fecha Inicial 1/10/2002 Fecha Final 311/0/2018 Vr. Indexación $ 121.70.267

TOTAL $ 241.114.30

Lo anterior sin perJu1c10 de la actualización que se genere desde la última fecha (31/10/2018), hasta el día en que efectivamente se realice el pago de la citada condena. De esta manera, se dispondrá en la parte resolutiva de la presente decisión. Así las cosas, se confirma el ordinal primero del fallo de primer grado y se revocará el ordinal segundo y, en su lugar, se accede a la indexación demandada en los términos antedichos. Sin costas en la segunda instancia por no haberse causado, las de primera a cargo del del Instituto de Seguros Sociales en liquidación.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

19 Radicación n. º 59810 Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida, el 30 de enero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que MARÍA ANTONIA GUERRERO CERVANTES le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. En sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal pnmero de la sentencia dictada, el 7 de febrero de 201 1, por el Juzgado

Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación a pagarle a la señora María Antonia Guerrero Cervantes, la suma de $1 1. 940.803 por concepto de «reajustes de prestaciones sociales, dominicales y festivos».

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal segundo por medio del cual el dispuso condenar al demandado a pagarle a qua a la actora, por concepto de indemnización moratoria, la suma diaria de $61.371 desde el 30 de diciembre de 2002 hasta el día en que se pague la condena. En su lugar se absuelve al demandado de tal pretensión.

TERCERO: REVOCAR parcialmente el ordinal cuarto de la decisión de primer grado, en cuanto absolvió al demandado de la indexación de las sumas adeudadas'· e n su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales en liquidación a pagarle a la señora María Anto