CSJ - SL5083-2021

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Cancilla Laboral Sale de Duetepsdie N. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5083-2021 Radicación n.°83552 Acta 43 Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS SA. - PENSIONES Y CESANTÍAS y AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de octubre de 2018, en el proceso que adelantó GLORIA EUGENIA JARAMILLO RIVERA, en nombre propio y en representación del menor JMRJ, al que fue vinculado como litis consorte necesario

ANDRÉS FELIPE RESTREPO JARAMILLO.

I. ANTECEDENTES Gloria Eugenia Jaramillo Rivera, en nombre propio y en representación de •su menor hijo JMRJ, llamó a juicio a • Colfondos S.A - Pensiones y Cesantías (f.°1 a 9), para que la entidad de seguridad social, fuera condenada a reconocer y

SCLAJPT-10 V.00

Radicaóión n.°83552 pagar la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su cónyuge José Nicolás Restrepo Figueroa, a partir del 7 de agosto de 2004, junto con los intereses de mora y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, relató que: el 7 de agosto de 2004, falleció José Nicolás Restrepo Figueroa,

quien se encontraba afiliado a Colfondos SA, y tenía como empleador a Buitrago Montaje Empresa. Con ocasión del deceso, radicó ante la mencionada administradora, en su condición de cónyuge supérstite en nombre propio y de los dos menores hijos JMRJ y AFRJ, solicitud de pensión de sobrevivientes, sin embargo, le fue negado el derecho, con sustento en que el afiliado no había cotizado 50 semanas en los 3 arios anteriores al óbito y que lo procedente era la devolución de saldos. Adujo que, el 24 de mayo de 2005, Colfondos SA, le informó que los aportes acreditados en la cuenta de ahorro individual, así como el valor del bono pension.al, si a este hubiera lugar, se entregarían a quienes tuvieran la calidad de beneficiarios, lo que condujo a que el 24 de mayo de 2006, le fuera pagada la suma de $14.796.829. Expuso que, no obstante, lo atrás descrito, el afiliado en los 3 arios anteriores al deceso había completado 81,86 semanas, las que se obtenían al sumar las aportadas por los empleadores cueros y diseños SA, y Buitrago Montaje Empresa. Aclaró que, aunque este último realizó de manera extemporánea los aportes, los mismos debían ser tenidos en 2

SCLA3PT-10 V.00

Radicación n.°83552 cuenta, por cuanto la enjuiciada se allanó a la mora y la compañía pagó los intereses. Relató que, procreó 2 hijos con Restrepo Figueroa, pero

solo demandaba la pensión en nombre propio y del menor de edad, por cuanto Andrés Felipe Restrepo Jaramillo, a la fecha de la demanda, había cumplido la mayoría de edad y no cursaba estudios. Para concluir, aseveró que elevó solicitud de intereses de mora, pero la encausada, expresó que al no existir el derecho principal, los mismos no procedían. Colfondos SA — Pensiones y Cesantías, en su respuesta a la demanda, se opuso alas pretensiones (f.°55 a 67). De los hechos, aceptó: la fecha del deceso; al momento del óbito se encontraba afiliado a esa administradora; que la solicitud pensional que fue contestada de manera negativa; la devolución de saldos; y la respuesta negativa al requerimiento de intereses moratorios. En su defensa argumentó que, el derecho debe regularse por la norma vigente al momento de la muerte, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por tanto, bajo la égida de ese canon, el afiliado no dejó causado el derecho a la pensión deprecada, toda vez, que en los 3 años anteriores a su deceso, solo alcanzó a computar 13.14 semanas. Agregó que, no podía pasarse por alto, que el requisito de fidelidad solo fue declarado inexequible en la sentencia CC C-5562009, por ende, el 7 de agosto de 2004, calenda de la muerte del afiliado, el mismo se encontraba vigente.

SCLAPT-10 V.00 • 3

Radicación n.°83552 Subrayó que, para analizar el tema de las cotizaciones extemporáneas, efectuadas con posterioridad al siniestro,

debía tenerse en cuenta el fallo «23300 del 23 de agosto de 2004», que enserió que «los aportes efectuados extemporáneamente o con, posterioridad a la causación del riesgo para el cual fue asegurado el trabajador dependiente, no pueden producir el efecto de generar para la entidad de seguridad social la obligación de asumir el pago de prestaciones (...)». Como excepciones de mérito, planteó las de prescripción, compensación y las que llamó: inexistencia de la obligación, falta de causa, y buena fe. En escrito independiente (f.°81 a 90), llamó en garantía a Seguros de Vida Colpatria, con sustento en la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia de sus afiliados, en la que esta entidad se comprometió a pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de las eventuales pensiones de invalidez o sobrevivientes. La llamada en garantía AXA Colpatria Seguros de Vida SA, (f.°126 a 136), manifestó que, para el caso puntual de José Nicolás Restrepo, «como este no volvió a cotizar al Fondo, no se destinó dinero para el pago de la prima de seguro previsional». Como complemento del razonamiento inmediatamente transcrito, dijo que la obligación no nació a la vida jurídica, porque Colfondos SA., «no reportó siniestro a

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.°83552 la compañía en razón de que no se reunieron los requisitos para acceder ala pensión de sobrevivientes (...)».

Refirió como excepciones de mérito, las que denominó: ausencia de cobertura de la póliza, límite asegurado, improcedencia de condena al asegurador por intereses moratorios, y la improcedencia de condena en costas. En providencia del 26 de febrero de 2016, el sentenciador de primer grado, determinó que se debía vincular como litisconsorte necesario, a Andrés Felipe Restrepo Jaramillo (f.°138), que era el otro hijo del afiliado fallecido y de la demandante. Andrés Felipe Restrepo Jaramillo, presentó demanda en contra de Colfondos SA (f.°146 a 155), en la que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de agosto de 2004, como consecuencia de la muerte de su progenitor, los intereses moratorios y las costas. Como sustento fáctico, acudió a la misma narrativa que la otra demandante, solo que hizo énfasis en su condición de hijo del fallecido y que era menor de edad en el momento del deceso de Restrepo Figueroa. Colfondos SA - Pensiones y Cesantías, se opuso a las pretensiones que elevó Restrepo Jaramillo, y repitió los mismos argumentos de defensa y excepciones que plasmó al contestar el libelo gestor de Gloria Eugenia Jaramillo Rivera (f.°207 a 218)

SCLAJPT-I0 V.00 5

Radicación n.°83552 AXA Colpatria Seguros de Vida SA (f.°189 a 199), se opuso a lo pretendido por este accionante y frente al llamamiento en garantía, repitió en esencia los mismos argumentos y

excepciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 18 de abril de 2017 (CD. f.°268

cuaderno principal), en el que resolvió: PRIMERO: SE CONDENA a COLFONDOS SA., PENSIONES Y CESANTÍAS a reconocer y pagar a la señora Gloria Eugenia Jaramillo Rivera (...) quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor (...), pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor José Nicolás Restrepo Figueroa, con fundamento en el articulo 46 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a partir del 7 de agosto de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, en un 50% a favor de cada uno, hasta que continúe, tratándose del menor Restrepo Jaramillo, ostentando la condición de beneficiario de la prestación en términos de ley.

SEGUNDO: Se CONDENA a COLFONDOS SA - Pensiones y Cesantías, a pagar a la señora Gloria Eugenia Jaramillo Rivera (...) quien actúa en nombre propio y representación de su hijo menor (...) la suma de $63.382.875, por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 7 de agosto del 2004 y el 31 de marzo del 2017; se autoriza a la entidad demandada, a descontar de dicha suma las respectivas deducciones para salud. A partir del 1 de abril de 2017, la entidad demandada deberá continuar pagando a la actora una mesada pensional de $737.717, sin

perjuicio de los reajustes anuales y considerando la mesada adicional de diciembre en cada anualidad, en un 50% a favor de cada uno, en el caso del menor (...) hasta que continúe ostentando la condición de beneficiario en términos de ley.

TERCERO: Se CONDENA a COLFONDOS SA - Pensiones y Cesantías, a pagar a la señora GLORIA EUGENIA JARAMILLO RIVERA (...) quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor (...) intereses moratorios sobre cada una de las

SCLAPT-10 V.00 6

Radicación n.°83552 mesadas objeto de condena, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Se CONDENA a AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA SA., como llamada a en garantía, a completar el capital faltante necesario para el pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor José Nicolás Restrepo Figueroa, por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: se ABSUELVE a COLFONDOS SA Pensiones y Cesantías, de todas las pretensiones formuladas en su contra por el joven ANDRÉS FELIPE FtESTREPO JARAMILLO, por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Se DECLARA probada la excepción de prescripción, en los términos expuestos en la parte motiva, así como la de compensación formulada por la parte demandada; en consecuencia, se AUTORIZA, a la entidad demandada a descontar la suma de $14.796.829,71, reconocida por concepto de devolución de saldos al momento del pago de lo adeudado por

mesadas pensionales .

SÉPTIMO: Costas del proceso a cargo de la parte demandada y a favor de la señora Gloria Eugenia Jaramillo Rivera y de su hijo (...).

OCTAVO: Envíese el presente proceso a la Sala Laboral del H.

Tribunal Superior de Medellín, con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta que opera en este evento, a favor del joven ANDRÉS FELIPE RESTREPO JARAMILLO, en caso de no ser apelada esta decisión por dicha parte. En la misma audiencia, en sentencia complementaria, adicionó el siguiente numeral: NOVENO: COSTAS del proceso a cargo del señor Andrés Felipe Restrepo Jaramillo y a favor de la demandada Colfondos SA (...) se fijan agencias en derecho (...). Disconformes, Colfondos SA y la llamada en garantía apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA • Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 12

SCLMPT-10 V.00 7

Radicación n.°83552 de octubre de 2018, (CD. f.°275, Cuaderno Tribunal), en el que decidió: PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y SEXTO de la sentencia materia de apelación y consulta, proferida el 18 de abril de 2017 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, los cuales quedarán así: SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS SA., a reconocer y pagar en favor de la señora GLORIA EUGENIA JARAMILLO RIVERA, la suma de $37.818.891., por concepto de mesadas

pensionales adeudadas de forma retroactiva entre el 2 de abril de 2011 y el 30 de septiembre de 2018, y al joven JMRJ, la suma de $45.964.629, por las mesadas causadas entre el 7 de agosto de 2004 y el 15 de diciembre de 2017. A partir del 1 de octubre de 2018, COLPENSIONES (sic), seguirá reconociendo a GLORIA EUGENIA JARAMILLO RIVERA, y a JMRJ, la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge e hijo supérstites respectivamente, en cuantía total de un salario mínimo legal vigente junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre con los respectivos reajustes anuales que ordene o acoja el Gobierno Nacional, siempre que acrediten su derecho en los términos señalados en la ley. Así mismo, deberá acrecer la mesada de los demás beneficiarios cuando alguno pierda el derecho, acorde con los porcentajes de ley. Parágrafo. AUTORIZAR a Colfondos SA., a que descuente del retroactivo pensional causado y de las mesadas que se sigan causando hasta el momento del pago, las cotizaciones que por mandato legal deben hacerse para el sistema de seguridad social en salud.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto a las pretensiones incoadas por Andrés Felipe Restrepo Jaramillo, y parcialmente probada frente a Gloria Eugenia Jaramillo Rivera, por las mesadas causadas antes del 2 de abril de 2011, Autorizar a Colpensiones (sic)para que del valor objeto de condena, a favor de Gloria Eugenia Jaramillo Rivera, se descuente la suma de $14.796.829,

según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas del numeral NOVENO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 18 de

8

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°83552 abril de 2017, por el Juzgado [Doce] Laboral del Circuito de Medellín, conforme la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primer grado.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLFONDOS SA y a favor de GLORIA EUGENIA JARAMILLO RIVERA y de JMRJ (• • •)• En la misma audiencia, aclaró que cuando hizo alusión a Colpensiones, fue por un lapsus y se refería a Colfondos

SA. En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem manifestó que decidiría la alzada dentro de los precisos términos del artículo 66A del CPTSS y examinaría la decisión de primer nivel en grado de consulta a favor de Andrés Felipe Restrepo Jaramillo. Esgrimió que, el problema jurídico consistía en dilucidar si el señor José Nicolás Restrepo Figueroa, «acreditó los requisitos legales para dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios y en caso positivo, si Andrés Felipe Restrepo Jaramillo en calidad de hijo supérstite acreditó los requisitos para ser beneficiario Para desatar el anterior interrogante, comenzó por disertar sobre la «Pensión de sobrevivientes y Mora del empleador en las cotizaciones». Afirmó que, el sub lite se regía

por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12y 13 de la ley 797 de 2003, por cuanto el deceso ocurrió el 7 de agosto de 2004 (f.° 26) y según esa normativa, para que los beneficiarios accedieran a la

SCLAJ PT-1 O V.00 9

Radicación n.°83552 pensión, el afiliado debía haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos arios inmediatamente anteriores al fallecimiento. Enunció que revisada la historia laboral (f.°75 a 79), había efectuado los siguientes aportes: «entre el 8 de agosto 2001 y el 7 de agosto de 2004, un total de 565 días cotizados (folio 77), que equivalen a 80,71 semanas de cotización dentro • de los tres años inmediatamente anteriores al óbito». Aclaró que, en sentir de la administradora demandada, no se podían computar «las semanas que van deli de marzo de 2003 al 31 de Julio de 2004, bajo el empleador Buitrago Montaje Empresa, en razón a que este las pago extemporáneamente en mora y después del fallecimiento del causante», las que equivalían a 72,85 semanas. Argumentó que efectivamente esos periodos fueron sufragados el 18 de agosto de 2004, es decir, 12 días después de la muerte de Restrepo Figueroa, sin embargo, no era posible desconocer esas semanas, toda vez, que «debieron ser cobradas al empleador, por Colfondos SA, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo menos desde que

se inició la mora en el año 2003, sin que en el plenario obre prueba alguna de que la AFP adelantó las correspondientes acciones de cobro coactivo». Dijo que, sobre este tema debía memorar que, inicialmente la jurisprudencia de esta Sala de Casación, había enseriado que, los empleadores morosos se hacían responsables de asumir el pago de la prestación pensional

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.°83552 que el sistema integral de seguridad social dejare de reconocer por la mora en los aportes, sin embargo esa posición fue recogida y se estableció que «es el fondo de pensiones el que tiene a su alcance medidas legales eficaces para perseguir el pago de las cotizaciones», como se leía entre otras, en fallo CSJ SL4932-2014, por ende, no podía el trabajador asumir las consecuencias de conductas omisivas del empleador, en dicha medida la cotización debía ser validada por el período correspondiente a su causación. Expuso que, bajo los anteriores lineamientos, no se estaba trasladando las consecuencias de la mora del dador de laborío a la administradora, pues «lo que se reprocha no es la mora del empleador, sino el cumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de ejercer oportunamente las acciones de cobro coactivo», ni se desconocía el sistema de aseguramiento, toda vez, que lo que había procurado la jurisprudencia, era que las administradoras ejercieran oportunamente las acciones de cobro antes de la ocurrencia del siniestro, para que se cumpliera la finalidad del sistema, consistente en amparar

las contingencias de invalidez vejez y muerte. Arguyó que, aunque la jurisprudencia aludida desarrolló • únicamente el tema de la mora del empleador, la misma era • aplicable al caso de semanas sufragadas con posterioridad al acaecimiento de la muerte del afiliado, por cuanto el (fundamento principal es que la administradora de pensiones no ejerza oportunamente las acciones de cobro», unido a que no sería plausible, conceder una pensión con sustento en

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°83552 semanas que se encontraban en moray negarla en aquellos eventos en los cuales los aportes sí fueron realizados, solo que de forma extemporánea. Para concluir este tópico, esbozó que, por lo narrado sí se debían computar las semanas del periodo que iba desde el 1 de marzo 2003 y hasta el 31 de Julio 2004, por el empleador «Buitrago Montaje Empresa», que corresponden a 72,85 semanas, suficientes para el cumplimiento de la densidad mínima.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por Colfondos SA - Pensiones y Cesantías, y AXA Colpatria Seguros de Vida SA., concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo por cada una, consecuentemente se procede a resolver, por cuestiones de método, en primer lugar, el de la administradora de pensiones.

V. RECURSO DE CASACIÓN DE COLFONDOS SA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, «confirme la sentencia de primer grado disponiendo la absolución de las accionadas».

Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la parte activa.

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.°83552

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003,¡ concretamente en su numeral 2 y el literal b)», en relación con los artículos 4, 48, 53 y 230 de la CN, como violación medio.

Manifiesta que José Nicolás Restrepo Figueroa, falleció el 7 de agosto de 2004, por tanto la normatividad aplicable es la vigente en ese instante, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación dispuesta por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que contempla dentro de sus requisitos para la pensión de sobrevivientes, 50 semanas en los 3 arios anteriores al deceso, sin embargo, interpretó equivocadamente la norma, toda vez, que infirió que la responsabilidad era de la administradora de pensiones, no obstante que ante la mora del empleador, debía ser éste último el llamado a pagar la prestación. Procede a copiar el artículo atrás mencionado y del mismo concluye: Se reitera que el error de interpretación de estas normas estriba, de una parte, aplicar unas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, que permiten situar la responsabilidad del pago de la pensión de sobrevivientes en el Fondo de Pensiones, cuando desde otra mirada jurisprudencial se tiene que es obligación del empleador moroso atender el pago de la pensión de sobrevivencia.

Con tal proceder termina el Ad quem dando a las normas enlistadas un alcance que no corresponde, cuando lo acertado era considerar que, ante la circunstancia de no cumplir con el número de semanas de cotización requeridas, como consecuencia a tal entendimiento, correspondía al empleador moroso de las cotizaciones, atender al pago de tal prestación, rechazando las pretensiones de la demanda.

SCLAPT-10 V.00 13

Radicación n.°83552 Arguye que, a la violación descrita se suma otra trasgresión normativa, relacionada con los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 39 del Decreto 1406 de 1999, que se refieren a la responsabilidad de los empleadores morosos que incumplen la obligación legal de realizar cumplidamente el pago de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte y no puede trasladarse en cabeza de la administradora de pensiones. Transcribe los anteriores cánones y dice que cuando el dador de laborío no pone a disposición del (fondo pensional», los aportes de ley o se retrasa, «pudiendo en este tiempo ocurrir el riesgo)), como sucedió en este caso, el cubrimiento del mismo, está en cabeza del empleador y no de la entidad de seguridad social, como lo definió esta Corporación en fallo «20716 de 27 de enero de 2004», por tanto, el llamado a la asunción de la prestación es Buitrago Montaje Empresa.

VII. RÉPLICA Los demandantes se oponen de manera conjunta a los dos cargos, con sustento en que, no es válido el argumento según el cual, ante la mora del empleador, el mismo debe

asumir el pago de la pensión, pues de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, la recurrente tenía la obligación de cobro ante la mora del dador de laborío.

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo presente que la vía de ataque fue la de puro derecho, se tienen por aceptadas las premisas fácticas,

SCUOPT-10 V.00 14

Radicación n.°83552 especialmente que: (i) el afiliado falleció el 7 de agosto de 2004; (ii) el empleador Buitrago Montajes Empresa, ala fecha del fallecimiento, se encontraba en mora por el periodo de aportes comprendido entre el 1 de marzo de 2003 y el 31 de julio de 2004; (ii) Colfondos SA, no adelantó ninguna acción de cobro encaminada a recaudar los aportes; (iii) 12 días después del deceso, el referido empleador pagó los aportes aludidos; (iv) al tenerse en cuenta las cotizaciones que de manera extemporánea se pagaron, se obtiene un total de 80,71 semanas en los 3 arios anteriores al óbito. De acuerdo con la disertación de la libelista, el problema jurídico, consiste en determinar si ante los aportes pagados en mora, quien debe asumir el pago de la pensión es la empleadora y no Colfondos SA. Según la atacante la responsabilidad de la dadora de laborío, era pagar los aportes y cumplir de manera puntual ese deber, pero como no ocurrió de esa manera, está compelida la compañía (Buitrago Montajes Empresa», a la asunción de la prestación de sobrevivientes.

Para resolver el problema jurídico, se memora que el sentenciador plural hizo énfasis en que la administradora recurrente no adelantó ninguna gestión de cobro por los aportes en mora, por tanto, incumplió el deber consagrado en el artículo 24 del CST, por ende, debía responder por la prestación de sobrevivientes, máxime que, sí se realizaron los aportes, solo que después del deceso.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.°83552 En primer término, se debe relievar que el pilar argumentativo de la decisión se encuentra en el argumento según el cual, ante la omisión del deber consagrado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, la administradora debía responder por la prestación reclamada, sin embargo, tal razonamiento, no fue objeto de reproche, pues tal canon ni siquiera hizo parte de la acusación, lo que conduce a que la providencia continúe indemne (CSJ SL5162-2020 y CSJ SL351-2019). En segundo lugar, aunque se hiciera abstracción de lo precedente, los razonamientos del Tribunal coinciden con lo dicho por esta Corporación, tal y como lo detalló la providencia CSJ SL7300-2016: De otro lado, debe advertirse que frente a una mora en el pago de aportes y en el caso de que el trabajador sufra un infortunio del cual se desprenda el pago de determinadas prestaciones, lo cierto es que como lo sostuvo el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que si la entidad administradora no inicia las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, queda obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el asalariado

ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes, como tampoco de la inercia de la entidad receptora de dichos aportes en accionar los mecanismos legales previstos para el recaudo efectivo de dichos aportes. (Subraya la Sala) Si ello es así, no importa que a la ocurrencia del infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, pues si no hay la actitud positiva de la administradora para recaudar, la consecuencia es el pago de la prestación. Y por ello, tampoco importa que los aportes en mora hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la causación del riesgo, pues de todas maneras tendrá la administradora que asumir la obligación que se le reclama. En otras palabras, si no hay pagos de aportes antes del riesgo, las prestaciones derivadas del mismo se causan para el

SCLIOPT-10 V.00 16

Radicación n.°83552 trabajador• o sus beneficiarios, según el caso; y si hay pago posterior al riesgo del empleador de dichos aportes, igual surge para la administradora el pago de esas prestaciones. (Subraya la Sala) El precedente en cita resuelve el problema jurídico planteado, es decir, aunque al momento en que ocurrió el siniestro el empleador se encontraba en mora, ello no exime a la entidad de seguridad social de asumir el pago de la prestación, máxime que no ejerció las acciones de cobro que le eran exigibles. En la misma línea de pensamiento, la providencia CSJ SL3691-2021, recordó que «el afiliado que tenga la condición

de trabajador subordinado causa la cotización con la prestación efectiva del servicio, y si el empleador no cumple la obligación de pago oportuno y la administradora de pensiones no adelanta las acciones pertinentes para obtener el recaudo de los aportes en mora, es a ella a quien corresponde asumir la obligación de las pensiones que se generen para el asegurado o los beneficiarios». Lo dispuesto en los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 39 del Decreto 1406 de 1999, no conduce a exonerar a la llamada a juicio de la prestación que le corresponde asumir ante el incumplimiento de su deber profesional para con el afiliado, que implicaba velar por los pagos oportunos de los aportes y adelantar los cobros pertinentes. En consecuencia, el cargo no sale avante.

S.CLAPT-10 V.00 17

Radicación n.°83552

IX. CARGO SEGUNDO Por la senda de puro derecho, acusa infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «concretamente su numeral 2 y el literal b)», en relación con los artículos 1, 13, 48 y 53 de la CN, como violación medio.

Argumenta que «el fallador no estudió y por lo tanto no aplicó la norma que regía en relación con el requisito de fidelidad para perfilarse el derecho a la pensión de sobrevivientes, contenido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 (...)». Procede a transcribir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y asevera que, como José Nicolás Restrepo

Figueroa, falleció el 7 de agosto de 2004, el derecho demandado, debió ser dirimido a la luz de la norma vigente en ese momento, es decir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía el requisito de fidelidad, que al no estar acreditado, conducía a una decisión absolutoria. Esgrime que tal requerimiento no es un capricho del legislador, sino que el objetivo es garantizar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, ni era posible acudir a la «situación más beneficiosa», e invoca como fundamento de su tesis, la providencia de esta Corporación de «3 de diciembre de 2007, radicado N°28876» y los fallos ,(Ar°35120» y «N°32.649». Al concluir subraya que la sentencia que declaró la inexequibilidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003,

SCLA)P T10 V.00 18

Radicación n.°83552 fue la CC C-556-2009, la cual solo tiene efectos futuros, por ende, no podía el sentenciador apartarse de precedente, ni es posible acudir a criterios de favorabilidad y progresividad. CONSIDERACIONES La recurrente, desde la arista normativa, endilga dislate al fallador plural al no haber exigido el requisito de fidelidad que para la fecha del óbito (7 de agosto de 2004), se encontraba rigiendo, por cuanto los literales a y b, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, solo fueron declarados inexequibles en sentencia CC C-556-2009, decisión que tenía efectos futuros.

Como lo apunta la casacionista, efectivamente el colegiado no reflexionó en el citado requerimiento de la fidelidad de cotizaciones, sin embargo, tal proceder no fue consecuencia de una omisión o descuido del juzgador, sino que estuvo motivado en que se centró, como lo dijo desde el comienzo, en la materia de la apelación, de la que no hizo parte en lo más mínimo el punto del cumplimiento de algún requisito de fidelidad. Esta Corporación en la citada providencia CSJ SL36912021, al analizar situación similar, ante un cargo propuesto por Colfondos SA, en el que elevaba el mismo reclamo, pero al igual que en esta causa, no había sido objeto de apelación, explicó: Y por el otro, tampoco emitió consideración alguna sobre el requisito de fidelidad precisamente porque no fue materia de apelación por parte de la accionada.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.°83552 Sobre este particular, la Sala advierte que en la sustentación de la apelación que Colfondos S.A. interpuso contra la sentencia de primer grado (E' 236 a 241), esta no cuestionó el argumento de la a quo conforme al cual debía inaplicarse el requisito de fidelidad del sistema que en su momento previó el mencionado artículo 1.0 de la Ley 860 de 2003 y que fue posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sen