CSJ - SL509-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL509-2021 Radicación n.° 79010 Acta 06 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por el demandante FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ y por la sociedad demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral en el que también funge como accionada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Francisco Javier Toro López instauró demanda ordinaria laboral contra ExxonMobil de Colombia S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que la citada entidad de seguridad social fuera

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Radicación n.° 79010 condenada a reconocerle la pensión de vejez, a partir del 4 de febrero de 2006, fecha en que arribó a los 60 años de edad, en razón a que cuenta con 1.048 semanas, sumando el tiempo laborado para la sociedad accionada y que va del 21 de mayo de 1979 al 15 de noviembre de 1981 y por ser autor de cinco libros, que de conformidad con las Leyes «50 de 1986» (sic) y 4ª de 1913, así como el Decreto 753 de 1974, corresponde a dos años de cotización por cada libro. De manera subsidiaria y de no accederse a la pretensión

anterior, solicitó el reconocimiento de la «pensión de vejez proporcional correspondiente a la denominada media cotización», desde luego teniendo en cuenta el tiempo servido para ExxonMobil de Colombia S.A. y la publicación de los libros. Para las dos alternativas de pensión reclamadas, pidió la indexación de la primera mesada pensional, el retroactivo pensional y los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: i) que laboró para la sociedad International Petroleum (Colombia) Ltda. hoy ExxonMobil de Colombia S.A. desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981, tiempo que no fue cotizado y por tanto dicha empleadora estaba obligada a tramitar y trasladar el bono pensional correspondiente; ii) que es autor de cinco libros publicados, de los cuales la Universidad EAN le certifica tres libros, lo que de acuerdo con las Leyes «50 de

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Radicación n.° 79010 1986 (sic)» y 4ª de 1913, al igual que el Decreto 753 de 1974, corresponde a dos años de cotización por libro, que en total equivalen a 312 semanas; iii) que teniendo en cuenta el tiempo laborado para la citada empresa, el número de semanas por los libros publicados y las cotizaciones ante el ISS que alude la Resolución GNR-291197 de 2013, suma un total de 1.048 semanas, suficientes para obtener cualquiera de las dos pensiones solicitadas; iv) que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley

100 de 1993, en tanto nació el 4 de febrero de 1946; y v) que Colpensiones a través de la citada resolución le negó el reconocimiento de la pensión de vejez (f. 79 a 107). ExxonMobil de Colombia S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos, manifestó que eran ciertos los referidos a la fecha de nacimiento del actor y que estuvo vinculado laboralmente a ella entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, pero aclaró en su defensa que no estaba obligada a trasladar bono pensional alguno, en tanto no había ni existía la obligación legal de efectuar aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, en razón a que las empresas del sector petrolero como lo es la demandada, para esa época no habían sido objeto de llamamiento por parte de la entidad de seguridad social, pues tal obligación sólo nació cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban Formuló las excepciones de inexistencia de obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.°

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Radicación n.° 79010 150 a 176). Por su parte, Colpensiones al dar respuesta a la demanda dijo que no había lugar a acceder a las pretensiones incoadas. Frente a los hechos, admitió la solicitud pensional que realizó el demandante, la que efectivamente le fue negada

mediante Resolución GNR-291197 de 2013, lo cual obedeció a que no contaba con las semanas necesarias para adquirir el derecho, pues conforme a la historia laboral actualizada, se evidenciaba que entre el 16 de octubre de 1974 y el 31 de agosto de 2015, solo cuenta con 623 semanas efectivamente cotizadas; igualmente dijo que era cierta la fecha de nacimiento del afiliado, lo que en principio le daría derecho a ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que lo perdió en tanto para la data en que entró a regir el AL 01 de 2005 no contaba con 750 semanas de cotización. En relación con los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban por provenir de un tercero. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, no pago de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, y la innominada (f.° 249 a 257).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá,

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Radicación n.° 79010 mediante sentencia del 24 de junio de 2016, resolvió lo siguiente: PRIMERO: CONDENAR a la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. a TRANSFERIR el monto de los APORTES correspondientes al tiempo laborado por el señor FRANCISCO

JAVIER TORO LÓPEZ entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES al señor FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ en la suma de $1353.006 mensuales a partir del 1º de junio de 2016, o a partir de su desafiliación del sistema general de pensiones, junto con los incrementos legales anuales y una mesada adicional anual, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de

PRESCRIPCION, INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA

OBLIGACIÓN RECLAMADA, COBRO DE LO NO DEBIDO,

IMPOSIBILIDAD JURIDICA PARA RECONOCER Y PAGAR

DERECHOS POR FUERA DEL ORDENAMIENTO LEGAL y

PROBADAS las de BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA,

NO PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS, NO

CONFIGURACIÓN DE DERECHO AL PAGO DEL IPC, NI DE PAGO, INDEXACIÓN O AJUSTE ALGUNO e IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, formuladas por la demandada COLPENSIONES. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO

DEBIDO, PRESCRIPCIÓN y BUENA FE, formuladas por la demandada EXXON MOBIL DE COLOMBIA SA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: No CONDENAR EN COSTAS a la demandada COLPENSIONES. CONDENAR EN COSTAS a la demandada EXXON MOBIL DE COLOMBIA SA en cuantía de $3'000.000, como agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

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Radicación n.° 79010

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las codemandadas ExxonMobil de Colombia S.A. y Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien además en la audiencia de juzgamiento celebrada el 8 de marzo de 2017, precisó que igualmente conocía del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surtía en favor de Colpensiones, procediendo a dictar sentencia en la que resolvió: PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia, para en su lugar absolver de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 24 de junio de 2016, por el Jugado Veintisiete Laboral Del Circuito De Bogotá, para en su lugar CONDENAR a EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. a trasladar a través de un título pensional, la suma equivalente a los aportes

correspondientes al periodo de servicios prestado por el señor FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981, previo el cálculo actuarial realizado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Colpensiones, según lo normado en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 24 de junio de 2016.

CUARTO: SIN COSTAS en la alzada.

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por precisar que no era materia de controversia la relación laboral entre el actor e International Petroleum Colombia Ltda. hoy ExxonMobil de Colombia S.A., la que se

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Radicación n.° 79010 ejecutó entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, tiempo durante el cual dicha empleadora no realizó los aportes para pensión. Precisado ello, en síntesis, aludió que acorde con la Resolución 4250 del 28 de octubre de 1993, en principio, respecto de los tiempos laborados anteriores al 1º de octubre de 1993 no existía afiliación forzosa para las empresas petroleras y, por ende, no podría predicarse una omisión imputable al empleador. Sin embargo, precisó que conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, los empleadores debían

efectuar los aprovisionamientos del capital necesario para efectuar los aportes para que el ISS asumiera dicha obligación. Expuso además que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 813 de 1994, en armonía con lo decidido por la Corte en las sentencias con radicados «32922 de 2009, 36268 y 37183 ambas de 2010», en armonía con los principios de universalidad e integralidad, los empleadores debían responder por los aportes a seguridad social, incluso respecto de aquellos tiempos en que no existía cobertura por parte del ISS. En consecuencia, estimó que, aunque el ISS no tuviera cobertura para la fecha de vigencia de la relación laboral en los municipios donde laboró el actor y así la demandada como empresa cuyo objeto social era la de exploración y explotación de petróleo, en principio no estaba obligada a

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Radicación n.° 79010 afiliar a sus trabajadores a la citada entidad de seguridad social, si tenía la obligación de contribuir para efectos de que el accionante pueda obtener la pensión que eventualmente se cause en su favor. En ese orden, concluyó que ExxonMobil de Colombia S.A. debía transferir a Colpensiones, el monto de los aportes correspondientes, representados en un título pensional, al tiempo laborado por el actor entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, previo el cálculo actuarial que realizara Colpensiones y en este sentido dispuso modificar la decisión de primer grado.

En seguida y en punto del reconocimiento pensional ordenado a Colpensiones por el a quo, consideró lo siguiente: […] la Ley 100 en su artículo 36 establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición, en el cual se establece que continuará en 60 años los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará dos años, es decir, 62 para los hombres, y establece además, que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general tenga 35 o más si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Una vez verificados los documentos allegados con la demanda, se acredita que el actor contaba con 48 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100, esto es el 1º de abril de 1994, situación que se colige con la fecha de nacimiento que data el 4 de febrero de 1946, la cual se desprende de la copia de la cedula de ciudadanía visible a folio 67, cumpliendo de esta manera con uno de los requisitos que exige el artículo 36 de la normatividad citada. Es de asentar que cumplió los 60 años de edad el 4 de febrero del 2006, posterior a la fecha límite establecida en el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se entra a verificar que si el demandante acredita las 750 semanas al 25 de

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Radicación n.° 79010 julio del 2005, situación que no cumple, a juicio de la apoderada de la parte demandada. Así las cosas, conforme al certificados de información laboral folio 16, el actor estuvo vinculado laboralmente con la Universidad Nacional de Colombia desde el 2 de diciembre de 1987 hasta el 30 de agosto de 1988, acreditando 39 semanas; asimismo laboró para Exxonmobil de Colombia el equivalente a 130 semanas, lo que sumado a las cotizaciones efectuadas a Colpensiones a partir de 13 de noviembre de 1972 al 25 de julio del 2005, equivale 697 semanas cotizadas, tal como se puede extraer de la resolución n. 291197 de abril 1 de 2013, que reposa folios 31 a 35, arrojando un total de 866 semanas cotizadas, de lo cual se concluye que alcanza a reunir más de las 750 semanas que exige el Acto Legislativo en comento, contrario a lo afirmado por el apoderado de Colpensiones, conservando entonces el régimen de transición. En este orden, las condiciones y requisitos para el reconocimiento de pensión de jubilación se rigen por lo dispuesto en la Ley 71 del 88, como quiera que efectuó cotizaciones tanto al sector público como al sector privado, acreditando los siguientes períodos: para ExxonMobil desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981, 130 semanas; para la Universidad Nacional desde el 2 de diciembre de 1987 hasta 30 agosto de 1988, 39 semanas; para Colpensiones desde el 13 de noviembre de 1972 hasta el 31 de diciembre del 2014, 808.9

semanas; para un total de 977.9 semanas. Así las cosas debe traerse a colación el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 del 2005, que establece el régimen de transición establecido en la Ley 100 del 93 y demás normas que desarrollan dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Así las cosas, la Sala se aparta de la decisión de primera instancia, como quiera que el a quo contabilizó 20 años de servicio hasta el ciclo de mayo de 2016, no obstante teniendo en cuenta el parágrafo transitorio 4o del Acto Legislativo 01 de 2005, dicho régimen no podrá extenderse más allá del año 2014. En este orden y una vez verificados los tiempos de servicios laborados por el demandante hasta el 31 de diciembre del 2014, se acredita que cuenta tan sólo con solo 977.9 semanas cotizadas, a lo cual debe advertirse que no cuenta con los 20 años de servicios que exige la ley.

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Radicación n.° 79010 Teniendo en cuenta ello, procedió a revocar los numerales 2º y 3º del fallo de primera instancia, para en su lugar absolver a Colpensiones de todas y cada una de las

pretensiones incoadas por el actor.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la parte demandante y por la accionada ExxonMobil de Colombia S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos.

Por cuestión de método la Sala comenzará por estudiar el formulado por la citada sociedad y si el mismo no prospera, continuará con el análisis del propuesto por la parte actora.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE

EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

De forma principal pretende que se case totalmente la sentencia recurrida y, en su lugar se revoque el fallo de primera instancia, para que sea absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra. Subsidiariamente, aspira que se case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia «CONFIRME la de primer grado, en el sentido de dejar en firme la condena por la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago».

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Radicación n.° 79010 Con tal propósito propone un cargo, que es replicado únicamente por la parte demandante, el que se procede a estudiar a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia confutada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 48 y 53 de la CP, lo que llevó a la infracción directa de los artículos 2º, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993,

1º a 6º del Decreto 1299 de 1994. En la demostración del cargo, comienza por precisar que no son materia de discusión los supuestos fácticos sobre los cuales el Tribunal construyó su decisión; que no comparte que dicho juzgador le hubiese condenado al pago de un «cálculo actuarial» por un periodo en el cual la demandada por ser una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, «no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993», tal como lo evidenció la misma alzada al referirse a la Resolución 4250 de 1993. En ese orden, expresó que al no existir la perentoriedad de afiliación por ser una entidad dedicada a la industria del petróleo, es claro que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de la resolución en comento, no se le puede endilgar incumplimiento alguno y menos que está obligada a cubrir el cálculo actuarial correspondiente a las

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Radicación n.° 79010 cotizaciones por el periodo laborado por el demandante que lo fue del 21 de mayo de 1979 al 15 de noviembre de 1981. Arguye que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia esa ley que ocurrió el 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló que para lograr ello, era necesario que el contrato de

trabajo estuviera vigente para dicha fecha, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues es un hecho indiscutido que el vínculo laboral del accionante finalizó en el año 1981, máxime que así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 y literal c) del artículo 115 ibidem. Transcribe apartes de la sentencia CC C-506 - 2001. Más adelante y luego de reproducir apartes de la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, explica que al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al ISS, «se cae de su propio peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o en este caso calculo actuarial», pues, insiste, la no afiliación obedeció a que el ISS para aquella época, no llamó a afiliación a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, pues esta obligación sólo se dio a partir de la entrada en vigor de la aludida Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 79010 Dice que desde la entrada en vigencia del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al ISS, en el momento en que el seguro asumiera la obligación, lo cual va de la mano con el llamamiento a inscripción obligatoria y si esta no aconteció,

y el trabajador no alcanzó a satisfacer los requisitos necesarios para que el empleador lo pensione, mal puede imponérsele a la empresa obligación de contribuir con el pago de pensiones a través de un cálculo actuarial, título o bono pensional. Finalmente arguye que en caso de desestimarse el alcance principal de la impugnación, debe accederse al subsidiario, esto es, que la condena «debe recaer sobre exclusivamente sobre la trasferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos en un cálculo actuarial», pues no corresponde a una omisión de la demandada, en tanto, reitera, para la fecha en que se ejecutó el vínculo laboral no existía obligación alguna de efectuar los aportes.

VII. LA RÉPLICA La parte demandante al oponerse a la prosperidad del cargo, en síntesis, señala que la empresa demandada al no haber realizado las cotizaciones imperiosamente debe responder por el pago del derecho pensional al cual fue

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Radicación n.° 79010 condenada por el Tribunal, pues era su obligación tener las provisiones correspondientes que están representados en un bono pensional, conforme lo prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, pide que el cargo sea rechazado.

VIII. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos definidos por el juez de apelaciones: (i) que Francisco Javier

Toro López, laboró para la sociedad International Petroleum Colombia Ltda. hoy ExxonMobil de Colombia S.A. desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981; (ii) que en dicho lapso no se efectuaron cotizaciones al ISS porque las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al sistema; (iii) que el llamamiento sólo se dio a través de la Resolución 4250 de 1993, por lo que con anterioridad la empresa asumía directamente las obligaciones derivadas del riesgo de vejez. Precisado lo anterior, le corresponde a la Corte definir si se equivocó el juez de segundo grado al condenar a la empleadora demandada a trasladar a Colpensiones, un título pensional correspondiente a la suma equivalente a los aportes por el tiempo de servicios que va del 21 de mayo de 1979 al 15 de noviembre de 1981, pese a que la obligación de afiliación surgió con posterioridad al periodo en que el

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Radicación n.° 79010 actor laboró para sociedad recurrente. En ese horizonte y para definir la controversia planteada por la censura, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. En ese orden mediante la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y

responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para el ISS asumir el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador asuma las responsabilidades

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Radicación n.° 79010 propias de su calidad. En efecto, en la decisión CSJ SL98652014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier

evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe

responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. (Subrayado fuera del texto original).

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Radicación n.° 79010 Entonces, si bien es cierto, la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de cotizar, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad conforme se especificó en la CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319 citada por la censura, y en otros pronunciamientos se dejó sentado que el empleador sí debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de sus servicios, tal como se expresó en la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, en la que apoyó su decisión el Tribunal; también lo es, que en la actualidad impera una sólida y única postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos laborados y no cotizados por sus trabajadores, a través del pago del cálculo actuarial a su cargo, con el fin de que el empleado pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, al margen de las razones que hubieran originado tal situación. En efecto, mediante la providencia CSJ SL9856-2014 la Corte estableció lo siguiente: (i) que los empleadores

mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente

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Radicación n.° 79010 es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» (se subraya). Esta Sala ha venido compartiendo a plenitud el criterio expuesto en la anterior decisión, en virtud de la cual el empleador tiene responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, independientemente que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se ejecutó el contrato de trabajo, la demandada cuyo objeto social era la exploración u explotación del petróleo, no había sido aún llamada a afiliar a sus trabajadores (CSJ SL2823-2020). Además, la Corte estima pertinente destacar que por los periodos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como

ocurrió en el sub lite. En efecto, en decisión CSJ SL21382016 reiterada en la CSJ SL2823-2020, se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura