CSJ - SL5097-2020

kdo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casad» Laboral Salado DescselesNin N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L5097-2020 Radicación n.° 74087 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ESE HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA DE INDIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2015, en el proceso que instauró JACQUELINE

ORTIZ GUERRERO contra DISTRIBUCIONES SERVICIOS

INTEGRALES S.A. -DISERVI S.A., K.S.C. SUMINISTROS S.A. y la recurrente.

I. ANTECEDENTES

Jacqueline Ortiz Guerrero demandó a la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Local Cartagena de Indias, Diservi S.A. y KSC Suministros S.A., para que se declarara que, con la primera, existió un contrato de trabajo a término

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Radicación n.° 74087 indefinido, ejecutado entre el 3 de mayo de 2004 y el 27 de julio de 2009, y que las 2 últimas personas jurídicas, fungieron como simples intermediarias (fls. 1-10). Solicitó se declarara la ineficacia del despido por la discapacidad que padecía y, en consecuencia, se condenara a la ESE Hospital Local de Cartagena y, solidariamente a Diservi S.A. y Suministros S.A., a reintegrarla a un cargo

adecuado a sus condiciones de salud, junto con el pago indexado de salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde el 28 de julio de 2009, hasta la fecha de la reinstalación. También, requirió el pago de $300.000.000, a título de indemnización por perjuicios materiales y morales «por violación de las normas de seguridad industrial y la no implementación del programa de salud ocupacional. Reclamó costas procesales. En subsidio, pidió se condenara a la ESE y, solidariamente, a las otras sociedades, al pago de la indemnización plena y total de «los perjuicios causados con el despido injusto y arbitrario con indemnización del daño emergente, lucro cesante y los perjuicios morales», estimados en 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes; así mismo, la reliquidación definitiva de cesantías y sus intereses, vacaciones y primas de servicio, «por no haber tenido en cuenta el tiempo real laborado», junto con la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la moratoria. 2 SCLAJPT-10 V.00 lo' Radicación n.° 74087 Dijo que laboró para la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias en servicios generales; inicialmente, a través de KSC Suministros S.A., como trabajadora en misión, desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 30 de mayo de 2005; luego, con Diservi S.A. entre el 1 de junio de 2005 y el 27 de julio de 2009, continua e ininterrumpidamente. Afirmó que, con el fin de desdibujar la relación laboral, la ESE la rotó por

diferentes empresas de servicios temporales y «en un acto de mala fe», le hizo suscribir indistintamente contratos de obra o labor, y un contrato de trabajo a término fijo de un mes. Informó que fue diagnosticada con la enfermedad profesional denominada «síndrome del túnel carpiano», que le generó una incapacidad de 180 días, a mediados de julio de

2008. Que la patología tuvo origen en la negligencia de la Empresa Social del Estado, en tanto no suministró los elementos, ni adoptó las medidas de seguridad, aunado a la falta de capacitación e implementación del programa de salud ocupacional; además, se mostró renuente a reubicarla, conforme las recomendaciones de la ARL Colpatria.

Señaló que KSC Suministros S.A. dio por terminado el contrato de trabajo el 27 de julio de 2009, sin autorización del Ministerio del Trabajo; que su salida inesperada, le ha ocasionado perjuicios materiales y morales que se traducen en «graves trastornos de tipo emocional(es)», tales como, «Desinterés para realizar tareas cotidianas, insomnio, pérdida del apetito, desintegración social, estado de ánimo irritable, con incapacidad para pensar y resolver problemas, los cuales se relacionan directamente con el despido injusto».

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Radicación n.° 74087 Para finalizar, relató que debido a que estuvo incapacitada, no le «computaron» el tiempo laborado entre el 31 de mayo y el 27 de julio de 2009, ni le pagaron la indemnización de perjuicios materiales y morales. No ha

podido volver a ser contratada, dadas las secuelas de origen profesional originadas en la negligencia de las demandadas. La ESE Hospital Cartagena de Indias, se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de prescripción. Negó el vínculo laboral con la demandante y aclaró que se trató de una trabajadora en misión suministrada por el empleador KSC Suministros S.A. (fls. 451-455) Aceptó las funciones ejercidas por la accionante en el tiempo en que laboró como trabajadora en misión y negó que tuviera el deber de reubicarla, en tanto dicha obligación recaía sobre el verdadero empleador. Adujo que las empresas contratistas, eran las encargadas de suministrar los implementos de trabajo y aseo para el ejercicio de las funciones, así como impartir las capacitaciones, dada la calidad de operadores externos. Expuso que no conocía las incapacidades de la accionante, menos la enfermedad, por manera que tampoco tenía el deber de reintegrarla, pues no detentaba la calidad de empleadora. Como razones de defensa, trascribió el artículo 83 de la Constitución Política y apartes de la sentencia C CC-544 de 1994. 4 SCLAPT-10 V.00 tol Radicación n.° 74087 Mediante auto de 6 de marzo de 2013 (fi. 456), se tuvo por no contestada la demanda por parte de Distribuciones Servicios Integrales Diservi S.A. y KSC Suministros S.A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de junio de 2013, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, declaró la existencia de un contrato

de trabajo entre la actora y la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, a partir del 4 de mayo de 2004 (fi. 554 Cd). Declaró ineficaz la terminación del contrato y ordenó a la empleadora, reinstalarla en el cargo de «auxiliar de servicios generales, (...) acorde a las limitaciones fisico laborales que esta enfrenta». Condenó al Hospital y, solidariamente, a KSC Suministros S.A. y Diservi S.A. a pagarle indexados, los salarios y las prestaciones sociales causadas desde el despido hasta la reubicación efectiva. Precisó que las cesantías y los aportes a pensión, debían consignarse a las administradoras donde estuviera inscrita la accionante. Declaró que las convocadas a juicio eran responsables de la enfermedad profesional de Jacqueline Ortiz Guerrero. En consecuencia, les ordenó pagar: $86.532.840 por perjuicios materiales, $29.475.000 por daños morales y $58.661.145 por daños fisiológicos o a la vida de relación. Dio por no probada la excepción de prescripción

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Radicación n.° 74087 propuesta por la ESE. Impuso costas a las encausadas y, en la misma audiencia, aclaró que «para efectos de mayor comprensión (...) la fecha a partir del cual se deberá reinstalar será la del 27 de julio de 2009».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la actora, la ESE Hospital

Local Cartagena de Indias y KSC Suministros S.A. Mediante

la sentencia gravada, el Tribunal confirmó la decisión e impuso costas a las demandadas impugnantes (fi. 6 Cd). En lo que interesa al recurso extraordinario, limitó el problema jurídico a dilucidar la existencia de un contrato de trabajo entre «Silvia Torres Cohen» y «la Fundación Clínica Universitaria San Juan de Dios», donde las empresas de servicios temporales (EST) Diservi S.A. y K.S.C. Suministros S.A. fungieron como simples intermediarias, «sin identificarse como tal, que las hace responsables solidariamente de las condenas». Así mismo, verificar si el despido de la trabajadora, se produjo cuando se encontraba amparada por fuero de estabilidad laboral reforzada y la procedencia de la indemnización plena de perjuicios. Del análisis de las declaraciones de Nidia Marrugo Martínez, Javier Enrique Tatis Herrera y las «documentales que se aportaron al proceso», dedujo evidente la existencia de un verdadero contrato de trabajo entre la demandante y la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, entre el 4 de 6 SCLAJPT-10 V.00 lob Radicación n.° 74087 mayo de 2004 y el 9 de julio de 2009. Igualmente, que KSC Suministros S.A. y Diservi S.A. actuaron como simples intermediarias, que debían responder solidariamente, según se desprendía de las certificaciones de Porvenir (fl.81), los contratos de trabajo (fi. 37 y 67), el testimonio de Javier Enrique Tatis y las remisiones de «la empresa de servicios temporales» (fls. 228-237 y 272-275). Resaltó que si bien, podría entenderse la imposibilidad

de existencia de un contrato de trabajo, dada la naturaleza de Empresa Social del Estado del empleador, donde sus servidores son empleados públicos, no es menos cierto que según el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, «son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las mismas instituciones». Dedujo clara la violación del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no se cumplieron los presupuestos para que las codemandadas operaran como verdaderas empresas de servicios temporales pues, dado el linaje de la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, «el cargo de auxiliar de servicios generales no corresponde a una labor ocasional, por el contrario, es una labor de carácter permanente». Enseguida, hizo referencia a las sentencias CC C-171-2012 y las que denominó «9435 y 25717 de la Sala de Casación Laboral», sobre la posibilidad de las ESE's de contratar a través de terceros, «siempre y cuando no se trate de funciones permanentes».

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Radicación n.° 74087 Coligió que conforme a «las reglas de la sana crítica», se había acreditado la prestación personal y subordinada del servicio como auxiliar de servicios generales a favor de la ESE, en desarrollo de un contrato de trabajo, el cual «pretendió disfrazarse groseramente con una aparente tercerización laboral, que lo único que pretendió fue eludir la contratación laboral directa, en un claro fraude a las normas laborales», de suerte que el verdadero patrono fue la ESE

Hospital Local y los responsables solidarios a título de intermediarios, Diservi y KSC Suministros S.A. En aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y conforme a la sentencia CC C-531-2000, estimó que no era indispensable «graduar la discapacidad del beneficiario en porcentaje alguno, tendiente a establecer si es severa, profunda o moderada, como sí lo exige la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sino que basta estar disminuida en la capacidad laboral para gozar de la protección» que emana de la legislación, por manera que era imperativo para el despido de un trabajador en condiciones de discapacidad, el permiso de la autoridad administrativa del trabajo. Precisó que dicho fuero no operaba en cualquier momento y de cualquier manera, sino que estaba supeditado indisolublemente a que el dador de la fuerza de trabajo se encontrara disminuido o discapacitado al momento del despido, «o en su defecto, que sea evidente que, sin estarlo al preciso momento en que se da la terminación, viene sufriendo un constante y progresivo deterioro de la salud, y que dicho 8 SCLAJPT-10 V.00 kgy Radicación n.° 74087 estado le impide realizar su trabajo de manera razonadamente normal y eficiente». Consideró que de las pruebas documentales (fls. 239390) y testimoniales, emergía paladinamente que la demandante estaba disminuida físicamente al momento de la terminación del contrato de trabajo, pues su padecimiento era constante y progresivo, lo cual impedía ejecutar sus labores con normalidad y eficiencia. Infirió que, desde febrero

de 2004, es decir, «desde mucho antes de su terminación, su contrato de trabajo en julio 2009», la actora venía sufriendo de «síndrome de túnel de carpio»; por contera, no eran válidas las razones del empleador para haberla desvinculado, sin autorización previa del Ministerio del Trabajo; menos, si se advertía que la carta de terminación del contrato, emanada de KSC Suministros S.A., se soportó en una «ausencia de prestación del servicio». Descartó inconformidad respecto de la falta de conocimiento de la ESE de la patología de la actora, en tanto en términos de la jurisprudencia de la «Corte Constitucional, dada la especial protección de la que gozan las personas discapacitadas, se activa una presunción de derecho en su favor, según la cual, una vez demostrado que el despido ocurrió sin permiso de la oficina del trabajo, se presume que el motivo fue su estado de discapacidad». En ese orden, dedujo que se abría camino el reintegro, en la medida en que la demandante había sido despedida en

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Radicación n.° 74087 estado de discapacidad, con una calificación de pérdida de capacidad laboral (PCL) del 19.88%, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001. Consideró que a pesar de que la fecha de estructuración era posterior a la del despido, no podía perderse de vista que «tratándose de enfermedades crónicas (...), la fecha de estructuración de su enfermedad, no necesariamente coincide con la de calificación, sino que, en estos casos, ha de tomarse la de la primera

ocasión en que inició la sintomatología». (CC T-043 de 2014). Luego de referirse al contenido del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, sostuvo que la culpa suficientemente comprobada es requisito indispensable para que se imponga la indemnización plena de perjuicios. Que mientras al trabajador le corresponde demostrar la ocurrencia del accidente o la enfermedad, al empleador le incumbe probar que cumplió las obligaciones de protección y seguridad de sus trabajadores, en aras de prevenir la ocurrencia del siniestro profesional. De los testimonios, infirió suficientemente probada la culpa del empleador en la producción de la enfermedad de la accionante, en tanto no estaba acreditado que la ESE «había observado las normas de seguridad para los trabajadores, demostrando la configuración de alguna causal eximente de responsabilidad, para relevarse de la indemnización total y ordinaria de los perjuicios (...)»; por el contrario, dijo, su conducta fue negligente y descuidada, dado que no efectuó una estimación razonable del riesgo al que estaba sometida la trabajadora, ni acogió las recomendaciones de la ARL. Enseguida, discurrió: 10

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Radicación n.° 74087 Existe un nexo de causalidad comprobado entre la enfermedad y la labor desempeñada por el trabajador, pues la inobservancia de todas las advertencias que no sólo realizaba la demandante, sino los estamentos de seguridad social integral sobre el deterioro de su salud, esta fue sometida a jornadas de trabajo interminables y se minimizó hasta el punto de la casi inexistencia, el padecimiento que la trabajadora venía manifestando sufría por

un trabajo, lo que permitió que el trabajador desarrollara la enfermedad del Túnel del Carpo que derivó en la pérdida de la capacidad laboral y que ocasionó, además, el deterioro de su salud mental que padece, que hace procedente el pago de los perjuicios morales. Por todas las anteriores, a juicio de la Sala, se probó la culpa patronal, el nexo causal y, los perjuicios morales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula 4 cargos, que no merecieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, en relación con

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Radicación n.° 74087 los artículos 23, 24, 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo, «lo cual condujo a una indebida declaratoria del contrato de trabajo entre JACQUELINE ORTIZ GUERRERO y la ESE

HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS».

Como errores de hecho, denuncia: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de un contrato de trabajo entre JACQUELINE ORTIZ GUERRERO y la ESE HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS, en claro abuso

de los limites conceptuales de la figura jurídica conocida en la jurisprudencia como "contrato realidad", dado que en la sentencia acusada no se hace referencia probatoria alguna respecto al elemento subordinación. 2) Declarar, sin tener sustento para ello y sin haber agotado en la sentencia un claro juicio jurídico y concreto sobre el fenómeno jurídico de la mala fe, que la ESE HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS actuó bajo la directriz de defraudar los derechos laborales de JACQUELINE ORTIZ GUERRERO al pretender disfrazar la relación de trabajo y optar por la supuesta e indebida tercerización laboral. 3) No declarar, estándolo, que la ESE HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS, actuó siempre de buena fe frente a JACQUELINE ORTIZ GUERRERO, dado que desconocía los términos de la relación laboral que esta sostenía con sus verdaderos empleadores, por lo que se presume la buena fe, en ausencia de juicio concreto y respaldado en pruebas de la presunta mala fe. 4) No declarar, estándolo, que los verdaderos empleadores de JACQUELINE ORTIZ GUERRERO fueron siempre KSC Suministros S.A. y Diservi S.A., quienes dieron cumplimiento a sus obligaciones laborales, en razón a que pagaron todos los conceptos laborales que emanan de una relación de trabajo, lo cual es corroborado por la demanda. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que la ESE HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS conviniera con las demandadas KCS Suministros S.A. y Diservi S.A., el suministro de personal para cubrir vacancias temporales, a pesar de no aparecer en el

expediente prueba alguna de las condiciones contractuales entre tales entidades y mi poderdante. 12

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Radicación n.° 74087 6) No dar por demostrado, estándolo, que las entidades KSC Suministros S.A. y Diservi S.A., actuaron como verdaderos contratistas independientes frente a la actividad de servicios generales ejecutadas por JACQUELINE ORTIZ GUERRERO. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por JACQUELINE ORTIZ GUERRERO no hace parte estructural del objeto social de la ESE HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA DE INDIAS y por consiguiente puede ser asumida por un contratista independiente, por lo que el desarrollo de la misma no implica solidaridad con la beneficiaria del servicio. 8) Haber aplicado para efectos de valorar los hechos, sin que ello fuera procedente, la sentencia C-171 de 2012, en relación a la ley 1438 de 2011, desconociendo que tal norma es posterior a los hechos objeto del litigio, lo cual produjo una indebida conclusión respecto al contrato de trabajo. 9) Atribuir, sin fundamentos probatorios para ello, la condición de empresas de servicios temporales a las demandadas KSC Suministros S.A. y Diservi S.A., cuando de los certificados de existencia y representación legal de tales entidades no se desprende tal condición jurídica. Acusa errónea apreciación de la demanda inicial y la contestación de la ESE, los contratos de trabajo celebrados entre la demandante, KSC Suministros S.A. y Diservi S.A.

(fls. 37-67), la certificación de Porvenir S.A. y la constancia emanada de la ESE (fls. 77,78 y 98), las remisiones laborales (fls. 228, 232, 272-275 y 327) y el testimonio de Javier Tatis Herrera. Como no valoradas, denuncia: el interrogatorio de parte de la actora y los certificados de existencia y representación legal de KSC Suministros S.A. y Diservi S.A (fls. 544-549). Califica «inconcluyente» la declaratoria del contrato realidad, en tanto el operador judicial de segunda instancia

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Radicación n.° 74087 no valoró «una sola prueba que permita demostrar sustancialmente la subordinación laboral presuntamente ejercida por la ESE». Aduce que, en su interrogatorio, la demandante confesó que las instrucciones para el ejercicio de sus actividades fueron suministradas a través de los coordinadores de KSC Suministros S.A. y Diservi S.A. y, además, aceptó que dichas empresas la dotaron de los elementos de trabajo y adelantaron los trámites administrativos. Sostiene que «resulta abiertamente desacertado dar aplicación al Art. 77 de la Ley 50 de 1990 bajo un esquema probatorio disonante» pues, de la lectura de los certificados de existencia y representación legal de Suministros S.A. y Diservi S.A., se desprende que no fueron constituidas empresas de servicios temporales, por manera que actuaron como contratistas independientes. Agrega que el artículo 72 ibídem, define que para que una sociedad pueda catalogarse empresa de servicios temporales es requisito insoslayable,

que tenga como único objeto la prestación de servicios con terceros beneficiarios para el desarrollo temporal de sus actividades; que esta situación no fue la que se presentó, en la medida en que las demandadas «actuaron como verdaderas contratistas independientes, de acuerdo a lo normado en el artículo 34 del CST». Alega que, en la sentencia confutada, no se señalaron las pruebas que respaldaban «la mala fe en que presuntamente pudo incurrir la ESE» por el desconocimiento 14

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Radicación nn..°° 74087 de los derechos laborales de la actora, de suerte que «el simple hecho de haber optado la entidad (...) a un válido instrumento legal de contratación (contratación pública) no por ello se puede generar un contrato de trabajo realidad». Finalmente, asevera que el juez de apelaciones valoró con error los contratos laborales (fls. 37-67) y el testimonio de Javier Tatis Herrera, pues la declaración «no es pertinente por falta de idoneidad para edificar la teoría del contrato realidad, dado que laboró muy poco tiempo con Jaqueline Ortiz, y ello sólo ocurrió en el primer año de la relación laboral y no coincidían en los mismos lugares de trabajo».

VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico del cual se debe ocupar la Corte, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al confirmar la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, entre la demandante y la Empresa Social del Estado convocada al proceso, y colegir que aquella fue vinculada por intermediación laboral a la ESE, así como que la demandada tuvo el propósito de evadir sus obligaciones laborales.

Dado que la acusación se dirige por la vía indirecta, la censura no cuestiona las reflexiones jurídicas del ad quem; según estas: «son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta fisica hospitalaria o de servicios generales en las mismas instituciones». Tampoco, es controversial que la accionante

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Radicación n.° 74087 laboró en «oficios varios» entre el 4 de mayo de 2004 y el 27 de julio de 2009. La Sala advierte que los artículos 23, 24, 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo denunciados como indebidamente aplicados, no fueron los llamados a resolver el litigio. Al tratarse de una trabajadora oficial del subsector salud, el Tribunal hizo producir efectos jurídicos al artículo 26 de la Ley 10 de 1990, en tanto es la preceptiva que regula la clasificación de empleos en las Empresas Sociales del Estado. Con todo, en aras de impartir justicia material, la Sala entenderá que se trató de un lapsus del recurrente. De la valoración objetiva de las pruebas, se desprende: El audio que contiene la declaración de la actora (fi. 555 Cd), da cuenta de lo siguiente: Preguntado: ¿Diga la interrogada con qué entidad suscribió usted contrato de trabajo?

Respondió: cuando a mí me escogieron para trabajar me mandaron primero a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, la ESE de daba una orden y yo fui a KSC Suministros S.A.

Preguntado: ¿Explique con qué entidad suscribió contrato con

KSC o como la ESE Hospital Local Cartagena de Indias?

Respondió: Con KSC fue el contrato, pero a mí el primer paso fue que me mandaron a la ESE y la ESE me mandó a la KSC.

Preguntado: ¿Manifieste la interrogada desde qué fecha usted ingresó a laborar con KSC Suministros?

Respondió: el 4 de mayo de 2004 hasta el 27 de julio de 2009.

Preguntado: ¿Diga la interrogada si dentro del contrato suscrito con KSC Suministros (...) se encontraba la protección de la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales?

Respondió: Sí claro, claro, la protección salud, pensión Preguntado: ¿Diga la interrogada con que entidades usted se encontraba afiliada a estos tres riesgos

16 SCLAPT-10 V.00 lof Radicación n.° 74087

Respondió: Yo estaba con Porvenir, con la ARP Colpatria y en salud con humana vivir. (• -) Preguntado: ¿Qué labores realizaba usted en el lugar de trabajo?

Respondió: Mis labores eran en servicios generales, barrer, trapear, sacudir, lavar barios, lavar los vidrios, hacer el tinto, sacar basura, y muchas veces colaborar con los pacientes, decirles vengan siéntense aquí esperan un momentico al doctor que ya viene, hacer mandados, sacar fotocopias, comprarle los desayunos médicos, traérselos a los puestos de salud. (• • .) Preguntado: ¿Quién realizaba los pagos de su salario la ESE o

KSC Suministros?

Respondió: KSC Suministros por que la ESE Hospital Cartagena

de Indias le pagaba a KSC para que nos pagara a nosotros Contrario a lo expuesto por la censura, de ninguna manera puede decirse que la absolvente admitió algún hecho que la perjudicara, que es el requisito esencial para que se estructure una confesión, según la preceptiva del artículo 191 del Código General del Proceso. Claramente, se escucha que la actora insiste en que su vinculación con el Hospital Local de Cartagena de Indias, se produjo por envío de la ESE a KSC Suministros S.A. para que firmara el documento necesario para ser incorporada a la empresa en oficios varios. De la declaración de la interrogada, también se desprende que sus funciones fueron las de «servicios generales» o mantenimiento de la planta física de la ESE. Por ello, acertó el ad quem cuando coligió que dichas actividades son propias de una trabajadora oficial. Los contratos de trabajo (fls. 37 a 67) fueron pactados por duración de «OBRA O LABOR DETERMINADA» y otros a «TÉRMINO FIJO»; el primero, fue firmado el 3 de mayo de 2004 y, el último,

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Radicación n.° 74087 el 29 de junio de 2009, sin solución de continuidad, a fin de «SER REMITIDO EL TRABAJADOR» a la «ESE HOSPITAL CARTAGENA DE INDIAS», para ejercer las labores de «OPERARIO DE ASEO» y

«AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES».

Antes que resultar útil para desquiciar los pilares del fallo acusado, lo que fácilmente se deduce de los documentos referidos, es que la demandante fue «enviada» a la Empresa

Social del Estado para que ejecutara actividades de inocultable vocación de permanencia, como son operaria de aseo y auxiliar de servicios generales. Pero, además, asoma indiscutible que las empresas remisoras, no actuaron como contratistas independientes, sino que su papel se limitó precisamente a enviar a la accionante a la entidad bajo cuyas órdenes, desempeñó las labores para las que fue contratada. Similar situación acaece con la acusación de la censura de que el juzgador de alzada incurrió en un desatino mayúsculo al catalogar a KSC Suministros S.A. (fls. 544-549), como una empresa de servicios temporales, que no como contratista independiente. Aunque el Tribunal no se pronunció específicamente sobre la prueba echada de menos, sus conclusiones no divergen de lo que se obtiene de una lectura detenida y desprevenida del certificado de existencia y representación legal, que da cuenta de que «La sociedad tiene por objeto único el envío de trabajadores en misión a terceros beneficiarios, con el objeto de colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades». Ahora bien; si se concluyera que las sociedades que se 18

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Ibq Radicación n.° 74087 prestaron para intermediar en el vínculo laboral, en verdad no eran Empresas de Servicios Temporales, con mayor razón habría que concluir en el mismo sentido del ad quem, toda vez que si no estaban facultadas para obrar en aquella calidad, habría que considerar ilegal la intermediación. Por último, no se abrirá paso al estudio de la declaración de Javier Tatis Herrera, en tanto los testimonios solo pueden

ser estudiadas en sede extraordinaria, cuando se demuestra previamente la existencia de errores manifiestos de hecho en las pruebas calificadas, lo cual no ocurrió en este caso. Por lo expuesto, este cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 39 y 45 del Decreto 1295 de 1994, 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, 140, 467 y 476 del

Código Sustantivo del Trabajo. Arguye que la vulneración normativa, generó el reconocimiento del «fuero de estabilidad laboral en salud» y la orden de reintegro, con desconocimiento de «que la fecha de estructuración de la enfermedad (...) aconteció con posterioridad a la terminación del vínculo laboral sostenido con las entidades KSC Suministros S.A. y Diservi S.A.». Denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho:

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Radicación n.° 74087 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue despedida por razón de su limitación. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que para despedir a la demandante, se necesitaba previamente la autorización de la Oficina del Trabajo. 3) No dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandante no estaba protegida por la "estabilidad reforzada" consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, desconocía absolutamente la

situación en salud que padeciera JACQUELINE ORTIZ GUERRERO. 5) Desconocer, habiendo necesidad de hacerlo, que la enfermedad padecida por JACQUELINE ORTIZ GUERRERO se estructuró con posterioridad a la fecha de terminación de la relación laboral sostenida sostenido (sic) con las entidades KSC Suministros S.A. y Diservi S.A.