CSJ - SL510-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL510-2023 Radicación n.° 92826 Acta 04 Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CASILDA SUÁREZ DE GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de febrero de 2021, en el proceso que instauró en contra de INTEGRAL S.A y de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

AUTO Se acepta la renuncia presentada por la abogada Beatriz Elena Bedoya, como apoderada de la demandada de Integral S.A.

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Radicación n.° 92826

I. ANTECEDENTES Casilda Suárez de Gómez, demandó a Integral S.A y a las Empresas Públicas de Medellín (en adelante EPM), con el fin de que se declarara que, entre su compañero permanente y ellas existió un contrato de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, que se les condenara al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, por el tiempo trabajado y no aportado, que debía ser enviado a Colpensiones.

Adicionalmente, demandó a Colpensiones con el fin de que se le condenara a elaborar el cálculo actuarial por dichos tiempos y a reconocer la pensión de sobrevivientes ya que su pareja dejó causada el derecho a la de vejez conforme al Decreto 758 de 1990, incluyendo el tiempo de servicio

prestado y no aportado por sus ex empleadores. Por último, que se condenara a pagar la diferencia de las mesadas debidamente indexadas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones, narró que su compañero permanente Reinaldo Hernández Echavarría prestó sus servicios para las Empresas Públicas de Medellín EPM, desde el 22 de enero de 1948 hasta el 1° junio de 1958; lo hizo para la empresa Integral S.A entre el 7 de diciembre de 1964 y el 27 de agosto de 1974 y durante la vigencia de las relaciones laborales las demandadas no afiliaron ni cotizaron al Sistema General de Pensiones.

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Radicación n.° 92826 Añadió que todo el tiempo laborado sumaba 20 años o 1000 semanas de cotización y que convivió con el causante de manera real y efectiva a partir del año 2002 y hasta el día de su muerte ocurrida el 2 de febrero de 2013. Informó que el causante formuló derecho de petición a Integral S.A., solicitando los períodos trabajados y el nombre del fondo de pensiones al cual se le habían cotizado dicho tiempo, el cual fue atendido negativamente; que el 21 de febrero del 2011, el señor Hernández Echavarría solicitó a EPM la emisión del bono pensional, quien mediante comunicación del 4 de marzo del 2011 respondió denegando la solicitud. Adujo que su compañero falleció el 2 de febrero del 2013 y que ella continuó en reiteradas oportunidades solicitando

a Colpensiones, correcciones de la historia laboral, en especial los tiempos que trabajó para las entidades, así como la pensión de sobrevivientes. Al dar respuesta a la demanda, Integral S.A se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral, de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Aclaró, que durante el período en que el causante laboró, no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), toda vez que no habían sido objeto del llamamiento de inscripción a la entidad de seguridad social.

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Radicación n.° 92826 Por último, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Por su parte, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, acpetó las negativas a las solicitudes, en tanto que, de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Agregó que no eran procedentes las pretensiones toda vez que el fallecido no se encontraba afiliado al ISS, hoy Colpensiones. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez y de pagar intereses moratorios. EPM al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el tiempo trabajado por el señor Hernández Echavarría, aclarando que había solicitado la indemnización

sustitutiva de la pensión de vejez y no la expedición de un bono pensional. De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Presentó como excepciones las de falta de la reclamación administrativa, inexistencia sustancial del derecho pretendido por la demandante y de la norma legal para el derecho pretendido, improcedencia del

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Radicación n.° 92826 reconocimiento, traslado y pago del valor del cálculo actuarial a Colpensiones y subrogación total en el riesgo de vejez en el ISS, hoy Colpensiones. En el trámite del proceso, el juzgado de conocimiento declaró probada la excepción de falta de competencia por ausencia de la reclamación administrativa propuesta por EPM, razón por la cual fue desvinculada del proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 12 de febrero de 2019 resolvió: PRIMERO: CONDENAR a INTEGRAL S.A. a pagar el valor del cálculo actuarial que sea liquidado por COLPENSIONES, por el tiempo de servicio del señor JOSE (sic) REINALDO HERNANDEZ

(sic) ECHAVARRIA (sic), entre el 7 de diciembre de 1964 y el 27 de agosto de 1974; entidad que deberá recibir esos dineros e imputarlos a semanas efectivamente cotizadas.

SEGUNDO: ABSOLVER o COLPENSIONES de las demás pretensiones instauradas en su contra. […] QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Integral S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 12 de febrero de 2021, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió a las demandadas.

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Radicación n.° 92826 El Tribunal señaló que el problema jurídico consistía en determinar si «[…] Integral s.a., tiene la obligación de pagar a Colpensiones, el cálculo actuarial correspondiente a los periodos por los cuales no se acreditó afiliación y pago de las cotizaciones al sistema de pensiones, mientras el señor José Reinaldo Hernández Echavarría prestó servicios en su favor y si es procedente aplicar en este caso la excepción de prescripción para el cobro de aportes pensionales». Inicialmente dijo que tratándose de la acción para exigir el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, esta Corporación ha señalado que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como sus consecuencias, no está sometida a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden ejercer en cualquier tiempo de acuerdo con las sentencias CSJ SL3005-2020, CSJ SL4559-2019, CSJ SL738-2018, entre otras. En lo referente al deber de trasladar el cálculo actuarial por parte de Integral S.A, señaló en la decisión CSJ SL 16

julio 2014, radicación 41745, reiterada en múltiples sentencias, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, esta Corporación sentó que dichos aportes no pueden ser

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Radicación n.° 92826 obviados ni afectar al trabajador en su derecho a acceder a la pensión. Sin embargo, precisó que la condena al pago del cálculo actuarial, en el presente caso, no cumple con el propósito de garantizar una protección adecuada a los afiliados en sus contingencias o a sus beneficiarios, pues de acuerdo con la prueba existente en el proceso, no conllevaría a la consolidación de ningún derecho pensional a cargo de la entidad de seguridad social. Resaltó que el fallecido, durante su vida laboral, nunca fue afiliado al ISS y al no existir afiliación, tampoco había obligación de cubrir ningún riesgo a cargo de la entidad de previsión, estando impedida para recibir esos dineros, al constituirse en un posible enriquecimiento sin justa causa. Agregó que la demandante al reclamar el pago del cálculo actuarial solicita el reconocimiento de una sustitución pensional en calidad de compañera permanente, afirmando que el señor Hernández Echavarría dejó causado el derecho a la pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990, supuesto que no fue demostrado, pues con el tiempo laborado al servicio de Integral S.A. no cumple las semanas exigidas en el artículo 12 de dicha norma. Por lo tanto, al no estar acreditado que en vida el

trabajador tenía derecho a la pensión de vejez, tampoco había lugar a la sustitución pensional.

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Radicación n.° 92826 Finalmente concluyó que mantener la orden de pagar el referido cálculo actuarial resultaba carente de efectos, frente al derecho sustancial perseguido en este proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Casilda Suárez de Gómez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que fue presentado y bajo los límites del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, la casación de la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la providencia del juzgado respecto de la condena impuesta contra Integral S.A. de reconocer y pagar el valor del cálculo actuarial, con destino a Colpensiones, por el tiempo laborado por el señor Hernández Echavarría entre el 7 de diciembre de 1964 hasta el 27 de agosto de 1974.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y resueltos de manera conjunta al ser complementario su análisis.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la

modalidad de interpretación errónea del:

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Radicación n.° 92826 […] artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003; literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797

de 2003; artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 12 y 25 Decreto 758 de 1990 y artículos 48 y 53 de la Carta Política. En la demostración del cargo crítica que el Tribunal hubiera condicionado el pago del cálculo actuarial a que se consolidara un derecho pensional y, siempre que el trabajador hubiera estado afiliado en algún momento al ISS. Manifiesta que este tergiversó las normas acusadas pues dichos condicionamientos no se encuentran regulados en las normas descritas para que se reconozca en el Sistema General de Pensiones el tiempo trabajado. Reprocha que no se registre el tiempo laborado a un trabajador que nunca fue afiliado, porque ello liberaría de la responsabilidad al empleador. En este sentido se pregunta en qué fondo entonces pretende el Tribunal que afiliaran al trabajador si dicho requisito no está regulado en ninguna norma, además, por lo ilógico que resulta, la jurisprudencia de esta Corte no considera lo definido por la sentencia de segunda instancia. Refiere que la orientación jurisprudencial que ha aplicado esta Corporación en casos de tiempos de servicios anteriores al 1° de enero de 1967, cuando inició la cobertura de los riesgos por el ISS, como ocurre en este caso, el empleador conserva ciertos compromisos, que se traducen

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Radicación n.° 92826 en contribuir a la financiación de la pensión, a través del

pago de los tiempos mediante cálculo actuarial, sin importar si se consolida o no una prestación del sistema (CSJ SL7602018, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL35242018, CSJ SL2036-2018, CSJ SL1515-2018, CSJ SL1972019, entre otras). Señala que el Tribunal olvida que el causante trabajó para EPM entre el 22 de enero de 1948 y el 1° de junio de 1958, tiempo aceptado por dicha empresa al contestar la demanda, el que es suficiente para completar las semanas requeridas por el Decreto 758 de 1990 para la pensión de vejez y posteriormente la sustitución pretendida. Afirma que se pasó por alto que, al quedar por fuera de este proceso EPM, presentó demanda ordinaria laboral contra dicha empresa, la cual se encuentra en trámite, por lo que no busca el pago del cálculo actuarial para solicitar una indemnización sustitutiva, sino para obtener una pensión de sobrevivientes, a la que tiene derecho. Dijo que los presupuestos solicitados por el Tribunal son intrascendentes a la luz de la jurisprudencia vigente y pacífica de esta Sala, la cual ha precisado que, para convalidar ese incumplimiento en el deber de afiliación, lo que procede es el pago del cálculo actuarial por parte del empleador omiso en los términos del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

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Asegura que el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos, aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Indica que tal orientación también encuentra arraigo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas a partir del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que permite, para el reconocimiento y pago de pensiones, entre otros, el cómputo de tiempos de servicios durante los cuales el empleador tenía a su cargo el otorgamiento de la pensión, sin ningún tipo de condición adicional como las solicitadas. Por último, estima que, […] la tergiversación realizada por el Tribunal a las normas acusadas como erróneamente interpretadas desconoce el trabajado del señor Hernández Echavarría, el cual no puede quedar en el olvido o como si nunca hubiese existido y, mucho menos, por la banal razón que con el pago del cálculo no se accede a ninguna prestación pensional toda vez que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala Laboral de la CSJ, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que

sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. Ahora bien, al parecer, olvidó por completo el Tribunal que los

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Radicación n.° 92826 riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. (SL 2138 del 2016) El ad-quem, con su interpretación errónea, desconoció, o echó al olvido, un tiempo de servicio desarrollado por una persona durante un largo tiempo, esto es, desconoció una fuerza de trabajo desplegada durante casi 10 años, y, lo peor de todo, es la exoneración que le otorgó a la empresa de reconocer ese tiempo laborado mediante el respectivo cálculo actual. Vemos entonces como el Tribunal cometió los errores jurídicos que se le endilgan toda vez que, si bien expresó que la jurisprudencia de la CSJ Sala Laboral acepta que la omisión de la afiliación y cotización se debe subsanar con el pago del cálculo actuarial a la entidad de pensiones, le exigió a la actora unos requisitos que no se encuentran contemplados en la ley y que la

jurisprudencia no requiere, tales como haber estado afiliado al ISS y la necesidad imperiosa de causar un derecho pensional inmediato gracias al pago del cálculo actuarial. […] Así las cosas, se pregunta el suscrito: ¿No existe enriquecimiento sin justa causa por parte de la empresa Integral S.A. al “quedarse” con ese tiempo de servicios? ¿Ese tiempo se debe declarar entonces inexistente? ¿Pertenece a Integral dicho tiempo?

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, […] por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustancial en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003; literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003; artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 12 y 25 Decreto 758 de 1990 y artículos 48 y 53 de la Carta Política».

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Radicación n.° 92826 Sustenta el cargo en los mismos términos que el anterior.

VIII. RÉPLICA Colpensiones señala que la sentencia proferida por el Tribunal no es violatoria de la ley sustancial como erróneamente afirma la recurrente.

Expresa que la sentencia impugnada dio el entendimiento adecuado y aplicó la norma al caso que lo reclamaba, y no dejó de hacerlo por rebeldía, ignorancia o por

no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo. Añade que esta Corte tiene señalado que cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador al Sistema General de Pensiones, ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo (muerte o estructuración del estado de invalidez) la respectiva convalidación del tiempo, impide el nacimiento de la obligación a cargo de la entidad pensional, por la sencilla razón de que no está en la obligación de conocer la existencia del contrato de trabajo que origina la cobertura de los diferentes riesgos, y ante esa imposibilidad física, emerge también la jurídica de asumirlos directamente. Sostiene que, en tales eventos, según lo dispone el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, corresponde al empleador el reconocimiento y pago de la respectiva pensión,

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Radicación n.° 92826 sin que sea posible imponerle la obligación de cancelar el período servido a través de un cálculo actuarial. Trae a colación las sentencias CSJ SL3512-2018 y CSJ SL4103-2017, para señalar que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por falta de afiliación, mediante un título pensional o cálculo actuarial, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez respecto de las cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las normas que la regulan, pero en manera alguna para las pensiones de invalidez o sobrevivientes, las cuales tienen unas características particulares y diferentes pues no se fundamentan en «[…] el hecho de la acumulación de un capital

suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo (fallecimiento o estructuración de la invalidez, según el caso». Manifiesta que de haber concluido lo contrario, se hubiera atribuido una especie de responsabilidad objetiva a las demandadas con lo que afectaría a un tercero de buena fe, quien se vería obligada a asumir ilegalmente una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera. Por su parte, Integral S.A. indica que la convivencia entre el fallecido y la demandante no estaba comprobada ni aceptada en el proceso. Agrega que la sentencia que es materia de ataque se encuentra ajustada a la ley y es concordante con los hechos

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Radicación n.° 92826 que aparecen establecidos en el expediente en los aspectos que ataca la parte demandante en su recurso, por las siguientes razones: - JOSE (sic) REINALDO HERNANDEZ (sic), nació el 2 de abril de 1927 y falleció el 2 de febrero de 2013 a los 85 años de edad. - JOSE (sic) REINALDO HERNANDEZ (sic), no cuenta con afiliación al ISS o COLPENSIONES. - JOSE (sic) REINALDO HERNANDEZ (sic) cumplió 60 años el 2 de abril de 1987 y el decreto 758 de 1990 dispuso:

“ARTÍCULO 2o. PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE

INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: Los trabajadores

dependientes que, al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad “. - El señor JOSE (sic) REINALDO HERNANDEZ (sic), nunca realizo (sic) reclamación alguna por calculo (sic) actuarial. - No existen beneficiarios con legitimación en la causa para reclamar.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que el reparo de la recurrente es de orden jurídico y que no son objeto de controversia, (i) que José Reinaldo Hernández Echaverría laboró en Integral S.A. entre el 7 de diciembre de 1964 y el 27 de agosto de 1974;

(ii) que el empleador no lo afilió ni realizó el pago de aportes pensionales por dicho período, pues no existía cubrimiento en la zona donde prestaba servicios el demandante y, (iii) que el causante nunca hizo parte del Sistema de Seguridad Social en pensiones. El Tribunal consideró como fundamento de su decisión que no procedía el traslado del cálculo actuarial a cargo de Integral S.A. dado que,

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Radicación n.° 92826 […] no conlleva la consolidación de ningún derecho pensional a cargo de la entidad de seguridad social además que el fallecido, durante su vida laboral, nunca fue afiliado del entonces I.S.S. hoy COLPENSIONES por lo que tampoco hay obligación de cubrir ningún riesgo a cargo de la entidad de seguridad social demandada, estando impedida para recibir esos dineros, al constituirse en un posible enriquecimiento sin justa causa.

A su turno la recurrente argumenta, que este entendimiento no se acompasa con lo dispuesto por las normas acusadas y la jurisprudencia, por cuanto se ha establecido que corresponde el pago del cálculo actuarial por los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador. Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará, i) el deber de trasladar el título pensional y ii) la subrogación del riesgo. i) Deber de traslado del título pensional Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera

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Radicación n.° 92826 negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, así se argumentó en la sentencia CSJ

SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL142152017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014,

CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ

SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ

SL1342-2019). Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el

otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de la densidad pensional, tendiente

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Radicación n.° 92826 al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Toda vez que este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL25902020, al concluir que, [...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa

normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. Conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, trasladar la reserva actuarial es lo que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados, pero también lo más coherente

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Radicación n.° 92826 con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. ii) Subrogación del riesgo Definida la obligación que pesa en cabeza de los empleadores para responder por los aportes, aún durante el tiempo en que no hubo presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de la industria, resulta pertinente señalar que la consecuencia si el empleador deja de afiliar al trabajador y pagar los aportes al Sistema General de Pensiones, sin que convalide dicha omisión antes de la activación del riesgo asegurado, las referidas prestaciones recaen a su cargo. Así lo expresó esta Corporación en sentencia SL36192022: […] no existió convalidación oportuna de la afiliación y de los tiempos servidos, ni subrogación del riesgo, sino la comprobada falta de afiliación a Colpensiones de la trabajadora fallecida, por lo que resulta claro que, es el empleador y no a la administradora del fondo pensional, quien debe asumir el

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Radicación n.° 92826 pago de la pensión de sobrevivientes, tal como lo ha definido la Sala en asuntos similares al presente, entre otras sentencias la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, SL4103-2017, SL195562017, SL2032-2018 (negrillas fuera del texto). Además, en la sentencia CSJ SL4103-2017, la Corte ilustra claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al Sistema, frente al riesgo de vejez o de sobrevivencia, precisando que, Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada

en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a l