CSJ - SL5104-2018

..., 1./ RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdeeJm uas ticia Sadleca a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:4e stión

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente SL5104-2018 Radicación n. 55757 º Acta 41 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ENRIQUE OSORIO VÉLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 8 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por él contra la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

l. ANTECEDENTES El señor Gustavo Enrique Osario Vélez demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para procurar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 15 de mayo de 2008, más los intereses moratorias y, en subsidio, la indexación.

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Radicación n. 55757 º Fundamentó sus pretensiones en que el 20 de octubre de 2008, le solicitó a la AFP demandada la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que tenía una pérdida de capacidad laboral del 66.38%, estructurada el 15 de mayo de 2008, pero le fue negada por cuanto contaba con 475.71 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales

25.57 fueron sufragadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, y tampoco se satisfizo el presupuesto de fidelidad, motivo por el que recibió una devolución de saldos. Sostuvo que, no obstante, tiene derecho a la prestación en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Protección S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, pero reiteró que el actor no cumplía los presupuestos para alcanzar la pensión reclamada, de conformidad con lo establecido en la Ley 860 de 2003. Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción y pago (devolución de saldos).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín absolvió mediante sentencia del 11 de noviembre de 2010.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicna.c5ºi5 ó7n5 7 La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 8 de noviembre de 2011, confirmó la sentencia apelada por el demandante. El Juez Plural resolvió si el actor tenía derecho a la pensión reclamada en virtud del principio de la condición mas beneficiosa, teniendo en cuenta los requisitos contenidos en el Decreto 758 de 1990. Para resolver, señaló que la fecha de estructuración de invalidez del actor fue el día 15 de mayo de 2008, situación

que lo situaba en la vigencia de la Ley 860 de 2003, la cual exigía 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a aquella declaratoria, y el 20% de fidelidad al sistema, requisito último declarado inexequible de conformidad con la sentencia CC C-428 de 2009. Dicho esto, advirtió que la comunicación n. 2009- º 17840, negó la prestación al actor por cuanto cotizó 4 75.7 1, de las que 25.57 estaban aportadas en el interregno referido, por lo que era evidente que no cumplía con lo requerido, y en cuanto al referido principio, haciendo suyas las reglas establecidas en la sentencia de esta Corte CSJ SL 35455, 2009, recordó que en atención a la norma que gobernaba el asunto, no era posible acudir al Decreto 758 de 1990, sino a la inmediatamente anterior a la que estaba vigente al momento de la estructuración, es decir el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

IV.R ECURDSEOC ASACIÓN

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3 Radicacni.ó5ºn5 757 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del

Tribunal. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado oportunamente. VI.C ARGÚON ICO Acusó el fallo del Tribunal por la v1a directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos:

[..].1 d el aL ey86 0d e2 0053,,6 ,7 d eAlc uer0d4o9d e1 .990, aprobmaeddoi aenlDt eec r7e5t8do e mli smao ñoe ne jerdcei cio lafa cuictoandf eart irdaavd éeaslr tí5c3ud lelo a C onstitución Políteinsc uasa, r tíc4u,5l ,o6 s y 7.E stao laI NFRACCIÓN DIRECdTelA o asr tíc2ºu,3l d oels aL e1y 0d0e 1 9.9 31,y 2 d el a Le7y9 7d e2 00134,y 1 6d eCló diSguos tadnetTlir vaob 5a8jy o , 230de l aC onstiPtoulcíiytó5 °ind c ela a L e5y7 d e1 887. Para demostrar el cargo indicó que el fallo desconoció el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, «[. ..} desestitmáacnidtoa lmaea nptlei cadcepilró inn cdiep io condimcáisób ne neficquieo pseram»ití,a la aplicación del segundo, pese a lo cual se negó el derecho en tanto incumplía los presupuestos de la Ley 860 de 2003, «[. ..} elemeensttoe quep arnaa dhaa cpea rdteetl e xdteoDl e cr7e5t8on, id el a condimcáisbó enn eficiosw>. Así, adujo que si se trataba de una pensión de invalidez,

no debía verificarse si al entrar a regir un estatuto legal se

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Radicación n. º 55757 tenía un numero determinado de semanas, sino si la densidad de aportes, concretamente 300, estaba cumplida «[. .. ] en cualquier época anterior a la fecha de estructurarse la invalidez, no en cualquier época antes de que entre a regir la Ley 100 de 1993», pue«s[.]..q u ien tenía la calidad de afiliado y cotizante al sistema para 1 993, al entrar a regir el sistema, pero que aún no tenía la densidad de cotización allí establecida, tenía un derecho adquirido para sí en caso de estructurarse un estado de invalidez». Dijo que al evaluar si el requisito de cotizaciones igualmente se satisfizo al momento de causarse la pensión, no era un proceder acorde con el referido principio, sino con el de favorabilidad, de manera que el incurrió en ad quem una aplicación formal o simbólica del mandato de condición más beneficiosa, e.hizo nugatorio su derecho. Luego expuso lo que denominó «ALEGACIONES DE en el que hizo un recorrido de citas normativas INSTANCIA», y jurisprudenciales, referentes a la condición más beneficiosa y a la pensión de invalidez. VIIR.É PLICA La opositora advirtió que el fallo atacado coligió que no tenía aplicación el Acuerdo 049 de 1990, cuando la estructuración del riesgo se presenta en vigencia de la Ley 860 del 2003, que en ese sentido se ha considerado aplicable, según decisiones CSJ SL 32642, 9 dic. 2008, CSJ SL42794,

27 jun. 2010 y CSJ SL 49291, 6 dic. 2011. Además, reprochó

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5 Radicación n. 55757 º que el ataque presente debates fácticos, aJenos a la v1a escogida. VIICIO.N SIDERACIONES Aunque el censor no precisa en el alcance de la 1mpugnac1on lo que debe hacer esta Corte en sede de instancia en el hipotético caso de casarse la sentencia gravada, es evidente que su intención es obtener la revocatoria de la emitida en primer grado y, en esa medida, se acceda a las pretensiones impetradas, por lo que tal defecto es superable. Ahora bien, no se aceptan las observaciones críticas que efectúa la réplica, pues el cargo plantea una clara discusión jurídica en la cual, sin controvertir los enunciados fácticos hallados por el Juez Colegiado, se pretende acreditar que este cometió una transgresión legal al no aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, y con tal fin postula que el requisito de semanas de cotización que allá contempla, puede verificarse en cualquier tiempo antes de la estructuración de la invalidez. Tales supuestos fácticos son los siguientes: i) que la fecha de estructuración de invalidez del actor fue el 15 de mayo de 2008; ii) que su pérdida de capacidad laboral es del 66.38%; y iii) que cotizó 4 75. 71 semanas al SGP en toda su vida laboral, de las cuales 25.57 se aportaron en los tres años

anteriores a la fecha precitada. Para responder el argumento presentado, sea lo primero recordar que esta Corte tiene establecido que, en principio,

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Radicación n.º 55757 el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado. En ese orden, como tal hecho ocurrió el 15 de mayo de 2008, la contingencia está regulada por la Ley 860 de 2003, sin que sea dable acudir a la aplicación de la norma que refiere el censor en virtud del invocado mandato constitucional, pues la jurisprudencia de esta Sala tiene sentado que su aplicación, implica acudir a la norma inmediatamente anterior, puesto que «elj uezn o puede despleugnae rj erchiicsitoó rafi icdnoe ,e ncontarlagru noat ra legislamcáisóa nl,ldá e l aq ueh ayap reced-iads ouv ezala normaan teriordmeernotgea pdoarl aq uev ienaelc asop,a ra darleu na especidee efecto"sp lusultracqtuiev os", (CSJ SL2358resqueberlav jaal odrel as egurijduardi dica» 2017). El criterio expuesto se reiteró recientemente en sentencia CSJ SL658-2018, que precisó: Lal ínjeuar ispruddeel naSc ailasa[e h ai nclipnoarrde og llaar aplicadcepilró inn cdielp aic oo ndimcáisób ne neficcuiaonsldaao estructudrela aic nivóanl diedalefi zl ihaads ou cedeindv oi gencia

del aL ey8 60d e2 003E.n s entenScLi2a3 58-2205d1 7ee, n e. 2017r,a d.44p5o9mr6a ,y orsíead ,e termqiunesó o leosp osible difelroiesrf ecdteols a L ey8 60m encionhaadsate al2 6d e diciedmeb2 r0e0 6e,s teosp o3ra ñoass ;u v eezs tablceócmsioeó exprelsasa i tuajcuiróíndc iocnac reenet lca a mbnioor matdielv ao Leye1s0 0d e1 99y38 60d e2 003d,e pendiseien lda of ilsiea do encontcroatbiaz oa nnoda olm omendteotl r ánslietgoi sl(a2t6i vo ded iciedmeb2r 0e0 3a)s,í : 3.1A filiadqou es ee ncontracboat izanadlom omentod el cambinoo rmativo Quea l2 6d ed iciedmeb2 r0e0 e3la filieasdtou vcioetsizea ndo. b)Q ueh ubiaespeo rt2a6ds oe maneansc ualqtuiieemrap not,e rior al2 6d ed iciedmeb2r 0e0 3.

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Radicanc.5i 5ó7n5 7 º c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. Afiliaqduoen os ee ncontrcaobtai zaanlmd oom endteol cambnioor mativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el af. iliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.C ombinapceirómni sdiebl lasesi tuacainotneersi ores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Af. iliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el a.filiado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas más en cualquier tiempo. o Si el mencionado af. iliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - "hecho que hace exigible el acceso a la pensión"- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre

de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al af. iliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el a.filiado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afi. liado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el af. iliado al momento

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8 12Radicanc.5i 5ó7n5 7 º decla mblieog islvaatldieev coi2,r6 d, e d iciedmeb2 r0e0 3n,o estacboat izaanlsd ios tepmear hoa bíaap ort2a6do o m ás semaneanse lañ oi nmediataanmteioenrrte,es teose ,n terl2e 6 ded iciedmeb2 r0e0y 32 6d ed iciedmeb2 r0e0. 2 Ahorsaie, l a ludaif. diol ieasdtoac boat izaalnm doom endteol a inval-i"dheezcq huoeh aceex igeilba lcec easl oap ensiqóune"

debseu ceednetrer l2e 6 d ed iciedmeb2 r0e0y 3e l2 6d ed iciembre de2 00y6t ,e n2í6as emandaecs o tizeance ilcó una lqtuiieemrp o, igualmseenrbtáee n fieciioad rel aa pclaicidóenpl o studleal dao condimcáisób ne nficeio. sLaas aljau zpgear tinaednvteerq tuier den oc umpleisrtsúeel tismuop ueasltafi. ol,i andool oa mpara dicphiron cipio. Ene lm ismsoe ntqiudeeo n e lc asdoe lantyae úrnoa ,r iesdgeo fatidgeabrae,c entuqauress iee la .f iliaaldm oo mendteocl a mbio legisleastteiosv2 ,o6 d, e d iciedmeb2 r0e0 n3o,e stacboizata ndo als istyet maam pohcaob aípao rt2a6od m oá ss emaneanes la ñ o inmediataanmteioenrret,se t eose ,n terl2e 6 d ed iciedmeb2 r0e0 3 y 26d ed iciemdbe2r 0e0 2n,op oseuen as ituajcuiróínd ica concre.t a En el caso concreto, el actor no cumple con las anteriores reglas, debido a que la fecha de estructuración de la invalidez acaeció con posterioridad al 26 de diciembre de 2006, debiéndose aplicar la norma vigente a la ocurrencia del riesgo, es decir la Ley 860 de 2003, cuyos presupuestos

tampoco se lograron pues, tal como quedó anotado con antelación, no se discute que no alcanzó a cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a aquel hecho. Ahora bien, cabe aclarar que fue el principio de condición más beneficiosa y no el de favorabilidad, el que analizó el Tribunal a efectos de evaluar si por su virtud era dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, concluyendo en últimas que no era jurídicamente posible, por lo que, en cualquier caso, no pudo cometer la transgresión que le endilga. Ciertamente, el pnnc1p10 de favorabilidad reclama su

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9 Radicación n. º 55757 presencia cuando haya conflicto o duda sobre la aplicación de normas sociales vigentes, o acerca de las varias interpretaciones que pueda desprender la misma disposición normativa social vigente, evento en el cual se prefiere aquella que resulte más favorable al trabajador o afiliado (CSJ SL1922-2018), situación que no es la que se configuraba en el pues lo que pretende el censor es la aplicación de sub lite, una norma que no estaba vigente al momento de acaecer el nesgo. Por último, cumple precisarle a la censura que en la materia que se estudia, esta Corte ha puntualizado que «Se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, es decir, es aquél que ha entrado en el patrimonio de (CSJ SL4650-2017), lo que tampoco ocurrió, pues aquella» quedó visto que la estructuración de la invalidez se dio con posterioridad a la norma cuya aplicación se pretende.

El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3. 75 0. 000. que se incluirán en la liquidación que se 00), practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECIÓSNI En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre

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10 Radicación n.º 55757 de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por GUSTAVO ENRIQUE OSORIO VÉLEZ contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. fio{JJJQfi ANA 'J;"fd_A MUÑOZ SEGURA ta _ QHí ➔fL

ESUS RESTREPO OCHOA

ODRÍGUEZ JIMÉNEZ