CSJ - SL5109-2019

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5109-2019 Radicación n.° 78469 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MINEROS S.A. contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 13 de febrero de 2017, en el proceso que LUCIANO GARIZÁBALO CALDERA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y la recurrente.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare que Mineros S.A. le adeuda «la reserva, título pensional o cálculo actuarial» , correspondiente al tiempo laborado sin afiliación y cotizaciones al ISS, entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983. En consecuencia, seRadicación n.° 78469 condene a dicha sociedad a reconocer, pagar y trasladar a Colpensiones el valor correspondiente, equivalente a los tiempos laborados y no sufragados.

Adicionalmente, se condene a la administradora accionada a reajustar la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios «y/o» la indexación de las condenas. En subsidio, pidió el pago de las diferencias pensionales provenientes de tal reserva actuarial, los intereses moratorios y/o la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

En subsidio, pidió el pago de las diferencias pensionales provenientes de tal reserva actuarial, los intereses moratorios y/o la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que laboró en El Bagre – Antioquia, al servicio de la sociedad demandada durante 33 años, 9 meses y 17 días, esto es, desde el 14 de marzo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2007, a través de un contrato laboral a término indefinido, en el cargo de conductor; que el último salario promedio equivalió a $1.368.000; que durante el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 1967 –fecha en que inició el sistema de aportes en pensión al ISSy el 30 de noviembre de 1983, Mineros S.A. no lo afilió a dicha administradora, dado que para tal data no existía cobertura en ese municipio, en tanto inició solo hasta el 1.° de diciembre de 1983, fecha a partir de la cual fue vinculado con un IBC de $15.540. 2Radicación n.° 78469 Resaltó que si bien su empleador no estaba obligado a efectuar la afiliación antes de la última data reseñada, dada la ausencia de cobertura, lo cierto es que debía contar con una reserva actuarial a fin de cubrir el pago de las

contingencias pensionales por invalidez, vejez y muerte de sus trabajadores; que mediante Resolución n.° 026593 de 2007, el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1.° de noviembre de 2006 en cuantía de $760.640, con fundamento en un IBL de $1.014.186, una tasa de reemplazo del 75%, y 1.034 semanas aportadas, sin tener en cuenta el tiempo laborado y no cotizado equivalente a 499.92 semanas. Afirmó que de haberse incluido dicho tiempo, tendría un total de 1.564.9 semanas que permiten reajustar la prestación de vejez en un 90%, y que agotó la reclamación del derecho que a la fecha no ha sido resuelta (f.° 3 a 7). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y de sus hechos aceptó únicamente el reconocimiento pensional. En su defensa, formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de reconocer reajuste pensional retroactivo, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de la condena, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, prescripción, prescripción especial, buena fe y la «genérica» (f.º 43 a 49). Al contestar el escrito inicial, Mineros S.A. también se

opuso a las peticiones del promotor del litigio, y de sus 3Radicación n.° 78469 fundamentos fácticos aceptó la no afiliación del actor por el lapso referido, dada la falta de cobertura en el municipio, y el reconocimiento de la pensión de vejez. Propuso como medios exceptivos de fondo los que denominó falta de legitimación en la causa por activa, el accionante no podía pedir el pago de la reserva actuarial y prescripción (f.º 62 a 73).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 29 de febrero de 2016, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín resolvió (f.º 89 y 90 CD. n.º 1): PRIMERO: ORDENAR a COLPENSIONES (…), a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el señor LUCIANO GARIZABALO (sic) CALDERA (…) entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983 para el empleador MINEROS S.A. conforme a las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a MINEROS S.A. (…) a reconocer y pagar a COLPENSIONES según cálculo actuarial ordenado en el numeral anterior, el título pensional correspondiente al tiempo laborado por el señor LUCIANO GARIZABALO (sic) CALDERA (…) entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983, periodos que deberán ser debidamente contabilizados por Colpensiones, según los razonamientos expresados en su historia laboral.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar

periodos que deberán ser debidamente contabilizados por Colpensiones, según los razonamientos expresados en su historia laboral.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar EL REAJUSTE de las mesadas pensionales que resultan del mayor número de semanas cotizadas teniendo en cuenta para ello un monto del 90% sobre el IBL más favorable para el actor a partir del 12 de septiembre de 2011 previo pago del título pensional a cargo de MINERCOL S.A.- deberá ser debidamente indexada COLPENSIONES al momento del pago efectivo, y desde el 12 de septiembre de 2011, según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción. Las demás excepciones propuestas se declaran no probadas y han quedado decididas implícitamente en los razonamientos expresados.

4Radicación n.° 78469

QUINTO: (…) se condenará en costas a la entidad demandada

(…).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la convocada a juicio y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la del a quo e impuso costas a cargo de la demandada (f. ° 97 cd. n.° 2).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem comenzó por señalar como hechos no discutidos los siguientes: (i) que el actor laboró para la accionada desde el 14 de marzo de 1974 hasta el 31

extraordinario, el ad quem comenzó por señalar como hechos no discutidos los siguientes: (i) que el actor laboró para la accionada desde el 14 de marzo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2007; (ii) que Mineros S.A. tiene planta de extracción en el municipio de El Bagre, zona geográfica en la que el ISS inició la cobertura de invalidez, vejez y muerte en diciembre de 1983, y (iii) que dada dicha situación, la demandada no realizó aportes al sistema entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983. Recordó que el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo establecía la obligación directa de los empleadores de asumir el pago de las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida de sus trabajadores, pero previó que dejarían de estar a su cargo cuando el riesgo fuera asumido por el ISS. Agregó, que de conformidad con el artículo 1.° del Decreto 3041 de 1966 y la Ley 90 de 1946, a través de la cual se estableció en Colombia el seguro social obligatorio y se creó dicho instituto, se ordenó la afiliación de los trabajadores a los riesgos de invalidez, 5Radicación n.° 78469 vejez y muerte, de forma paulatina, hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En relación con el reconocimiento de los tiempos en los que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, pero sus empleadores no tenían la obligación de cotizar al Instituto de Seguros Sociales, porque no había iniciado su cobertura, trajo a colación la sentencia CSJ SL,

los que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, pero sus empleadores no tenían la obligación de cotizar al Instituto de Seguros Sociales, porque no había iniciado su cobertura, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 27475, 24 nov. 2006, en la que esta Corporación adoctrinó que «desde la creación del Instituto de Seguros Sociales, lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales, pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el Institutos de Seguros Sociales». A continuación, explicó que el «cálculo actuarial» es aquel al que están obligados a trasladar al ISS las empresas del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con los empleados que seleccionan el régimen de prima media y siempre que el contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha. Bajo tal lineamiento, sostuvo que de acuerdo con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el literal c) del artículo 33, a fin de adquirir el derecho a la pensión de vejez, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como 6Radicación n.° 78469 trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación, siempre

vejez, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como 6Radicación n.° 78469 trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación, siempre que la vinculación laboral esté vigente o se inicie con posterioridad, exigencia que corrobora el artículo 1.° del Decreto 1887 de 1994. En virtud de lo anterior, consideró que el actor reúne los requisitos en cuestión para la procedencia del pago que reclama, entendimiento que, sostuvo, coincide con lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL, 21925, 22 jun. 2005, reiterada en la CSJ SL, 24170, 6 may. 2010. Agregó que en lo anterior no tiene incidencia el hecho de que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición, pues dicho mecanismo se instituyó para aquellos afiliados que tuvieren una expectativa legítima al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de modo que su situación no se afectara con el cambio del sistema, para lo cual garantizó tres aspectos del régimen anterior a saber: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto entendido como el porcentaje de la tasa de reemplazo. Asuntos que, afirmó, «no tienen nada que ver» con el financiamiento propiamente dicho de la pensión. Por otra parte, señaló que no hay lugar a aplicar la excepción de prescripción sobre el derecho en sí mismo, pues esta Sala ha determinado su improcedencia cuando se trata de reclamaciones que tienen que ver con la conformación del derecho fundamental a la seguridad

excepción de prescripción sobre el derecho en sí mismo, pues esta Sala ha determinado su improcedencia cuando se trata de reclamaciones que tienen que ver con la conformación del derecho fundamental a la seguridad 7Radicación n.° 78469 social, concretamente el subsistema pensional, respecto de temas tales como el monto de la prestación, la aplicación del IBL o el financiamiento de la misma, como sucede en el sub lite, y que lo que sí estará afectado por tal fenómeno serán las diferencias causadas, tal y como lo evidenció el a quo al declarar parcialmente probada dicha excepción respecto de aquellas causadas con anterioridad al 11 de septiembre de 2011 como quiera que la reclamación se agotó el 11 de septiembre de 2014. Asimismo, adujo que no era de recibo la inconformidad de la convocada relativa a que la condena se hizo en abstracto y, por tanto, le resulta imposible realizar su liquidación, pues la emisión del título pensional se encuentra a cargo de Colpensiones para que una vez efectuado Mineros S.A. proceda a su pago. Aunado a que en la decisión se dispuso claramente la forma como debía hacerse el cálculo, para lo cual se tendría como base los salarios acreditados por el actor en el expediente y los

extremos del 14 de marzo de 1974 al 30 de noviembre de 1983. Finalmente, y en virtud de la consulta surtida a favor de la administradora de pensiones, indicó que en aplicación del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 no existía duda de que al actor le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con un IBL equivalente al 90% y no al 75% como le fue otorgada, así como a la indexación de las diferencias causadas, como quiera que es beneficiario del régimen de transición y, adicionalmente, es dable 8Radicación n.° 78469 contabilizar las semanas que no fueron cotizadas por la accionada por falta de cobertura, que suman 507 semanas para un total de 1.568. Luego, le correspondía a Colpensiones aplicar tal porcentaje al IBL que le resulte más favorable a sus intereses, esto es, con el promedio de las cotizaciones efectuadas durante toda su vida laboral o con aquellas correspondientes a los últimos 10 años. Todo lo cual deberá realizar una vez la sociedad accionada pague el correspondiente título pensional y se vean reflejados todos los periodos en la historia laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la empresa Mineros S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió

la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque «las condenas que contra ella emitió el a quo, y la absuelva de todo cargo».

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque «las condenas que contra ella emitió el a quo, y la absuelva de todo cargo». Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por el demandante y Colpensiones. La Sala estudiará de manera conjunta los tres primeros pues se encaminan por la misma vía y persiguen idéntico fin. 9Radicación n.° 78469

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia objeto del recurso de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11, 36, 115 de la misma ley; 9 de la Ley 797 de 2003; 15 del Decreto 3798 de 2003: 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 16 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 29 y 58 de la Constitución Nacional; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 1°, 2°, 3° y 5° del Decreto 813 de 1994; 2° del Decreto 1160 de 1994; 41 del Decreto 1887 de 1994; 2° de la Ley 153 de 1887; 16, 72, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11, 32, 59, 60 y

61 del Decreto 3041 de 1966; 1°, 2° y 3° del Decreto 2677 de 1971; 13 de la Ley 171 de 1961; 6° del Decreto 2879 de 1985, y 57 del Decreto 3798 de 2003». Señala que el Tribunal erró cuando se refirió al concepto del título pensional, pues lo confunde con el bono pensional, sin tener en cuenta que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 pertenece al capítulo I del título IV, que habla del traslado entre los regímenes creados por esa normativa y, en este caso, el trabajador que ya estaba afiliado desde hacía más de 10 años al régimen de prima media, nunca se trasladó al de ahorro individual. Sostiene que de conformidad con los artículos 13 y 33 ibidem, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en el régimen del sistema general de pensiones, no es computable el periodo en el que 10Radicación n.° 78469 los trabajadores prestaron servicios a la empresa y no fueron afiliados al ISS por falta de cobertura. Resalta que para que sea procedente obligar a empleadores del sector privado a trasladar la reserva actuarial de que trata el artículo 1.° del Decreto 1887 de 1994 no basta que el trabajador esté vinculado laboralmente a dicha data sino que es necesario que se

cumplan los siguientes requisitos:

1. Que por disposición legal las semanas de servicio sin cotización deban sumarse a las realmente sufragadas para incrementar o ajustar la pensión de vejez, preceptiva que para, el sector privado no existe, pues el único tiempo que puede tenerse en cuenta es aquel prestado al empleador que dejó de cumplir con la obligación de afiliación o cotización, pese a que era su deber, conforme lo dispone el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003.

Para el efecto, explica que de la correcta intelección de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 emerge que dentro del número de semanas de cotización ineludibles para obtener la pensión de vejez, no son computables las de servicio en el sector privado prestadas antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez. Lo anterior, dado que cuando dicha preceptiva se refiere a los tiempos de servicio no cotizados que deben tenerse en cuenta para alcanzar o mejorar la pensión de vejez, incluye solamente los prestados a empleadores del 11Radicación n.° 78469 sector público que cubrían el riesgo de las pensiones de jubilación, pero no los servidos a empleadores del sector privado. Agrega que no tener en cuenta el tiempo laborado al sector privado no fue una omisión o un vacío legal, sino que de lo que se trató fue de mantener la fórmula que regía desde la Ley 71 de 1988 de respetar los derechos adquiridos

con base en normas anteriores, a fin de darle cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 58 de la Constitución Política y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

2. De conformidad con el último inciso del parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que al 1.° de abril de 1994 el trabajador no estuviera afiliado a ningún régimen y optara por el de prima media con prestación definida, pues aquellos que ya se encontraban vinculados tenían definida su situación pensional.

3. Que por no haber estado obligado a afiliar a sus trabajadores al 1.° de abril de 1994, el empleador tuviera a su cargo las pensiones de jubilación en los términos del Código Sustantivo de Trabajo. Ello, comoquiera que el citado artículo 33 aludió únicamente a aquellos que cubrían el riesgo para esa data.

Explica que cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, los empleados del sector privado únicamente podían encontrarse en las siguientes 12Radicación n.° 78469 situaciones: (i) afiliados al riesgo de vejez del ISS cuya pensión se reconocería con base en el tiempo cotizado; (ii) afiliados a una caja pensional del sector privado, que también otorgaría dicha prestación con el tiempo sufragado; (iii) no vinculados a ninguna de esas entidades por

afiliados a una caja pensional del sector privado, que también otorgaría dicha prestación con el tiempo sufragado; (iii) no vinculados a ninguna de esas entidades por empleadores que todavía no estaban obligados a ello, a quienes se les reconocerían las pensiones de jubilación por el tiempo laborado con base en los artículos 260, 268, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo de Trabajo; (iv) no afiliados por empleadores que omitieron tal obligación, y a quienes sus empleadores debían responderle por las mismas prestaciones a que habrían tenido derecho si estuvieran vinculados oportunamente, y (v) quienes tenían 20 o más años al servicio de su empleador y aquellos que ya tenían derecho adquirido a la pensión de jubilación que seguía a su cargo, así de manera posterior fuera compartida. Luego, los únicos que debían ser afiliados por sus empleadores a partir del 1.° de abril de 1994 eran los que trabajaban en zonas que todavía no habían sido amparadas por el ISS, siempre que no tuvieran 20 o más años de servicios, el derecho adquirido a una pensión de jubilación o el beneficio de las pensiones compartidas. Resalta que en el sub lite, a dicha fecha, el demandante ya estaba afiliado al régimen pensional gobernado por los reglamentos del ISS, cuya transición permite la aplicación de las normas anteriores, salvo en lo relacionado con la fijación del IBC, tal y como se desprende 13Radicación n.° 78469

gobernado por los reglamentos del ISS, cuya transición permite la aplicación de las normas anteriores, salvo en lo relacionado con la fijación del IBC, tal y como se desprende 13Radicación n.° 78469 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los tres primeros incisos del artículo 3.° del Decreto 813 de 1994. Afirma que el Tribunal avaló «la teoría del aprovisionamiento» dispuesta por la Corte Constitucional sin reflexionar respecto del contenido de los artículos 2.° de la Ley 153 de 1887, 29 de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, pues la Ley 100 de 1993 no era preexistente a las normas en virtud de las cuales «Mineros S.A. había dejado de correr el riesgo de verse obligada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación al accionante, que rigieron para el municipio del (sic) Bagre desde el 1.° de diciembre de 1983». Indica que si el Tribunal hubiera entendido correctamente las referidas disposiciones se habría percatado de que la obligación de entregarle al ISS una reserva actuarial únicamente le correspondía a los empleadores del sector privado que «apenas quedaron obligados a afiliar a sus trabajadores a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993». Finalmente, alude a las razones por las cuales no debe acatarse la tesis de la Corte Constitucional, que se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la

de la Ley 100 de 1993». Finalmente, alude a las razones por las cuales no debe acatarse la tesis de la Corte Constitucional, que se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, referida a que, desde su vigencia, los empleadores deben aportar la reserva actuarial a la seguridad social, para sustituir el tiempo de servicios no cotizados al riesgo de vejez durante la vigencia del contrato de trabajo, cualquiera que sea la razón por la que dejaron 14Radicación n.° 78469 de cotizar e independientemente del tiempo de servicios y el lugar donde se prestó, aunque no estuvieran obligados a ello. Al respecto, explica que se interpreta equivocadamente el aludido artículo 72, pues cuando la norma habla del «aporte previo señalado para cada caso», se refiere a la reserva actuarial que 70 años más tarde estableció la Ley 100 de 1993 a cargo de los empleadores que «el 1.° de abril “tienen” a su cargo la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación» (resaltado del texto), aporte que afirma no está previsto en la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971. Puntualiza que esas reservas hacen alusión al tiempo de servicios anterior al 7 de enero de 1947 y las prestaciones por las que tenían que responder los

empleadores antes de la misma fecha, esto es, las previstas en la Ley 6.ª y en el Decreto reglamentario 2127 de 1945. Luego, asevera, no es cierto que, alguna vez las empresas hayan tenido el deber de hacer reservas actuariales para garantizar pensiones por empleados con menos de 10 años de servicios, sino para aquellos que tenían más de ese tiempo como lo contempló la Ley 171 de 1961. Aduce que el artículo 76 ibidem, hace referencia al aporte proporcional de cuotas prestablecidas en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, a cargo de los empleadores que optaran por no afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez y trataran de evadir la obligación de responder por la pensión 15Radicación n.° 78469 o por las cuotas causadas durante el periodo que asumieron el riesgo. Enfatiza que si se entiende que tales disposiciones generaron esa obligación, habría que concluir también que dejaron de estar vigentes desde mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, fueron derogadas por el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, el Decreto 3041de 1966 y el artículo 10 del Decreto 433 de 1971, derogación tácita que ratificó el hecho de que en los reglamentos del ISS, no se incluyeron entre los

recursos para financiar el riesgo tales reservas. En resumen, insiste que como quiera que el promotor del litigio se encontraba bajo el régimen de transición, cuya situación reguló el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 por remisión expresa del artículo 6.° del Decreto 2879 de 1985, y que tenía menos de 10 años de servicio cuando fue afiliado, hay que concluir que «desde el mismo día de la vinculación, Mineros S.A. dejó ser un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión por haber sido sustituido totalmente por el ISS» , y «como la empresa cumplió con todo lo dispuesto por el régimen que se le venía aplicando a Luciano Garizábalo el 1.° de abril de 1994, no estaba obligada a entregar ninguna reserva actuarial», pues el efecto retrospectivo solo puede darse frente a trabajadores que todavía no tenían definida su situación pensional con base en las normas anteriores. 16Radicación n.° 78469

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios n.° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo

dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios n.° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994». Para su demostración, básicamente sostiene que si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor era enteramente el del régimen al que estaba afiliado antes de que esa normativa entrara en vigencia, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (D. 758/90), y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial contenida en el artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003) y los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para determinar el monto de la pensión de vejez, habría revocado la decisión de primer grado y absuelto de todo cargo. 17Radicación n.° 78469

VIII. CARGO TERCERO Le endilga a la decisión impugnada la violación por la

vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 5° del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil». Resalta que, en esta acusación, únicamente discute la facultad que se arrogó el colegiado de instancia frente a una obligación alternativa de escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias. Ello, teniendo en cuenta que cuando entró en vigencia el régimen general de pensiones tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión o parte de ella del trabajador que seleccionaba afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, obligación de la cual podían liberarse entregándole al ISS un cálculo actuarial liquidado por el mismo instituto; es decir, podía satisfacerlo o no y seguir con su deber, caso en el cual al afiliado no se le contabilizaran, para efectos de obtener la pensión de vejez, las semanas representadas por esa reserva, pues el empleador será quien asuma la parte de la obligación pensional que le corresponda, tal y como lo dispone el tercer inciso del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, norma que le es aplicable al actor dado que es beneficiario del régimen de

transición. 18Radicación n.° 78469 En ese orden, aduce que el Tribunal no podía imponerle a la accionada una sola obligación, cuando «el empleador, y solo él, tenía la facultad de escoger entre esa o la alternativa (…) puesto que (…) le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión que le corresponda que someterse a entregar lo que su acreedor estime satisfactorio».

IX. RÉPLICA DEL DEMANDANTE El opositor efectúa un recuento normativo de la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por falta de cobertura y, en apoyo, cita apartes de las sentencias CSJ SL, 34170, 6 may. 2010, CC T-784-2010.

Manifiesta que era deber de los empleadores, incluso antes de regir el sistema general de pensiones, hacer provisiones en materia pensional, como en este caso, que en el municipio de El Bagre el ISS inició su cobertura en el año 1983. Resalta que la Ley 100 de 1993 permitió la coexistencia de toda la normativa expedida por el ISS, entre ella, la relativa a la afiliación, razón por la que no comprende por qué la recurrente pretende que con la entrada en vigencia del régimen general de pensiones se invaliden todas la vinculaciones y se produzca la obligación de volver a afiliar a todos los trabajadores, pues, en su

criterio, con el solo hecho de efectuar las cotizaciones se convalida la decisión del empleado de seguir vinculado al régimen de prima media. 19Radicación n.° 78469 En cuanto al argumento de la accionada relativo a que como el actor es beneficiario del régimen de transición no existen reservas actuariales, sostiene que las semanas cotizadas al ISS y aquellas laboradas al servicio de empresas privadas que tenían a su cargo el pago de pensiones, son compatibles y, por tanto, pueden sumarse para obtener la pensión de vejez consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Respecto de la opción alternativa que plantea la censura, manifiesta que con la entrada en vigencia de la anterior disposición desapareció del ámbito jurídico la posibilidad de que los empleadores del sector p