CSJ - SL5129-2018

67 RepúbdleCi oclao mbia ConSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:3e slión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistproandeon te SL5129-2018 Radicancº. i6 8ó7n13 Act4a1 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HORACIO DE JESÚS GIRALDO contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES La parte actora solicitó se condenara al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorias y/ o indexación y las costas del proceso. Radicación n.º 68713 Indicó que nació el 22 de enero de 1949 y que cumplió los 60 años de edad, el mismo día y mes de 2009; que es beneficiario del régimen de transición que consagró el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que solicitó la pensión de vejez por considerar que reunía los requisitos de ley, esto es, edad y densidad de cotizaciones, petición que fue negada por la demandada mediante Resolución n. ºO 11186 de 29 de abril de 2011, por cuanto al revisar el requisito de los 15

«antearli1 o5dr eAe bsr die1l 9 9f4e cehnal aq ueen tra años env igenlcaLi eay 1 de1 9 93 encuenqturela a 00 se aseguradtai ecnoet izuandt oostd ael4 69s emanas (sic) anterailo r1e dsea brdiel1 994p,o lr oq ueN Ol e O es aplicaalab sleeg urraedcou peelrr éagri mdeet nr ansición preveinse tlao r tí3c6du ell oaL e1y0 d0e 1 993». Afirmó que la transición no solo se aplica a quienes tuvieron 15 años de servicio a 1 de abril de 1994, sino también a los que a esa misma fecha tuvieren 40 años de edad, en el caso de los hombres, y 35, las mujeres, «hipóqtueesc iusm pal sea tisfacción»; que por presentar multiafiliación y definirse el conflicto a favor del ISS, resulta natuqruarele cupleatr rea nsyia cpiaórnec zocmsaoin unca « hubiterraes laynd uandhcoua b ieesrteae dneo Rl A IS». se Se refirió al Decreto 1161 de 1994, para aseverar que allí se dispuso la posibilidad del retracto para recuperar el régimen de transición; luego de tratar lo relacionado con la devolución de aportes por parte de una Administradora de Fondos privada, precisa que en su caso no tiene aplicación 2 Radicación n.º 68713 laL e7y9 7d e2 003p,u eeslm ismsoer esueblavjleoaé gida

deAlc uer0d4o9d e1 99(0f ºs3a. 1 3). Lae ntidcaodn vocaa djau icailod ,a rr espuesta, preseonptoós iacl iopó end iDdeol .o hse choasc,e pstoóle ol concernai leanR tees oluncº.iO1 ó 1n1 8d6e 2 011d,e l os demádsi,jq ou en os et ratadbeha enc hcoosm toa lEenss .u defenpsrao pulsaoes x cepcidoe«In MPeOSsIB ILIDAD DE APLICAR

IMPUTACIÓN DE PAGOS DEL ARTICULO 1563 A LAS OBLIGACIONES

DERWADAS DEL SEGURO SOCIAL», «IMPOSIBILIDAD DE SANCIÓN

MORATORIA», «BUENA FE DEL SEGURO SOCIAL», «IMPOSIBILIDAD DE INDEXACIÓN», «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS», e «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN» (fºs3.a9 4 2). 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA ElJ uzgaPdroi meLraob ordaelD escongedsetli ón CircudieMt eod elmleídni,a snetnet endce2i 9ad ef ebrero de2 012( fs.ºa1 14409 )a,b solavlei nót dee mandaddeo todalsa spr etensidoencelsap;rrb óoa dala e xcepcdieó n inexistdeenl caio ab ligayc icóonn deennó c ostaals demandante. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La Salad e DescongeLsatbioórnda ell T ribunal

SuperdieolDr i strJiutdoi cdieaM le dellaíldn e,s atealr recurdseao p elaicnitóenr ppuoeres lta oc tocro,nd ecisión de1 6d ej undieo2 014( fs.ºa1 28074 c)o,n firemlóf allo 3 Radicación n.º 68713 absolutorio de primer grado. Le impuso las costas a la parte recurrente. Planteó como problema jurídico, determinar si el demandante había recuperado el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el traslado que hizo del régimen de Prima Media con Prestación Definida al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, devolviéndose posteriormente al primero, lo que le daría la posibilidad de pensionarse con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. Del análisis de la prueba documental encontró que el demandante nació el 22 de enero de 1949 (f.º126); que estuvo afiliado al ISS, en donde cotizó para los riesgos de IVM, que posteriormente seleccionó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cotizando a través de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, y se devolvió finalmente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS (fs. º57 a 63, 66 a 67); y que, [. .. ] el 23 de noviembre de 2009, el asegurado elevó solicitud pensional ante el ISS, la cual se le negó por medio de la Resolución No. 011186 del 29 de abril de 2011, bajo el

argumento de que no cumple con los requisitos para que le sea aplicado el régimen de transición ". ..s e encuentra que la asegurada (sic) tiene cotizadas un total de 469 semanas anteriores al O 1 de Abril de 1994, por lo que NO le es posible al asegurado recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993'fi procediendo a estudiar el derecho según lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, normatividad frente a la cual concluyó que no satisface llenó (sic) los presupuestos requeridos (fls. 14 a 15). Acto administrativo en el 4 Radicanc.i6ºó8 n7 13 cuasle e xpres".ó(.): Q. u ea travdéesl ac omunicaecnivóina da porl aO ficindaeD evolucdieaó pno rtceosne, l r adicaOdDoAN o. 10.52d5e3l0 5d eA brdiel2 01O, sel en otificaólD epartamento deA tencailóP ne nsionqaudeeo n c omirteéa lizeandl oac iudad deB ogotcáo,nl aa sistednecf ioan dapsr ivadsoese ,s tableció quel ae ntidaendc argaddea t ramitya dre cidsiorb rlea prestaeccioónnó msioclai ciets ealdIa S S(.. ). ".. Luego de referirse al régimen de transición, señaló que inicialmente con fundaniento en lo dispuesto en los incisos 4 y 5 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se consideraba que

quien era beneficiario del régimen de transición, en razón de la edad o por tener 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley de seguridad social, se acogiera al RAIS, así se devolviera posteriormente al de Prima Media con Prestación Definida, perdía la posibilidad de pensionarse confa rme al reg1men de transición. Reprodujo apartes de la sentencia CC C-7892002, pronuncianiiento del que consideró que: [. ].e .n a radse p rotelgaei nrm inendceli oads e rechaodsq uiridos, determqiuneaó q uelal.fiolsi aod oas.fi liadqausea l1 ° d ea brdiel 1994t ení1a5n o mása ñosd es ervicai poess,a dre q ues e hubiertarna sladaald roé gimedne ahorrion dividcuoanl solidarsiidd aedc,i dreent omaalrr égimdeenp rimmae dicao n prestacdieófinn idsae, l esa plicealr égimedne transición, siempyr ceu andsoe c umplalno ss iguiernetqeusi siat)q ouse: traslaad eéns tteo deol a horrqou ee fectuaarlro éng imdeen ahorirnod ivicdounas lo lidaryi,db a)qd u;e d ichaoh ornroos ea inferailmo orn tdoe la porlteeg aclo rrespondeinec natseoq,u e hubierpeenr maneceined lro égimdeenp rimmae dia. Aseguró que los postulados de la decisión constitucional en referencia fueron «positiviezna edlo s

resaltó el art. 3, que trascribe, y la Decre3t8o0 0d e2 003», providencia del Consejo de Estado proferida dentro del expediente «No.1095-07». 5 Radicación n.º 68713 Para el Colegiado, los beneficios del reg1men de transición se conservan, siempre y cuando se permanezca en el régimen de prima media con prestación definida; recabó en que si el afiliado (a) se traslada al RAIS, pierde tales beneficios aún en el evento que regrese al régimen de Prima Media con Prestación Definida. Resalta que la excepción a esta regla, recae sobre aquellas personas que tenían 15 años de cotizaciones o servicios, para el momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, quienes tenían la posibilidad de trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, conservando la mentada transición. Acto seguido, anotó que: En el sub júdice, se tiene que el señor Horacio de Jesús Giralda nació el 22 de enero de 1949 (fls. 126), por lo que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los trabajadores del sector privado, tenía mas (sic) de 40 años. De este modo, inicialmente era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la edad, teniendo derecho, en principio a pensionarse con las condiciones ya descritas, es decir, 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, 1 000 en cualquier

o tiempo (artículo 12 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del año). Sin embargo, se demostró en el plenario que mismo estando afiliado inicialmente en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, y luego volvió al primero; no obstante, como para el 1°d e abril de 1994, según se colige de la historia laboral de folios 57 a 63, no tenía 15 años de servicios cotizaciones, se impone concluir que no recuperó el o régimen de transición, pues como se dejó sentado en forma precedente, no era suficiente contar con mas (sic) de 40 años de edad al 1 ° de abril de 1994. 6 Radicación n.º 68713 Copió apartes de las sentencias CC SU-062-2010, SU130-2013, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555. Por último, advirtió que el hecho de que el Comité de Múltiple Vinculación hubiese decidido que era el ISS la entidad encargada de tramitar y decidir sobre la prestación económica solicitada por el actor, no conllevaba la recuperación del régimen de transición, por cuanto «una cosa es a cargo de quien se encuentra el eventual derecho al y otra muy distinta reconocimiento pensional del asegurado», «que se cumplan las condiciones jurisprudenciales . planteadas para la recuperación del régimen de transición ante su pérdida por el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar se acceda a las súplicas incoadas, y se provea sobre las costas.

7 Radicación n.º 68713 Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta dado el fin perseguido, dirigirse por la misma vía y atacar similar elenco normativo. VI.C ARGOP RIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por vía directa, por interpretación errónea de los arts. 1, 2, y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los arts. 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; y por aplicación indebida del art. 9 de la Ley 797 de 2003, y los arts. 48 y 53 de la CN. Para el censor, el entendimiento del art. 36 de la Ley 100 de 1993, luego de proferidas las sentencias CC C-7892002 y C-1056-2004, no es «estrictameelqn uteee nsayeal pues si bien « Tribunal», esoe s que dijo la Corte lo

también hay casos en los que la persona Constitucional», conserva la transición, aún en el evento de que no haya tenido 15 años de servicios a 1 de abril de 1994. Advierte que según lo reseña el Decreto 3995 de 2008, no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a la fecha indicada, sino además, quien tiene la edad a esa misma fecha, «e inclusciuvaen dsoe d e.fineu n 8 7 Radicación n.º 68713 conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una o persona se hallaba multia.filiada inscrita tanto al mismo tiempo al régimen de prima media con prestación definida, eventos en como al de ahorro individual con solidaridad», que de acuerdo con el citado Decreto, es necesario celebrar Comité de Múltiple Vinculación a fin de definir a qué entidad le corresponde reconocer la prestación económica. Reproduce la exposición de motivos de la norma en mención, para señalar que al definirse un conflicto por multivinculación es porque hubo un traslado de régimen inválido, siendo «natural que la prestación deba resolverse afirma por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación»; que el art. 12 del Decreto 3995 de 2008, dispone que: [. ..] se pueden trasladar aquellas persona[s] a quienes les faltaren menos de 1 O años se pueden trasladar del RAIS al RPM teniendo en cuenta lo establecido en las sentencias C-78 9 de 2002 y C-1024 de 2004, lo que resulta inocuo, pues siempre se podrá trasladar quien tenga 15 años de servicio al 1 de abril de

1994, sin necesidad inclusive de demanda judicial alguna, por ello, la interpretación que se le debe dar a la norma es que se permite el regreso recuperando la transición, con el requisito de la edad y no con el del tiempo de servicios. Trae unos argumentos en el acápite que denomina «EN y relaciona varios pronunciamientos de esta INSTANCIA», Corte, entre estos, la CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 3630 l.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa por vía directa, por infracción directa los arts. 1, 2, 3, 5, 7, 9 y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley

9 Radicación n.º 68713 100 de 1993, 2 lit. e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, arts. 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; arts. 48, 53 y 58 de la CN. En la demostración, manifiesta que el «Decr3e9t9o5d e (sic)», regló lo atinente a los conflictos de múltiple 2088 vinculación, los que se presentan cuando un afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y de Ahorro Individual; advierte que según los artículos 1 a 14 del citado Decreto, no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, sino además, cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e

inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación; reitera los argumentos con los que sustenta el cargo pnmero. VIIRIÉ.P LICA La entidad opositora expone que las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente regresaron al de Prima Media, perdieron el régimen de transición para efectos pensionales, salvo aquellas que tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, a 1 de abril de 1994; que en el presente asunto hubo «un traslavdáol iddeor égimeynu ,n r egrevsáol iadloe ntonces I.S . S.,l oc uanlo p uedceo nfundicrosnee lh echdoe h aber estad(oantdeesl m encionatdroa sladyo -c)o ntinuar estánd(o-lcapo ons terioarlie dnaudn ciardeog rescoo-b)ij ado 10 Radicanc.i6ºó8 n7 13 Se pore lr égimedne transicpiaórnae fectpoesn sionales». apoyeanl as enteCnScJiS aL 3, 1e ne2.0 07r,a d2.74 65y afirqmuae l ad ecisdieólnT ribuncaoli ncciodnel o adoctripnoared sot Cao rporayc qiuóens et radteau n hechroe iterativo.

IX. CONSIDERACIONES ElT ribuensatla blqeucesi ibó i eenld emandahnatbeí a retornaalRd éog imdeenP restaDceifiónni dlau,e gdoe habertsrea slaadlda eAd hoo rIrnod iviadlnu oac lo,n tcaorn

15a ñodse s erviccoitoi zaa dloafs e chdaev igendceila SisteGmean erdaePl e nsiohnaebsíp,ae rdliodbsoe neficios derlé gimdeetn r ansición. Lac ensucroan siqdueere als entencsieea qduoirv ocó, pueesn e stcea seola, c tcoorn selratv róa nsiacp ieósnda er not ene1r5a ñodse s erviac 1i doesa brdiel1 9 94p,o r cuanetloc onflidcetl oam ultifilfiuaedc eifiónni pdoore l ComidteéM últiVpilnec ulasciieónned,lIo S Sq uiedne bía resollvase orl icdielt apu rde stación. Dadal av 1pao rl aq ues ed irilgoecsna rgnoose ,s objedteod iscusqiuóein): e la ccionnaanctieeól 2 2d e ii) enerdoe1 949;q ues ee ncontarfaiblaai laR déog imdeen PrimMae dicao nP restaDceifiónni addam inisptorrae dlo InstidteuS teog urSoosc iahloeyCs o lpensioqnueess e; iii) traslaa udnóa A dministrdaeFd oonrdao dseP ensiones privyaq duaer etoarlIn SóS iv;) q ueal ae ntraednva i gencia 11 Radicación n.º 68713 del Sistema General de Pensiones tenía más de 40 años de edad, razón por la cual era beneficiario del régimen de

transición; v)qu e el Comité de Múltiple Vinculación decidió que era el ISS, la entidad encargada de tramitar y decidir la solicitud de pensión de vejez; y, vi)q ue a 1 de abril de 1994, tenía 469 semanas cotizadas. Al no existir controversia alguna de que el mencionado Comité resolvió el conflicto de multiafiliación del demandante, esto es, que se encontraba válidamente vinculado a pensiones al Instituto de Seguros Sociales, dable resulta colegir que no hubo traslado al RAIS, y por ello, Horado de Jesús Giralda, mantuvo el régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Corporación en sentencia CSJ SL8215-2016, precisó las reglas para determinar la existencia de la multiafiliación, así: 1. - La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la fiEl artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen .fzjados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2.- Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al

recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Con la 12 Radicación n. º 68713 entraednva i gendceialar tlío2cº ud el aL ey7 97d e2 030,q ue modfiicóe ll itee)rd aelal tr ílcou1 3d el aL ey10 0d e1 993e,s e térmsiena omp liacó i n(c5oa) ñ os. 3-.Comboi elnod eteremilTn rióbn ua,ll otsr laasddoesr éigmen del ad emandasnect uepm liedreonnotd rel otsé rmipnreoviss tos enl al eyp,u elsa p ermaneenncc iaad raé igmesnup ercóo n crecleoassñ oesxg iideonsl oasn teerspi reocrpetolse gales. Dea hqíu ee,n e staes un,nt oos ep reseunntaas ituadcei ón mútlpilev inculacpiuóensl, a sd iefrentveisn culacy/i oo nes cotizacnioso enh eisc ine dreom anae rsimulteánnl eoads o s reígmenpeesn siongaelneesr,ac nofudnsoi óanc erdceca u áelsl a administar qaudedo erbreep sondpeorrl ap restadceiv jóeenz , sinqou een d istiénpotcaalssa a ctaoe rstvuoa filiaadlda e p rima medicaop nr estadcfieinóindy aa ls istdeema ah rorion ddiuavli,

repsetanldoots é rmidneop se rmanieamn ícnimTaam.p ocsoe presenstiam ultaneenil daaf dec had e vinculaac lioósn regeínmeysp ;o lro m ismnoo,p odríea aliuznaar csuede ore ntre laasd minisrtarspa adrodae fi,nuinrc onflicotiroig nadeonu na multia[i,liqauceriae ólnm ennote ex is(retsailtóad o de esta Sala). De acuerdo con la anterior postura y como viene indicado, al haber presentado el demandante multi­ vinculación, conflicto que al ser resuelto se le atribuyó al ISS, es evidente que la afiliación a la Administradora de Fondos privados resulta inválida, y por ello, el traslado del RPM al RAIS es como si no se hubiera realizado. Desde este punto de vista se evidencia el yerro jurídico en que incurrió el sin embargo, no hay lugar a ad quem; casar la sentencia atacada, ya que al actuar esta Sala de la Corte como Tribunal de instancia mantendría la decisión de primer grado, pero por razones diferentes. Aunque el actor no perdió el reg1men de transición, como quedó determinado en el análisis que precede, de las 13 Radicanc.i6ºó8 n17 3 historias laborales del demandante (fs.º23 a 30, 57 a 63, 53 90, 1 14 a 1 19), se observa que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, cotizó 150,7200 semanas, y durante toda la vida laboral 860,00 semanas, las que resultan insuficientes para el

reconocimiento de la pensión de vejez, en atención a lo previsto en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, que exige en el primer caso 500, y en el segundo, 1000. Se sigue de lo anterior que si bien el cargo es fundado no es viable darle prosperidad. En consecuencia, no hay lugar a costas.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de junio de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que promovió HORACIO DE JESÚS GIRALDO contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

Sin costas, conforme se indicó. 14 Radicación n.º 68713 Cópiese, notifiquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

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JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

E PRAD.A: Reyública Ol! Colombla CwtS.-1•fill".:i..me>aJ .1, ,wcia 5fié1;a! ::..Sfit!ónleoo:a' fitfi-atrAi¿j1van t?

Se dej,a COSWltl'l??. nfo f!fiIe >ellt fa fo-áa, se fijó edicto. ·2 Bogotá, D. c. _'[fi-fifiV_20.,,.18_fifi8;...;.!00..;;....;.-A ·....:ti\

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