CSJ - SL5132-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5132-2021 Radicación n.° 82100 Acta 040 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA COLLAZOS ORDÓÑEZ contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de abril de 2018, aclarada el 17 de abril de 2018, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Cristina Collazos Ordóñez demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir) y a la Administradora Colombiana

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Radicación n.° 82100 de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que efectuó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, en consecuencia, que nunca estuvo afiliada a dicho régimen. Así mismo, solicitó que se le declarara beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconociéndosele su derecho a la pensión de vejez conforme a la Ley 71 de 1988 a partir del 4 de mayo de 2014, condenando a Colpensiones a su pago, del retroactivo

y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones señalando que nació el 20 de marzo de 1959; que para el 1º abril de 1994 contaba con 35 años y que se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS). Expuso que en marzo de 2000 se afilió a la administradora Horizonte S.A. (hoy Porvenir S.A.), cotizando desde mayo de ese año hasta agosto de 2008; que dicha entidad no le informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que conllevaba suscribir el formulario de afiliación; que su edad de pensión se incrementaría ni las condiciones y requisitos que debía cumplir para acceder a la pensión de vejez, induciéndola a error. Como consecuencia de la citada omisión por parte de Porvenir S.A., alega que no existió un consentimiento informado para el momento de la afiliación. Agregó que para marzo del año 2000 era beneficiaria del régimen de transición 2

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Radicación n.° 82100 y tenía 535,85 semanas válidamente cotizadas al ISS. Explicó que retornó a esta entidad en septiembre de 2008, como resultado de un fallo de tutela, lo que le generó pleno convencimiento de que conservaba el régimen de transición. Aseguró que acredita 1029 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y que cumplió 55 años el 20 de marzo de 2014. Por último, dijo que radicó ante Colpensiones solicitud de pensión en virtud del régimen de transición, pero ésta fue negada. Posteriormente, solicitó la

nulidad en la afiliación a Porvenir S.A, y una vez más el reconocimiento de la prestación, siendo nuevamente denegada. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la afiliación de la demandante a la entidad, la petición radicada, su traslado de régimen pensional y negó cualquier hecho relacionado con la falta de información por parte de sus asesores; sobre el resto afirmó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir la asistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Colpensiones se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos aceptó los atinentes a la edad de la demandante, las , 3

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Radicación n.° 82100 solicitudes elevadas ante la entidad y las denegatorias de las mismas; sobre los demás, afirmó que no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de febrero de 2018, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al reconocimiento y pago a favor de la señora MARÍA CRISTINA COLLAZOS ORDOÑEZ (sic), la pensión de vejez, con efectos a

partir del día 1° de mayo de 2014, en cuantía inicial de TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($3.592.551.73), sobre 13 mensualidades pensionales al año, pagando el retroactivo pensional a partir de dicha fecha hasta el momento de su efectivo pago.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las demás súplicas de la demandada (sic) incoadas por la señora MARIA (sic) CRISTINA

COLLAZOS ORDOÑEZ (sic).

TERCERO: ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de todas y cada una de las súplicas de la demandada (sic) incoadas por la señora MARIA (sic) CRISTINA COLLAZOS ORDOÑEZ

(sic).

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por COLPENSIONES, y probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la demandada PORVENIR S.A., de acuerdo a la parte motiva del presente fallo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 82100 Tras la apelación presentada por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de abril de 2018, aclarado el 17 de abril de 2018, revocó la decisión del

Juzgado, absolviendo a las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problemas jurídicos determinar (i) si era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante bajo el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación a la Ley 71 de 1988 y (ii) si había lugar a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló que, no podía darse por sentado que la demandante pertenecía al régimen de transición solo por el hecho de que un juez constitucional indicara en un fallo de tutela que era beneficiaria, ya que esa calidad debía ser definida por el juez laboral. Indicó que, aun cuando por tutela a la demandante se le hubiera permitido volver al Régimen de Prima Media, dicha decisión solo ordenó el traslado, no la nulidad de su vinculación anterior al Régimen de Ahorro Individual. Explicó que, los beneficios del régimen de transición se mantendrían únicamente para aquellas personas que se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente regresaran al de Prima Media siempre que 5

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Radicación n.° 82100 hubieran acreditado quince o más años de servicios cotizados, regla que fue establecida por las sentencias de la Corte Constitucional C789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU 062 de 2010, situación que no acreditaba la demandante. Agregó que,

Así las cosas, al quedar acreditado que la demandante no recuperó el régimen de transición, no es procedente pronunciarse respecto de las pretensiones consecuenciales referentes al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Por consiguiente, se impone revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a la demandada por todas y cada una de las pretensiones incoadas contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, relevándose del estudio del recurso de apelación elevado por la parte actora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, Modifique la sentencia proferida por el juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá así: CONFIRME los numerales primero y quinto frente a la condena impuesta a COLPENSIONES por el reconocimiento y pago de la pensión bajo los parámetros del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en armonía con la ley 71 de 1988 a partir del 01 de mayo de 2014 en cuantía de $3.592.551 pesos m/l sobre la base de 13 mensualidades al año.

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Radicación n.° 82100 A su vez, REVOQUE los numerales segundo, tercero y cuarto la sentencia proferida por el juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar declare la nulidad o ineficacia de la filiación suscrita con PORVENIR AFP y ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de qué trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y demás derechos reclamados. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por: […] violación indirecta, por error de hecho, por aplicación indebida de los artículos 1, 36, 59, 114, 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 7 de la ley 71 de 1988, Constitución Política artículo 53, 58, 241, artículos 96 y 97 del decreto 633 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887.

Para sustentar el cargo, señala como errores de hecho manifiestos:

1. El primer error de hecho en que incurre el fallador es no dar por demostrado estándolo, que mediante sentencia judicial porferida (sic) por el Juez 2 Civil Municipal de Popayán ya se había declarado que la Sra. María Collazos era beneficiaria del

régimen de transición pensional consagrado en la ley 100 de 1993 artículo 36, lo que conlleva al reconocimiento y pago de la pensión bajo los parámetros de la ley 71 de 1988 por parte de

COLPENSIONES.

2. El segundo error de hecho es no dar por demostrado estándolo que conforme historia laboral aportada por Colpensiones y certificación de tiempos públicos laborados no cotizados al ISS emitida por PAR Telecom, solo puede acceder a su derecho pensional sí se reconoce la pensión bajo los parámetros del artículo 7 de la ley 71 de 1988.

3. Al establecer que Colpensiones tiene la obligación de reconocer la pensión bajo los parámetros del artículo 7 de ley 71 de 1988,

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Radicación n.° 82100 se debe ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

4. El cuarto error de hecho es no dar por demostrado estándolo que la afiliación suscrita por mi mandante al RAIS carece de validez jurídica en tanto no existió consentimiento sobre las implicaciones, ventajas y desventajas de su afiliación al RAIS.

5. No dar por demostrado estándolo que la afiliación suscrita al RAIS no fue libre y voluntaria.

6. No dar por demostrado estándolo que la afiliación suscrita al RAIS es nulia (sic) o ineficaz.

7. No dar por demostrado estándolo que la AFP Porvenir no suministró al momento de la afillaclón (sic) información relevante sobre las implicaciones, ventajas y desventajas de

afilarse al RAIS, lo que vició el consentimiento de la demandante al momento de suscribir formulario de afiliaición (sic). Así mismo, expone que, de haber dado por demostrado que mediante sentencia de tutela era beneficiaria del régimen de transición, la decisión del Tribunal hubiera sido otra, más aún cuando no es posible para un juzgador apartarse del fallo de otro constitucional, existiendo cosa juzgada. Expresó que desconocer dicha decisión es omitir la propia ratio decidendi de la sentencia constitucional y su fuerza vinculante. Sostiene que, el Tribunal no valoró las documentales que podrían probar la validez jurídica de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual, por el contrario, se relevó del estudio de dicha solicitud, negando las pretensiones frente al reconocimiento pensional y omitiendo lo relativo a la nulidad en la afiliación y las pruebas que la sustentaban. 8

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Radicación n.° 82100 Agrega que, aun cuando se solicitó aclarar la sentencia frente a la solicitud de nulidad en la afiliación, se negó que la apelación se hubiera hecho respecto de dicho punto, por lo que no valoró nuevamente los documentos auténticos que mostraban que no hubo asesoría frente a las ventajas y desventajas del nuevo régimen, máxime cuando estaba de por medio la calidad de beneficiaria de la transición.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A., manifiesta que no debe prosperar el cargo porque el Tribunal no incurrió en ningún error, pues la demandante sólo apeló la condena al pago de intereses

moratorios razón por la cual, limitó al mismo fallador de segunda instancia que, de conformidad con el principio de consonancia, solo puede examinar las materias objeto de apelación. Alega que el Tribunal halló probado que a 1º abril de 1994 la recurrente no tenía cotizadas un mínimo de 750 semanas por lo que no contaba con el régimen de transición, sin que sea admisible presumir que inmediatamente se debía reconocer el pago de pensión bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, pues la recurrente nunca recuperó el régimen de transición.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en tres argumentos. Primero, que no podía darse por sentado que la

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Radicación n.° 82100 demandante era beneficiaria del régimen de transición solo por el hecho de que el juez constitucional así lo indicara, ya que, esa calidad debía ser definida por el juez laboral. En segundo lugar, que aun cuando por tutela se hubiera permitido regresar al Régimen de Prima Media, dicha decisión únicamente ordenó el traslado y no la nulidad de su vinculación al de Ahorro Individual. En tercer lugar, precisó que los beneficios del régimen de transición se mantienen únicamente para aquellas personas que se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente regresaran al de Prima Media, siempre que hubieran acreditado quince o más años de servicios cotizados, y como esto no se demostró, no era procedente pronunciarse respecto del reconocimiento de la pensión. Advierte la Sala que no son objeto de controversia los

siguientes supuestos de hecho: (i) que la demandante nació el 20 de marzo de 1959; (ii) que cotizó al Sistema General de Pensiones 1029 semanas; (iii) que se trasladó a Porvenir S.A en mayo del año 2000 y (iv) que por vía de tutela retornó a Colpensiones en septiembre de 2008. La Corte resolverá entonces los siguientes problemas jurídicos: (i) si el Tribunal cometió los errores al no declarar la nulidad en la afiliación suscrita por la recurrente, y (ii) si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 10

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Radicación n.° 82100 En este orden, sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la postura de esta Corporación sobre el tema, a través de su reiterada jurisprudencia, tal y como se muestra a continuación:

I. El deber de información: origen, contenido y alcance La Ley 100 de 1993 formuló un sistema completo y complejo de protección que funciona con la coexistencia de dos regímenes, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos ofrecen diversos beneficios que serán diferentes, en tanto así sean las situaciones particulares de cada trabajador. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a que régimen

desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria con conocimiento pleno e informado. En ese sentido, las entidades administradoras de los fondos, siendo las que hacen posible la gestión y el disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, con miras a lograr una auténtica protección a dicho derecho, tienen el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de uno a otro régimen. En 11

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Radicación n.° 82100 esta línea, la Corte ha entendido por ejemplo en sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación 31314, lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub

lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Dicho lo anterior, queda claro que por la complejidad que el sistema pensional acarrea, el deber de información ha sido cargado a las AFP como entidades especializadas, para que informen idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos, pasando este deber de uno simple a uno que implica el buen consejo. 12

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Radicación n.° 82100 Así las cosas, el alcance de este deber ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la

formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. Por último, sobre este punto, cabe precisar que el deber de información no se presume ni se entiende satisfecho con la simple firma consignada en el formulario de afiliación, toda

vez que dicha consigna aunque refleja la decisión tomada por el trabajador y a lo sumo acredita el conocimiento del mismo 13

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Radicación n.° 82100 respecto al acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Al respecto, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las

operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, 14

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Radicación n.° 82100 encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. Sobre el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: Requisitos, pérdida y recuperación A partir de la entrada en vigencia del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social creado con la Ley 100 de 1993, el legislador, con miras a garantizarle a todas las personas sus derechos adquiridos y expectativas legítimas en materia pensional, previó un régimen de transición para quienes habían cumplido ciertos requisitos y estaban en camino de consolidar su derecho conforme las normativas anteriores, posibilitando así que obtuvieron su derecho bajo los supuestos consagrados en estas.

Así bien, al respecto esta Corporación en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, radicación 37174, precisó: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen.

Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó (sic) más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó (sic) más años de edad en el de los hombres; o 15 ó (sic) más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha. Con ello, es claro que según lo dispuesto en el artículo 36 de la ley referida, para ser beneficiario del régimen de transición será necesario que la persona al momento de 15

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Radicación n.° 82100 vigencia del Sistema cumpliera con al menos alguno de los siguientes requisitos: i) Tener por lo menos quince años de servicios, ii) tener 35 año o más de edad si es mujer o iii) tener 40 años o más si es hombre. Sin embargo, dicho régimen transitorio no es absoluto, al tenor de la misma disposición, los incisos 4 y 5 plantean límites a la posibilidad de mantener el beneficio de transición, así como a la posibilidad de que aun perdiéndolo pueda recuperarse. Sobre ello, en la ya citada providencia de esta Sala se ha puntualizado: Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado

beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del 16

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Radicación n.° 82100 régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la

entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen. Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. Así pues, aun cuando pudiendo originalmente ser destinatarios de este régimen, y conforme a los incisos ya señalados, quienes voluntariamente se acojan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no podrán conservar la garantía legal de transición, sujetándose de este modo a todas las condiciones del Régimen de Ahorro Individual. El propio artículo 36 de la ley 100 de 1993 determina que para los anteriores casos en los que se pueda identificar la aplicación de la transición, es necesario que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual y la escogencia de este régimen pensional, esté precedida por una decisión voluntaria y libre de la persona que está renunciando a su beneficio, sobre todo, sabiendo las consecuencias de dicha decisión. Lo anterior, no es más que un simple análisis de la literalidad e intelecto de la norma, dado que en ella se estipula: [...] no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. 17

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Radicación n.° 82100 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (negrillas de la

Sala). Por lo que, a efectos de determinar si un cotizante sigue conservando los beneficios de transición, debe analizarse y constatar que existió voluntad y libertad para ello, pues de otra manera, se estarían desconociendo las propias garantías que el Sistema Integral de Seguridad Social otorga a sus cotizantes. Sobre lo anterior, cabe precisar que cuando se discute la pérdida del régimen de transición por traslado al Régimen de Ahorro, y sobre todo, cuando además en instancias judiciales se controvierte la validez de los mismos por vicios en el consentimiento, es necesario que los juzgadores de instancias estudien los fundamentos de los accionantes, pues de ello depende que efectivamente se puedan declarar como destinatarios de los beneficios de transición, de otro modo, se estaría desconociendo lo prescrito en el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

III. Caso concreto Del análisis del cargo presentado, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la censura, es posible llegar a las siguientes

conclusiones: 18

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Radicación n.° 82100 En el presente caso, se limitó a estudiar si era procedente el reconocimiento de la pensión de María Cristina Collazos Ordóñez bajo el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y si en ese sentido se podían reconocer intereses moratorios. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude encuentra acierto en tanto ha sido sostenido por esta

Corporación que los beneficios del régimen de transición, luego de perderse por traslado voluntario de régimen pensional, puede recuperarse si se regresa a Prima Media, siempre y