CSJ - SL5133-2020

República de Colombia Cede Suprema de Justicie Sala de Casación tamal Sala de Detualestbia N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5133-2020 Radicación n.°81148 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MACOM SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de febrero de 2018, en el proceso que en su contra instauró RUBÉN DARÍO BARBADO OLMOS.

I. ANTECEDENTES Rubén Darío Barbado Olmos llamó a juicio a MACOM SAS, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo; consecuentemente, pretendió que se ordenara el pago de cesantías y sus intereses, primas de servicios, diferencias salariales, comisiones, la indemnización por despido injusto y la moratoria que

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Radicación n.°81148 dispone el art. 65 del CST, la indexación y las costas del proceso. En sustento de lo peticionado, informó que fue contratado por la demandada en Lisboa Portugal para desempeñarse como gerente comercial en la ciudad de Barranquilla; que el contrato inició el 26 de enero de 2015 y terminó el 15 de septiembre del mismo ario; que fue despedido injustamente y que los motivos sobre los cuales se trató de configurar una justa causa no eran de su resorte; que la accionada dejó de pagarle comisiones; que el salario

de los meses de enero a septiembre, se pagó con la tasa representativa «o cambio del dólar en el monto señalado de la fecha en que empezó el contrato de trabajo, es decir, por cada dólar»; que no le pagaron las cesantías ni la prima de servicios; que en el contrato de trabajo nunca se estableció que el salario sería el «mínimo integral» (fs.°1 a 3 vto). MACOM SAS, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la contratación y los extremos temporales; negó que el actor hubiera sido despedido sin justa causa. Indicó en su defensa, que el 15 de septiembre de 2015, lo citó a descargos, «en una determinada dependencia del empleador, señalándose fecha y hora, y notificado de antemano de la posible falta que se cometió», sin embargo, se negó a asistir y por voluntad propia no rindió descargos. Aseguró que respetó derechos como los de contradicción, defensa, y que fue el actor quien perdió la oportunidad de ejercerlos; que ante la negativa de asistir, se

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Radicación n.°81148 elevó acta de no comparecencia. De los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos, que no le constaban o que eran pretensiones. En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe y la «GENÉRICA» (fs.°45 a 65).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 12 de julio de 2016 (cds

ubicados entre los folios 278 y 279), declaró probadas las excepciones de pago e inexistencia de las obligaciones, absolvió a la demandada e impuso costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación del actor, con sentencia dictada el 23 de febrero de 2018 (cd ubicado entre folios 300 y 301), revocó lo resuelto por el juez de primer grado y, en su lugar dispuso: Primero: Revocase parcialmente la sentencia de 12 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad en el juicio promovido por Rubén Darío Barbado

Olmos contra MACON SAS.

Segundo: Condenase a MACON SAS a pagar a favor del señor Rubén Darío Barbado Olmos prestaciones sociales así:

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Radicación n.°81148 Auxilio de cesantía $5.350.400; intereses de cesantías $410.197 prima de servicios $5.348.966.

Tercero: Condenase a MACON SAS a pagar a favor del señor Rubén Darío Barbados Olmos la suma de $203.829.140 por concepto de indemnización por falta de pago, por el período comprendido del 15 de septiembre de 2015 al 15 de septiembre de 2017. Asimismo, condenase a la demandada a pagar intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación, certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $11.109.000 correspondiente a las prestaciones

sociales, los cuales comenzarán a correr a partir del 16 de septiembre de 2017 hasta cuando se pague el valor de dichas prestaciones.

Cuarto: Condenase a MACON SAS a pagar a favor del señor Rubén Darío Barbado Olmos la suma de $5.584.360 por concepto de indemnización por despido injusto, valor que debe ser debidamente indexado al momento de su pago.

Quinto: Confirmase la sentencia apelada en todo lo demás.

Sexto: Condenase en costas en ambas instancias [a] la demandada liquídense por el juzgado en forma concentrada.

Séptimo: En su oportunidad remítase el expediente al juzgado de origen.

En lo que al recurso extraordinario interesa, planteó como problemas jurídicos resolver: [...] si los salarios que pagó la demandada en los meses de abril a septiembre de 2015 a favor del demandante, corresponden a un error de ella como lo aseguró el juez de instancia o si corresponden al real percibido por el actor a partir de esa calenda; lo anterior a efecto de establecer si el demandante se le deuda suma alguna o mejor, a efecto de establecer, si el demandante adeuda suma alguna favor de la demandada, que pueda ser deducida de las prestaciones sociales a las que tiene derecho o de cualquier otra condena que en esta instancia llegare a imponer. [...] Finalmente verificará sí el contrato de trabajo suscrito entre las partes finalizó atendiendo los criterios jurisprudenciales que 4

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45 Radicación n.°81148 rigen el debido proceso y de ser así se estipulará si la finalización

de la relación de trabajo obedeció a una justa causa. Dejó por fuera de controversia, que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que comenzó el 26 de enero de 2015y finalizó el 15 de septiembre de esa misma anualidad por decisión de la demandada. Indicó que la conclusión a la que arribó el a quo en cuanto a que el salario percibido por el demandante no fue integral, no fue punto de desacuerdo como quiera que «ninguna de las partes» apeló tal aspecto; que la discordia del demandante se restringía solo en lo «referente a la liquidación y pago de las prestaciones sociales, toda vez que asegura que la liquidación no incluye la totalidad de su salario y que una vez obtenido la misma no puede deducirse suma alguna, por tanto la competencia de esta corporación recae únicamente en los puntos apelados». También manifestó que la demandada para acreditar que citó a descargos al demandante para el «15 de septiembre» aportó copia del escrito de folio 74, sin que de ese documento apareciera en ninguno de sus apartes constancia de recibido por el promotor del juicio; que también allegó copia del acta de descargos «efectuada ese día en la que no figura firma de persona alguna». Aludió a otras pruebas que solicitó la accionada como el testimonio de Diana Núñez, el interrogatorio de parte que absolvió Barbado Olmos, y que anexó a la demanda la copia de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales del

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Radicación n.°81148 demandante (f.°216), el contrato de trabajo y el anexo A,

junto con los comprobantes de pago de folios 209 a 2015 y la certificación expedida el 1 de julio de 2016 por el contador público del outsourcing contable de la demandada e indicó que no figuraba «la liquidación y pago de ninguna de ellas y sólo aparecen pagos por concepto de vacaciones y comisiones de cumplimiento de metas por la suma de $2.813.666 y $547.817 respectivamente». Procedió a analizar cuál fue el salario del demandante, para lo cual dejó claro que no existía debate en que las partes decidieron que a partir del 1 de abril de 2015, aquel devengaría la suma mensual de $8.376.500 con efecto retroactivo pues, así se indicó en la contestación de la demanda, fue aceptado por el demandante y el representante legal de la convocada al proceso y lo evidenció con los comprobantes de pagos; coligió que «ese salario» correspondía al acordado libremente y por ello, desechó lo expuesto por el juez de primer grado cuando indicó que el pago superior al pactado en el contrato, correspondía a un error de la demandada. Para el Tribunal esa interpretación no respetaba la libertad de la que gozaban las partes de fijar el salario, e inclusive desbordó los argumentos de la accionada «quien jamás negó que el aumento salarial que acordó con el demandante y sólo se mostró en desacuerdo con la modalidad que le atribuyeron». Así las cosas, revocó la sentencia de primera instancia «en cuanto consideró que el demandante adeudaba a la demandada la diferencia existente entre lo que se le pagó a

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Radicación n.°81148 partir del mes de abril de 2015 con efecto retroactivo frente al salario que se estipuló en el contrato de trabajo»; asimismo, resolvió que « modificaría» la liquidación de las prestaciones sociales, toda vez que el salario allí tenido en cuenta fue el fijado en el contrato de trabajo y no el recibido realmente por el actor. Dicho lo anterior, procedió a establecer el valor del auxilio de cesantía y sus intereses, prima de servicios; también de la indemnización por falta de pago y por despido injusto, que le correspondían al actor. En relación con este último concepto, y de cara a la necesidad que tiene el trabajador de ser oído en descargos previo a su despido, tuvo en cuenta la sentencia CC C-2991998 en la que se resolvió declarar exequible el num. 3 del lit. a) del art. 62 del CST, en el entendido de que para aplicar esta causal era requisito indispensable que se escuchara previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa, lo que se extendió a través de la sentencia CC T-385-2006 «a todas las causales de despido». Puntualizó que dicha «interpretación es necesaria a efectos de garantizar el deber de lealtad que debe existir en todos los contratos y que de conformidad con el artículo 55 del código sustantivo del trabajo es aplicable a los contratos laborales». Encontró acreditado que en el sub examine, el actor demostró el hecho del despido, y al analizar si la demandada

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Radicación n.°81148 cumplió con el deber constitucional que le asistía de

escuchar en descargos al demandante previo a su despido, pues de no ser así lo tornaba en injusto, acotó que era innecesario adentrarse en el estudio de las causales que se esgrimieron para dar por finalizada la relación de trabajo. De la revisión que hizo del expediente, encontró que a folio 203 reposaba citación a descargos que no contenía firma de recibido por el demandante y en los folios siguientes tampoco obraba constancia de haberse remitido la citación por medios electrónicos o por correo certificado. Aludió al testimonio de Diana Núñez Vallejo, de quien dijo que de acuerdo a su declaración no probaba «de modo alguno dicha notificación». Con tales probanzas, concluyó que la accionada incumplió, E.. .1 con el deber constitucional de oír en descargos al demandante por los hechos que se le imputaron en la carta despido, incluso no probó siquiera haberlo citado a los mismos, por ende pasó por alto su deber de respetar derechos de rango constitucional como el debido proceso y el derecho de defensa del demandante, por lo que el despido que recayó sobre él fue injusto. Con tales argumentos, consideró que le asistía al actor el pago de la indemnización por despido injusto, de conformidad al num. 1 del lit. b) del art. 64 del CST modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, toda vez que el contrato de trabajo lo fue a término indefinido, superior a 10 salarios mínimos mensuales y tuvo una duración no mayor de un ario.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, «por aplicación indebida (violación medio) los artículos 121, 282, 285, 320 del Código General del Proceso y 66 A del Código Procesal del Trabajo; lo que derivó en la aplicación indebida de los artículos 62, 64, 65, 132, 249 a 253 y 306 del C.S.T».

En la demostración, afirma que el Tribunal se negó a estudiar «uno de los aspectos objeto del litigio», concretamente el de la existencia de un salario integral entre las partes, con el supuesto de que ese tópico no se discutió en segunda instancia, dado que el a quo concluyó que el salario no fue integral y tal aserto no fue controvertido por «ninguna de las partes» a través de recurso de apelación.

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Radicación n.°81148 Manifiesta que si bien el demandante en la alzada no cuestionó ese tema, mal podría la demandada haber apelado la sentencia de primera instancia al ser completamente absolutoria y, por ende, favorable a sus intereses. Asevera que conforme al inc. 2 del art. 320 del CGP, solamente podrá interponer recurso de apelación aquella

parte a quien le resulta desfavorable la providencia; por consiguiente, no contará con legitimación en la causa para interponer ese medio de impugnación «aquel que ha sido totalmente absuelto de las pretensiones de la demanda», que fue lo que ocurrió en este caso. De este modo, asegura, que por más que estuviese en desacuerdo con las consideraciones del a quo, en el sentido de que no existía un salario integral entre las partes, no podía apelar dicha sentencia al haber sido completamente absolutoria. Con sustento en lo anterior y lo previsto en el art. 66A del CPTSS, arguye que el Tribunal le correspondía analizar, [...] además de las materias del recurso de apelación todos los hechos de la defensa y excepciones propuestas por la parte demandada en su defensa y que se establecieron como objeto de la litis, pues de lo contrario se afectaría gravemente el derecho de contradicción y defensa del demandado. En ese orden, asegura que de acuerdo con el inc. 3 del art. 282 del CGP, el colegiado debió examinar la existencia de un salario en la modalidad integral pactado entre las partes del contrato de trabajo. Resalta que: SCUUPT-10 V.00 lo Radicación n.°81148 [...] no se trataba de un punto no resuelto o no abordado en la sentencia, que hubiese podido ser objeto de solicitud de adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso; de manera que se configura el recurso extraordinario de casación por la vía de la violación medio, como el único mecanismo viable para corregir el evidente yerro de procedimiento en el que incurrió el Tribunal de Barranquilla en

su sentencia. Advierte que al considerarse que el tema en cuestión no se encontraba en discusión, el Tribunal coligió automáticamente que no existía razón alguna para que no se hubiesen cancelado primas y cesantías durante la vigencia y a la terminación del contrato de trabajo del actor; por lo que procedió a condenar por dichos rubros y aplicó la sanción moratoria contemplada en el art. 65 del CST. A continuación, y después de aludir al art. 121 del CGP, asevera lo siguiente: En este caso, se emitió sentencia de primera instancia por parte del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla con fecha 12 de Julio de 2016 (folio 277); a folio 280 se observa que el 22 de septiembre de 2016 el expediente entró al despacho del Magistrado Ponente; a folio 282 se evidencia que el 13 de enero de 2017 (menos de seis meses después) el expediente fue devuelto al juzgado de origen para que se grabaran adecuadamente los cd con la parte resolutiva de la sentencia y recursos de las partes; el 27 de enero de 2016 (folio 284) regresa el expediente al despacho del Magistrado Ponente en el Tribunal de Barranquilla; a folio 285 se observa que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por la parte demandante es admitido con fecha 3 de Abril de 2017; a folio 286 se observa que el 17 de Abril de 2017, el expediente entra nuevamente al despacho del Magistrado Ponente con la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación. El fallo de segunda instancia se

profiere el día 23 de Febrero de 2018. Habiendo transcurrido mas (sic) de 6 meses entre el 22 de Septiembre de 2016, cuando el expediente es remitido por la secretaría del Tribunal al despacho del Magistrado Ponente, y el SCLAPT-10 V.00 I I Radicación n.°81148 23 de Febrero de 2018, fecha en que se profirió fallo de segunda instancia por parte del Tribunal de Barranquilla; resulta claro que se excedieron los términos previstos por el precitado artículo 121 del Código General del Proceso para que se profiriera sentencia en segunda instancia, sin que se observe auto alguno que prorrogara el término hasta por 6 meses como lo prevé la norma. De hecho, en gracia de discusión, transcurrieron más de seis meses incluso si se cuenta el término desde el 17 de Abril de 2017 (fecha en que ingresó el expediente al despacho después de admitirse el recurso de apelación propuesto por la parte demandante). En ese orden de ideas, y conforme a la precitada norma, todo lo actuado después de transcurridos 6 meses desde la fecha de radicación del expediente en la secretaría del Tribunal de Barranquilla (marzo 22 de 2017) se encuentra viciado de nulidad, la cual por expresa disposición legal operó de pleno derecho a partir de dicha fecha. En consecuencia, resulta claro que para el momento en que se profirió sentencia de segunda instancia (cerca de ario y medio después de recibido inicialmente el expediente por parte del Tribunal de Barranquilla) los magistrados que emitieron la sentencia objeto del presente recurso carecían de competencia para conocer del recurso de

apelación propuesto por la parte demandante, debiendo haber sido decidido el recurso por parte del Magistrado que siguiera en turno. La omisión de orden procesal antes mencionada trajo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 62, 64, 65, 132, 249 a 253 y 306 del C.S.T. pues las aplicó la Sala de decisión del Tribunal de Barranquilla habiendo perdido competencia para considerar y decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.

VII. RÉPLICA El demandante asegura que con sustento en las sentencias CSJ SL, 5 dic. 2000, rad. 14890, CSJ SL, 10 abr. 2003, rad. 20059, el cargo debe ser rechazado, puesto que el Tribunal aplicó correctamente el art. 66 A del CPTSS, que por «su especialidad goza de preferencia». Copia segmentos de la providencia CSJ SL, 6 ag. 2014, rad. 46217.

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VIII. CONSIDERACIONES El ad quem consideró que no tenía competencia para pronunciarse acerca de la conclusión del a quo cuando este coligió que el salario percibido por el demandante no fue integral, en atención a que dicho punto no fue materia de discusión, y tampoco fue apelado «por ninguna de las partes».

De este modo, restringió al disenso expresado por el demandante en la alzada, esto es, a la liquidación y pago de las prestaciones sociales, en tanto afirmó que en la liquidación no se incluyó la totalidad de su salario.

Expone el censor, en resumen, que por ser la decisión de primer grado absolutoria, no le correspondía interponer recurso de apelación, luego, el Tribunal debía analizar todos los puntos del debate, entre estos, si las partes pactaron un salario integral. Es necesario precisar que la sentencia de primer grado fue apelada solo por el actor, y en ese sentido, el operador judicial plural cuando resolvió el recurso, se restringió a los puntos materia de controversia. De esta manera, si la decisión del juzgador unipersonal resultó favorable a la sociedad accionada, fue desacertado afirmar que debía recurrir en cuanto al salario integral. En efecto, dispone el art. 320 del CGP: Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

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Radicación n.°81148 Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. Si bien del primer aparte de la norma procesal se entiende, que el Tribunal debía examinar y restringirse a los reparos concretos que el actor había formulado en su apelación, también lo es que, de acuerdo con el párrafo siguiente, no le era dable exigir impugnación a MACOM SAS acerca de lo que concluyó el a quo cuando estimó que entre las partes no hubo salario integral, pues la decisión de primer

grado en su parte resolutiva la exoneró de todas las pretensiones del actor, es decir, fue totalmente favorable al accionado. El art. 328 de la citada codificación procesal civil, prescribe acerca de la competencia del superior que: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. [—I El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. Esta normativa previó dos situaciones: i) limitó a que los tribunales analizaran solo las inconformidades expuestas en el recurso vertical; y, ji) que al resolver la apelación, debe 14

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Radicación n.°81148 atenderse que la misma no desmejore la situación del único apelante. También se desprende del contenido literal, las siguientes dos excepciones: en el primer evento, decisiones de oficio de acuerdo con los casos que dispone la ley y, en el segundo, cuando en virtud de la reforma surgen modificaciones que penden de lo resuelto. Al acompasar las preceptivas procesales señaladas, es claro que el demandante fue apelante único en tanto la decisión de primer grado fue absolutoria, por lo que el sentenciador plural debía restringirse a los cuestionamientos esbozados en el recurso ordinario, lo que en efecto hizo, sin

embargo, no analizó si con sustento en el art. 328 era dable descender a otros puntos y le bastó considerar que al no haber apelado ambas partes la modalidad de salario integral, existía conformidad plena frente a lo concluido por el juzgador unipersonal. Frente al tema propuesto por la censura, conviene reseñar la sentencia proferida por esta Corporación, en sede de instancia, CSJ SL, 29 jul. 1997, rad. 8978, donde si bien se tuvo en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, lo allí enseñado aplica al sub examine.

Dijo la Corte: Ahora bien, el recurso de apelación encuentra fundamento en el interés de quien lo ejercita, razón por la cual el artículo 357 del código de procedimiento civil prescribe que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente, disposición que se traduce en una importante restricción para los juzgadores

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Radicación n.°81148 de segunda instancia en la materia objeto de revisión, al no ser dado desmejorar la posición del recurrente. Pero frente a esta limitación, la misma norma contempla expresas excepciones, tales como "...que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla..."; que ambas partes hayan apelado, que quien no apeló se haya adherido (sin consagración expresa en materia laboral) o que la materia de alzada sea una sentencia inhibitoria. t• • .1 Obsérvese que la providencia del a-quo fue favorable totalmente a uno de los sujetos pasivos de la litis, por lo que no resulta lógico

exigirle que haya apelado, puesto que en tales circunstancias es deber del superior examinar las razones expuestas por esa parte, la que desde la iniciación de la relación jurídico procesal sostuvo que el accidente correspondió a actos de responsabilidad exclusiva de la codemandada y así lo reiteró en el recurso de casación interpuesto, el cual tuvo prosperidad. Así las cosas y a riesgo de fatigar, se equivocó el juez plural cuando requirió de la sociedad demandada la interposición de apelación, pues de acuerdo con lo resuelto por el a quo, no le asistía tal deber. Pese a lo anterior, la sentencia no puede ser quebrantada, ya que, al actuar esta Corporación en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pero por otras razones. Al verificar el acervo probatorio no se observa en el expediente prueba escrita de que las partes hubiesen acordado o pactado a partir del mes de abril de 2015 un salario integral, tal y como lo manifestó la accionada al dar respuesta al hecho 17 del escrito inaugural. En la contestación, específicamente, en los fundamentos y razones de derecho hizo una argumentación extensa para persuadir de que para probar el salario integral no es necesario que este 16

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51 Radicación n.°81148 se encuentre por escrito. Trascribió varios segmentos de sentencias de esta Corte, entre muchas estas, la CSJ SL, 27 en. 2010, rad.36411, CSJSL, 9 ag. 2011, rad. 37264. Por tratarse de un genuino acto formal del Derecho del Trabajo en la legislación Colombiana, el acuerdo sobre la

modalidad de salario integral constituye una formalidad ad substantiam actus y, por consiguiente, su prueba no puede sustituirse por otro medio de convicción. Esta exigencia tiene soporte en la nueva posición que se enserió en la sentencia CSJ SL2804-2020, donde se indicó: 2.4. El pacto escrito de salario integral no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento tácito En sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte refirió que para la validez del acuerdo de salario integral «es suficiente que tal convenio se haya plasmado en cualquier escrito que no deje duda de que esa fue la voluntad de los contratantes, incluso por iniciativa del empleador, siempre que medie la aceptación, tácita inclusive, del trabajador». A su vez, en providencia CSJ 5L45942016 la Corte señaló que el pacto de salario integral «puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas [partes] durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito». De acuerdo con esta doctrina, el convenio de salario integral puede estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no es necesaria la formalidad escrita. La Corte considera necesario rectificar este criterio. Lo anterior en la medida que, al ser la forma escrita consustancial al acto, no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador. Es indispensable que la forma preordenada por el

legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley. Ello llevaría, por ejemplo, al absurdo de admitir que en el Derecho Civil el matrimonio puede inferirse del comportamiento de la pareja o la venta de un

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Radicación n.°81148 inmueble del silencio o la conducta de los contratantes. Adicionalmente, es necesario recodar que las formalidades en el Derecho del Trabajo tienen como propósito la tutela de la autonomía de la voluntad del trabajador. Por ello, es un requerimiento social y jurídico que los actos que introduzcan excepciones a los regímenes laborales generales en las condiciones de empleo, sean suscritos de manera consciente, reflexiva y deliberada, de modo que no quede duda de la voluntad del trabajador de obligarse o comprometerse. Lo anterior no significa que el pacto de salario integral deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo. Bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado o, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias. Sin embargo, ello en modo alguno releva de la obligación de cumplir la formalidad escrita para substituirla por conductas inductivas del trabajador.

3. Formalidad ad probationem La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico.

Se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la

validez y eficacia del acto. Por tanto, sirve únicamente para facilitar la prueba de existencia y contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento esencial del acto. Sin embargo, tal como se mencionó en líneas anteriores, en relación con los actos ad substantiam actus o ad solemnitatem existe una correspondencia entre su constitución y su prueba. Como el acto para su validez requiere el cumplimiento de una formalidad, esta viene a ser su único medio de prueba, ya que se confunde con el acto mismo. O para decirlo de otro modo, la forma es de la esencia del acto, de manera que la prueba de su existencia viene a ser el documento mismo. En esta dirección, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es lo suficientemente claro en el sentido que «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio», lo que significa que cuando la ley laboral exija una formalidad constitutiva, no es posible su demostración con un medio de prueba distinto al acto mismo. Así como en el Derecho Civil es indispensable el aporte de los actos constitutivos para demostrar la existencia de algunos contratos (vg