CSJ - SL5144-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5144-2021 Radicación n.° 87023 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA SOTO AZCÁRATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de junio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Elena Soto Azcárate demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante

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Radicación n.° 87023 Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara a la primera de las entidades a restituir la totalidad de cotizaciones a la segunda. Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) desde el 30 de julio de 1986 hasta mayo de 1994, fecha en la que se afilió a Protección S.A., sin que el funcionario del fondo privado le hubiera informado que el valor de la mesada pensional sería

inferior a la que recibiría en Colpensiones. Aseguró que el promotor tampoco le elaboró una proyección para que contara con una información más completa, además, le dijo que «[...] no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar», y luego le indicó que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que ello tendría en su mesada y bono pensional. Relató que el 26 de julio de 2011 cumplió los 47 años y Protección S.A. no le comunicó sobre la oportunidad de regresar al Régimen de Prima Media, ni la prohibición legal de efectuar el traslado, una vez cumplida dicha edad. Manifestó que el 29 de septiembre de 2017 radicó en ambas entidades un escrito solicitando la ineficacia de la afiliación, y que Colpensiones negó lo pretendido con el argumento de que se encontraba a menos de diez años para

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Radicación n.° 87023 pensionarse, mientras que Protección S.A. le informó que no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejar sin efectos la vinculación. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, aceptó todos los hechos, a excepción de los relacionados con la asesoría del fondo privado, pues aseguró que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe y prescripción. Protección S.A. rechazó la prosperidad de las

pretensiones, admitió la reclamación administrativa, la afiliación y el número de semanas cotizadas y afirmó que no le constaban los hechos concernientes a la asesoría. Alegó las excepciones de eficacia del traslado de régimen al no pertenecer al grupo de personas que pueden regresar al Prima Media, inexistencia de nulidades, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de agosto de 2018, resolvió: PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora MARIA ELENA SOTO AZCARATE (sic) a

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

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Radicación n.° 87023 Y CESANTÍAS DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., realizada el 15 DE ABRIL DE 1994, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad PROTECCIÓN S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada MARÍA ELENA SOTO AZCARATE (sic), junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES EICE.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de junio de 2019, revocó la sentencia y las absolvió de las pretensiones.

Estableció que los problemas jurídicos consistían en «[…] determinar si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, si hay lugar a aplicar el precedente jurisprudencial, si existen vicios del consentimiento, si hay lugar a declarar la prescripción, si hay lugar a devolver lo gastos de administración». Mencionó que tuvo en cuenta todas las pruebas documentales y testimoniales del expediente y luego definió que el marco legal y jurisprudencial del caso se encuadraba en los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508, 1509 del Código Civil,

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Radicación n.° 87023 el inciso final del 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias con radicados «[…] 31989, 31314, 47125 y 57160». Después de lo cual, precisó: No es objeto de discusión en el presente proceso, que la demandante se trasladó del régimen de prima media el régimen de ahorro individual el 15 abril de 1994 a través del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR; Que a la entrada en

vigencia la Ley 100 de 1993 venía afiliada al ISS desde el 18 de junio 1984, por lo que podría trasladarse al régimen de pensión de acuerdo al artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en cualquier momento o permanecer afiliada al Instituto de Seguros Sociales, sin necesidad de suscribir un nuevo formulario, abonado a que se suscribió el formulario de manera libre y voluntaria, lo cual se deduce el mismo texto y de los hechos de la demanda que permite inferir que es un traslado válido al tenor de la norma vigente al momento de su perfección, norma que además que permitía que la voluntad se manifestara en formatos preimpresos. Puntualizó que la demandante aceptó desde la demanda inicial que se le brindó asesoría y que, si bien señaló unos aspectos en los que no se le dio información, ello no implicaba la existencia de un vicio del consentimiento que hubiera afectado su voluntad en la suscripción del acto jurídico. Añadió que, «[...] si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho […] por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quién lo presta». Respecto del precedente jurisprudencial referenciado, explicó que esta Sala ha declarado la nulidad de traslado en los eventos en los que el demandante tenía un derecho

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Radicación n.° 87023 adquirido o contaba con una expectativa legítima, circunstancias que no se presentaban en este caso. Por último, señaló que «[…] aunque se haya señalado

sobre la inversión de la carga de la prueba, es de anotar que al analizarse las pruebas en el proceso se debe aplicar el principio de comunidad de la prueba, esto es independientemente las partes que las aporten al proceso se debe generar un análisis sobre todas ellas».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Elena Soto Azcárate, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en el que es presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y resueltos de manera conjunta porque persiguen idéntico fin y la solución a impartir será semejante para ambos.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 87023 Acusa la sentencia recurrida, Por la vía directa en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de

1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Manifiesta que el Tribunal ignoró lo preceptuado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, al desconocer que la libertad y voluntad de afiliación deben estar precedidas por un consentimiento informado que requiere para su existencia que las administradoras de pensiones cumplan con las obligaciones legales dispuestas en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994. Señala que incurrió en los siguientes errores de derecho: La sentencia impugnada señala que los deberes de información de PROTECCIÓN S.A., se acreditan con las leyendas preimpresas contenidas en el formulario de afiliación de traslado de AFP. El Tribunal exige para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que la demandante pruebe la ocurrencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado. No resulta aplicable el precedente judicial al caso porque la demandante no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y no era beneficiaria del régimen de transición. Explica que, para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la

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Radicación n.° 87023 suscripción del formulario de afiliación, puesto que de su escrito no se desprende ninguna información entregada al

afiliado y, por tanto, no puede deducirse el consentimiento informado. Cuestiona que el Tribunal le haya impuesto la carga de probar un vicio del consentimiento como requisito para declarar la ineficacia, y que, en consecuencia, haya relevado de la carga de probar a la administradora de pensiones que brindó la información que le correspondía. Explica que el precedente jurisprudencial de esta Corporación ha establecido que se reorienta la carga de la prueba a los fondos pensionales al exigirles que deben demostrar que brindaron información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento del traslado de régimen pensional, debido a la asimetría que existe frente al afiliado lego al momento de su vinculación. Afirma que, cuando no se obtiene prueba de lo expuesto, debe declararse la ineficacia del traslado, conforme lo establece el artículo 271 del estatuto de la seguridad social y el criterio jurisprudencial de la Sala, en donde se ha establecido de forma contundente que, frente a la ausencia de consentimiento informado en las afiliaciones, los jueces deben efectuar dicha declaratoria. Como sustento de sus afirmaciones cita las sentencias CSJ SL 22 noviembre 2011, radicado 33083, CSJ SL194472017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL373-2020, CSJ SL4360SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87023

2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL43362020.

Indica que es irrazonable el argumento del Tribunal sobre la inaplicabilidad del precedente jurisprudencial en

este asunto, por cuanto no contaba con los requisitos para pensionarse o con una expectativa legitima, y de todas formas Protección S.A. debió asesorarla de manera veraz y completa. Concluye afirmando que «[...] se acredita la infracción directa de los preceptos legales, en el entendido de que una manera de atentar contra la libertad de afiliación es omitir brindar información importante para que el afiliado tome su decisión de manera informada, conociendo las condiciones y diferencias, los riesgos, ventajas y desventajas del traslado».

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia, Por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos: 1º, 10 12, 13, 15, 31, 32, 36 y 114 de la Ley 100 de 1993; los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Manifiesta que los errores de hecho se produjeron por la apreciación errónea del formulario de vinculación a Davivir

S.A. suscrito el 15 de abril de 1994 (f.° 117) y el escrito de

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Radicación n.° 87023 demanda (f.° 2 y ss). Luego, relaciona los siguientes yerros fácticos: Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de MARIA ELENA SOTO AZCARATE (sic) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la administradora PROTECCIÓN S.A. constituyó un acto libre y voluntario. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de MARIA ELENA SOTO AZCARATE (sic) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. no constituyó un acto informado. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora

PROTECCIÓN S.A. brindó a MARIA ELENA SOTO AZCARATE

(sic) una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. Estima que de manera reiterada esta Sala ha establecido que la firma de los formatos de vinculación, incluidas las leyendas pre impresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado. Explica que en el escrito de demanda se señaló que suscribió el formulario de afiliación confiando en las ventajas afirmadas por parte del promotor de la administradora, y que estas resultaron no ser veraces, ni completas, pues le dijo que el ISS se iba a acabar y que si se trasladaba le aseguraba una pensión mayor a una menor edad, aprovechándose con

ello de un momento de coyuntura para infundir miedo en los potenciales afiliados, con el fin de captarlos como clientes. Insiste en que de las afirmaciones expuestas en el escrito de demanda no se puede predicar ninguna confesión en el sentido que existió consentimiento informado al

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Radicación n.° 87023 momento de su traslado de régimen pensional, como erradamente lo expresó el Tribunal. Insiste en que no es suficiente indicar solo los beneficios de la vinculación, a raíz de los deberes de información asignados legalmente a las entidades, de manera que resulta necesario informar de forma comparativa las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Concluye afirmando que «[...] es evidente que en este caso el Juzgador de Segunda Instancia, de una parte ha dado un valor probatorio al formulario de afiliación a DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A. que objetivamente no tiene. Y ha inferido de una simple expresión genérica la libertad de información de mi representada aun cuando de estas nada se desprende». Reproduce de manera extensa las sentencias CSJ SL4336-2020, CSJ SL1421-2019, CSJ SL19447-2017 y CSJSL 3 septiembre 2014, radicado 46292.

VIII. RÉPLICAS Protección S.A. manifiesta que la censura no se refirió a lo que consideró el Tribunal en el sentido (i) que en las pruebas documentales aportadas se comprobaba que la demandante no fue presionada o engañada; (ii) que lo

pretendido era el traslado de régimen, de modo que no se demostraba la afectación del consentimiento; (iii) que el

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Radicación n.° 87023 hipotético error de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, de acuerdo con el artículo 1509 del Código Civil; (iv) que no se le podía hacer una proyección sobre su expectativa pensional; (v) que la liquidación del ISS sí ocurrió; (vi) que decirle que se podía pensionar a cualquier edad, no advertía una falacia en dicha información y (vii) que no hizo uso de la opción de traslado en el período establecido para ello. Sostiene que no se puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, pues se verificó si ese supuesto se probó en este caso y luego se consideró que la afiliada confesó, en su demanda, que sí la recibió. Cuestiona que, la recurrente hubiera una explicación que para la fecha del traslado de régimen pensional no era exigible, pues este se produjo la vigencia el Sistema General de Pensiones y aún no se habían dictado las normas que establecían la obligación de hacer proyecciones pensionales. Respecto del segundo cargo, explica que el Tribunal se atuvo al formulario de afiliación en donde consta la manifestación de la voluntad de la impugnante, concluyendo «[...] que el traslado de régimen pensional por parte de la actora se hizo en forma voluntaria y libre de presiones». Añade que no hay razón alguna para restarle validez a las expresiones reflejadas en una leyenda pre impresa, dado

que ello está autorizado por el artículo 11 del Decreto 692 de

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Radicación n.° 87023 1994 respecto de los formularios de traslado de régimen pensional, y hacer lo contrario acarrearía «[...] patrocinar la irresponsabilidad y la falta de sensatez y de seriedad de quien, a pesar de suscribir un documento, luego pretende desconocerlo sin ningún argumento, lo cual no puede ser permitido por las autoridades judiciales». Afirma que la recurrente no controvierte lo que concluyó el Tribunal sobre la demanda inicial, en el sentido que recibió información antes de su traslado de régimen pensional, pues se limita a aducir que en esas afirmaciones genéricas no hay una confesión. Cita las sentencias CSJ SL 1452-2019 y CSJ SL 7 de febrero de 2012, radicación 36764, y concluye que a raíz de todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, por cuanto no se logran acreditar los errores atribuidos al Tribunal ni derruir las presunciones de acierto y de legalidad que acompañan la sentencia impugnada. En oposición al primer cargo, Colpensiones manifiesta que la inversión de la carga de la prueba no conduce al punto de dejar sin ninguna responsabilidad a la parte demandante, afectando a un tercero de buena fe como lo es esta entidad, que se vería avocada a asumir una prestación elevada en perjuicio del principio de sostenibilidad financiera. Reprocha que a las administradoras de pensiones les haya quedado asignada la obligación de desvirtuar los supuestos alegados por los demandantes acerca de la

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Radicación n.° 87023 suficiencia de la información suministrada al momento del traslado, la cual no pueden hacer, dado que los fondos cuentan únicamente con los formularios de afiliación. Comparte la decisión del Tribunal porque respeta los principios del sistema pensional, en el sentido que, a su juicio, no resulta aceptable que después de veinte años de traslado, la demandante solicite que se declare la nulidad, aun cuando contó con la posibilidad de retorno con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 1° de 2004. Manifiesta que en relación con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 acusado por haber sido desconocido por el juzgador, debe señalarse que dicha preceptiva no regula el presente caso, puesto que, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podría ser impuesto a los empleadores en el marco de un contrato de trabajo. Insiste en que se verificó que la impugnante se afilió por una decisión libre y autónoma, sin vicio alguno ni inducción a error por parte del fondo privado y por tanto, la Sala debe declarar que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho y a la jurisprudencia aplicable. Frente al segundo cargo, aduce que se debe tener en cuenta que la recurrente se trasladó de régimen pensional en abril de 1994, es decir, cuando operaba la primera etapa de la que trata el Decreto 663 de 1993, la cual únicamente obligaba a las administradoras a «[...] suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria

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Radicación n.° 87023 para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen». Asevera que lo anterior se encuentra debidamente demostrado en este proceso con el formulario de afiliación debidamente suscrito, el cual no fue tachado de falso y contiene la información exigida en el Decreto 692 de 1994. Puntualiza que la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha del traslado establecía i) que la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional consta en el formulario de afiliación; ii) no se determinó ninguna exigencia adicional para los fondos de pensiones dirigida a demostrar la voluntad libre de vicios; iii) no se requería la realización de una proyección pensional como requisito para efectuar el traslado y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada. Por último, resalta que, el mencionado deber, se consagró en el Decreto 2241 de 2010 vigente el 1º de julio de 2010, por lo tanto, es a partir de ese momento, que puede exigirse a las administradoras brindar la información a sus usuarios bajo esas premisas.

IX. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, una vez analizado el formulario de afiliación suscrito por la recurrente, los hechos de la

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Radicación n.° 87023 demanda inicial y pruebas documentales, quedó consignada su voluntad libre y espontánea de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Además, sostuvo que,

como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 estaba afiliada al ISS, podía trasladarse de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en cualquier momento o permanecer afiliada a Prima Media, sin necesidad de suscribir un nuevo formato. La recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la acusación del formulario de afiliación y la demanda inicial como pruebas indebidamente apreciadas, insistió en que no existía evidencia de la debida asesoría que le correspondía brindar a Protección S.A. al momento de la vinculación, la cual no se comprobaba únicamente con el primer documento. Así las cosas, el problema jurídico que se le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por encontrar cumplido el deber de asesoría por parte de la administradora. Antes de efectuar el análisis particular y concreto de los ataques planteados, la Sala reiterará los aspectos principales y consolidados sobre la nulidad del traslado, para analizar por último el caso en cuestión.

I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el

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Radicación n.° 87023 derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la

posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por Colpensiones) y

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Radicación n.° 87023 el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen,

reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime

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Radicación n.° 87023 la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas

fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el

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Radicación n.° 87023 artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo

de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con u