CSJ - SL5155-2018

RepúbdleCi ocloo mbia coSnuepr deJmeua st icia sala da Casaclé1 Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SLS 155-2018 Radicación n. º 62450 Acta 44 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por GLORIA INÉS LÓPEZ MARTÍNEZ, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2013, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Gloria Inés López Martínez demandó al ISS, con el fin de que fuera condenado a re liquidarle la pensión de vejez º reconocida mediante Resolución N 107986 del 12 de mayo de 2011, teniendo en cuenta «lúalst icmiae(sn1 00) semancaost izcaodnafso,ar lmoe(s s iecs)t ableenec li do

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Radicación n. º 62450 Artíc2u0l,Po a rágrParfiom eNruom er1a1ld elD ecre7t5o8 de1 9 90n,o rmqau el efu e aplicapdaar ac oncedesrul e derechloos i»n;te reses moratorias estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en

la reliquidación de la pensión; al pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas; las costas procesales y lo que resulte probado extyr ual tpreat ita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 8 de febrero de 2011, radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS, la cual le fue concedida mediante Resolución º N 107986 del 12 de mayo de 2011, a partir del 8 de febrero de 2011, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; que dicha prestación se liquidó teniendo en cuenta 1.600 semanas, con una tasa de reemplazo de 90%, a la luz de lo dispuesto en las normas anotadas. Indicó que cuando el ISS realizó la liquidación de su pensión de vejez, no tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas cotizadas, de 1 conformidad con lo estatuido en el artíc2u0lp oa rágrafo numer2a dle Dle cre7t5o8d e1 990no,r ma que sirvió para el reconocimiento pensiona!, y que agotó la reclamación administrativa. La convocada a juicio se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, pago, inexistencia del derecho y la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas,

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Radicacni.º6ó 2n4 50 buena fe y la que denominó «declaratoria de otras excepcwnes».

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de agosto de 2012, condenó al I.S.S. a «reliquidar la pensión de vejez reconocida a favor de la señora GLORIA INÉS LÓPEZ MARTÍNEZ, sobre un ingreso base de liquidación previsto en el Art. 20 del Decreto 758 de 1990, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a indexar las sumas a partir del 8 de Jebero de 2011, hasta que se efectué su pago, lo que hasta la fecha de proferir el presente Jallo dicha indexación junto con la diferencia pensional, arroja la suma de $103.636.449,85. TERCERO: ABSOLVER al Instituto de y Seguros Sociales, de las demás incoadas en su contra>i condenó en costas.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el demandando, en providencia del 27 de febrero de 2013, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, dispuso absolver a la parte llamada a juicio. Impuso costas en ambas instancias a la vencida.

El Tribunal, en esencia, luego de encontrar que la actora es beneficiaria del régimen de transición y de determinar que para adquirir el derecho a la pensión de

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Radicación n. º 62450 vejez le faltaba más de 1 O años contados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, estimó que en el asunto bajo escrutinio el ingreso base de liquidación es el del

artículo 21 del estatuto de la seguridad social y no el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, tal como lo hizo el Instituto de Seguros Sociales. En apoyo de su aserción se refirió, entre otras, a las sentencias CSJ SL, con radicaciones 10440, 13376, 13296. Así, revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, absolvió al I.S.S. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case «lsae ntencia de primera recurernic duaa nrteov o(csoil cas) e ntencia instancia y absolvió en su totalidad al ISSd ejando de un lado la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de liquyip daagral rap ensión dev ejdeezm ip oderdeannl tace u,as lei ncleul(y sail ca) liquidlaaccsoi tóinz aecfieocnteusda udraasln atúsel timas cie(n1 0s0e)m an(.a ).sy;. s oliqcuiuet noav eezn s eddee instasnecc ioan,d eanlIe n stdietmuatnod aar deol iqyu idar paga(.r ). l.a p ensidóenv eje(.z ). c.o nfocromnel os precedpetalor st í2c0un luom erIapIla rágIrd aefdloe creto

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Radicación n. º 62450 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorias» y se provea en costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula un un1co cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 1 00 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990)).

Parte la censura por indicar que el objeto de su litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en su criterio se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde con los parámetros del régimen anterior, que en su caso resulta ser el Decreto 758 de 1990. Asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que noco ntempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el pnnc1pw de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo 5

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Radicación n. º 62450 recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al

aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la fa vorabilidad para el trabajador». Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430/1 1, T-351/1 0 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición al actor, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y monto consagrados en el régimen pensiona! al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el Decreto 7 58 de 1990 y no haber tomado otro régimen pensiona! para determinar el monto de la pensión. En cuanto a los intereses moratorias transcribió apartes de los salvamentos de las sentencias con radicación 22499 y 23912.

VII. RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar.

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Radicación n.º 62450

VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiaria del régimen de transición de la actora y que el ISS le reconoció la pensión

de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿ cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2011, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la

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Radicación n. º 62450 pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los «cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de veJez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos:

a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación -IBL. El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su SCLAJPT-V1.00 0 8 Radicanºc.6 i 2ó4n5 0 vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas. Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidaciónIBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no

ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensiona! en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. 9

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Radicación n. º 62450 . , Recapitulando, las disposiciones del reg1men anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos. Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 1 O años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el articulo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL25102017). Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia

CSJ SL 7263-2015).

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el reg1men de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las 10

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Radicación n. º 62450 Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretende la parte promotora del proceso, por lo que el cargo no sale victorioso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2013, en el proceso que instauró GLORIA INÉS LÓPEZ MARTÍNEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo.

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Radicación n. º 62450 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DENA /Út fi. RIGOBERTO RRI BUENO fi ,;¼!/;; m¡awat tt:J¡ mictiJ!a/ cat!a ......,.,,... fiL MIRANDA BUELVAS r LEMÁN

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RepúbdleCi oclao mbia SupremJau sticia cune de Saldea C asación Laboral FERNANCDAOS TICLALDOE NA Magistrado ponente ACLARACIDÓEVN O TO Radicación n º62450

REFERENGCLIOAR:II NAÉ LSÓ PEMZA RTÍNVESZ.

INSTITDUEST EOG URSOOSC IAELNEL SI QUIDACIÓN Cone la costumbrreasdpope otrlo a dse cisidoeln ae s Salean,e stoac asimóepn e rmiatcol aerlav ro teon,t anto considqeureno o seh a expliccaodnso u ficielnocsi a motivpoasra ap lieclaa rrt íc2u1dl eol aL ey1 00d e1 993, ena lgundaels a pse nsiodneve esj qeuze s eo torgcaonn

baseen e la rtíc3u6dl eoe stceu ernpoor mateisvd oe,c ir, aquelqluaess er econoecnes ne ddee t ransidceiló n sistema. Noe xisdtueda al gupnoalr,o m enopsa reas tSaa ldae Casacidóeqn u,e e lr égimdeetn r ansiscóilpóorn o tleag e edadt,i empdoe servico icoost izacyi oenlme osn to consagreane dlor égimaennt ercioomrot; a mpoqcuoel a expresmioónnt os,er efiear el at asdae r eemploa zo proporscoibórnee li ngredseob asqeu ed etermlian a cuandteíl aap ensión. Radicación n. º 62450 Esta exeges1s de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de veJez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de

similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la º aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 2 Radicación n. º 62450

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo siés te fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 las no regula todas situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les para cumplir los falta 10 o menos años requisitos de acceso a la pensión, población para la cualse instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el 3 Radicación n. º 62450 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante rrtoda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley • 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante

todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un ( 1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para 4 Radicancº.i6 ó2n4 50 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc10n no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, as1: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello,

debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del 1nc1so se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el 5 Radicación n. º 62450 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga . falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la

protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las · primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de 6 Radicación n. º 62450 determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de . transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado 7 Radicación n. º 62450

por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es mas favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se sometían teagmretnea s usd isposiciones. Llegados a este punto, s1 impone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. 8 Radicación n. º 62450 Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector

público, dado el artículo 1 º de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anfierior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y soeb lrad iscrimiqnuaesc,ei góúennl a ct,os rec reean etl ras pesronaqsu eq uedcaonpm rendidpaoser l p recpetdoe mandado frentae l adse másc,o bijapdaosre lr géimeann treir,oc abe anotqaurem alp odírac onsairdseqeru el as ituadceil óans persoqnuaess e v ana ccerandpoo red aodt ipeomd es erviac io 9 Radicación n. º 62450 lacso nptleamdeanls al epya ara cceadl epare nsdieóv jnee z,

es lam ismdaea queqlulaeape sn aisn icuinavani dlaa baollr,l evan añodse s ervoi cieod aeds tbáa staljneotdsee l a pocos su exgiidpau,e asp esdaerq ueen tienen ambocsa sosse meras epxectaastl,ia qvsu ceo mtoa ntvaescs eesh ar ieterpaudeod,e n serre lguadpaoser ll elgiasdaos rud iscrseuccsio ónnd,i ciones, por distijnutsatsiu,fin tc raandt ifeoer ntRee.c uérqduelesa e ser iugaldfaordm anlo aejnaale steacbilmideedn ifetroe necni as es elt rafitnoc,a deansc ondicrileoenveeassnq tuei pmonelna necesdiedd aitdsi nigsrui tuacpiaaoro ntegosarl retsr atamientos dist;i ntúolstihpmióat eespxirse slaac onocrieldgaad e esta jsutiqcuieea x itgrea at ari gauledsem odiog auly a los los desailgeeusnfa mrad egsuail En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo reg1men, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo.

Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 1 O años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base 10 Radicación n. º 62450 en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable. De lo explicado hasta aqu1 fluye una pnmera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 1 O años para adquirir el derecho se deben liquidar, un1ca y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Índice de Precios al Consumidor. En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de a menos «toda la vidw,, que expresamente se renuncie al régimen de transición.

2. La posibildieds auds titluaai prl icacdieóln inci3s° od elm encoinaod artic3u6lc oo nl ad ealr ticulo 21e nd etermineavdeonst os

Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por Me explico. Si mediante el régimen manifiesitnae quidad. de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemen