CSJ - SL5155-2019

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5155-2019 Radicación n.° 63003 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ARIAS IZQUIERDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La citada accionante presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que sea condenado al SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 63003 reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad o, en su defecto, «a sus 64 años de edad, esto es desde el año 2004, fecha en la cual reunió más de las 1000 semanas requeridas»; que el valor de la mesada pensional se cuantifique teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de «$618.364, el cual solicito se actualice ». Así mismo, la indexación de las condenas, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que

liquidación de «$618.364, el cual solicito se actualice ». Así mismo, la indexación de las condenas, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 21 de febrero de 1940; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó de manera ininterrumpida de «enero de 1971 a 1977 » y desde enero del año 1998 hasta «el año 2004»; que esos periodos de aportes corresponden a un «promedio de 1040 semanas aproximadamente»; y que en la historia laboral de la demandada no están reflejadas todas las cotizaciones realizadas, en tanto aparece una mora patronal ente los años 1995 y 1999, además que otros periodos aparecen en cero. Adujo que el 24 de abril de 2008, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación que le fue negada mediante resolución 013119 de ese mismo año, en la cual se manifestó que tenía un total de 968 semanas cotizadas, de allí que le fue otorgada la indemnización sustitutiva por valor de $12.766.756, prestación que no aceptó ni cobró; que contra el referido acto administrativo interpuso los recursos de reposición y en subsidio SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 63003 apelación, los cuales fueron resueltos en forma adversa a sus intereses; que en razón a la negativa de la pensión de

interpuso los recursos de reposición y en subsidio SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 63003 apelación, los cuales fueron resueltos en forma adversa a sus intereses; que en razón a la negativa de la pensión de vejez, cotizó nuevamente, lo cual hizo desde el año 2008 hasta julio de 2011; y que la accionada volvió a negarle la prestación, tras considerar que como le había concedido la indemnización sustitutiva no era posible estudiar la existencia del derecho. El Instituto de Seguros Sociales, en el escrito de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los relacionados con la expedición de la resolución 013119 de 2008, a través de la cual se negó la pensión de vejez, y lo resuelto respecto a los recursos interpuestos contra ese acto administrativo; de los restantes supuestos fácticos manifestó que no le constaban, que no eran ciertos o que eran apreciaciones subjetivas. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. En su defensa, expuso que la actora no cotizó el número mínimo de semanas previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, de allí que no resulte posible el reconocimiento de la pensión de vejez demandada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral Adjunto del Circuito de

Acuerdo 049 de 1990, de allí que no resulte posible el reconocimiento de la pensión de vejez demandada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral Adjunto del Circuito de Cali, profirió fallo el 12 de diciembre 2012, en el cual resolvió: SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 63003

PRIMERO. - Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por parte demandada. SEGUNDO. - Declarar que a la señora Carmen Arias Izquierdo […] tiene derecho a la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, prestación a cargo del INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES SECCIONAL.

TERCERO. - Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA […] a pagar a la ejecutoria de esta providencia a la señora Carmen Arias Izquierdo, la suma de $10.042.100, por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 1 de septiembre del 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012, incluidas las mesadas adicionales. CUARTO. - Declarar que, a partir del 1º enero del 2013, se deberá seguir cancelando la pensión de vejez a la señora Carmen Arias Izquierdo, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, la que se reajustará anualmente de conformidad con los decretos que al respecto expida el gobierno nacional y se concederán 13 mesadas pensionales anualeslegal mensual vigente, la que se reajustará anualmente de conformidad con los decretos que al respecto expida el gobierno nacional y se concederán 13 mesadas pensionales anualesQUINTO. - Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA […], a liquidar y pagar a la ejecutoria de esta providencia a la señora Carmen Arias Izquierdo, los intereses moratorios causados a partir del 1 de septiembre de 2011, los que se liquidaran de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , mediante sentencia del 27 de febrero de 2013, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada identificada con el No. 164 del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Catorce Laboral Adjunto del Circuito de Cali, Valle, en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de CARMEN ARIAS SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 63003

IZQUIERDO, la suma de $11.201.300,oo por concepto de mesadas pensiónales causadas desde el 1 o de septiembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2013, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, por los motivos expuestos anteriormente.

mesadas pensiónales causadas desde el 1 o de septiembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2013, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, por los motivos expuestos anteriormente.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de reconocer a favor de CARMEN ARIAS IZQUIERDO y a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el pago de catorce mesadas anuales.

TERCERO: CONFIRMAR los demás puntos del fallo recurrido.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia por haber prosperado parcialmente el recurso interpuesto.

Para adoptar su decisión, el fallador de segundo grado indicó que, en el recurso de apelación formulado por la parte actora, ésta solicitó que la pensión de vejez le fuera reconocida a partir del momento en que elevó la reclamación administrativa al ISS y, además de ello, que le otorgaran 14 mesadas al año. Resaltó a su vez que en los alegatos de conclusión dicha demandante amplió los motivos de inconformidad a unos nuevos tópicos, como lo son el ingreso base de liquidación y los intereses moratorios; con ese escenario definido, el ad quem indicó que no era posible estudiar estas dos últimas temáticas en virtud al principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPTSS, en

la medida que en el recurso de apelación guardó silencio respecto a la cuantía de la pensión de vejez, que fue fijada en la suma de un SMLMV, y frente al momento a partir del cual se impuso los intereses moratorios, que lo fue desde el 1º de septiembre de 2011. SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 63003 Expuso que tal razonamiento se encontraba fundamentado en la sentencia CC C-968 de 2003, en la medida que con el recurso de alzada se incluían los derechos mínimos e irrenunciables de la actora, de allí que no era pertinente acceder a las nuevas peticiones. A lo que agregó que el proceso tiene unas etapas previamente reguladas que no pueden desconocerse al antojo de las partes, pues, de ser así, los juicios laborales se convertirían en interminables. Realizadas las anteriores precisiones, el ad quem indicó que le correspondía definir dos aspectos a saber, el primero, la fecha a partir de la cual se debe reconocer la pensión de vejez a la demandante, teniendo en cuenta para ello que solicita que sea desde el 24 de abril de 2008, que es la data en que peticionó la pensión y momento para el cual ya había cumplido los requisitos mínimos exigidos para acceder a la prestación por vejez y; el segundo punto a

definir, recaía en verificar si a la promotora del proceso le asiste derecho a percibir 14 mesadas al año y no las 13 que fijó el a quo. Al efecto, aseveró que no era objeto de discusión lo siguiente: i) que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que el derecho a la pensión de vejez se define conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; iii) que la demandante realizó aportes al sistema general de pensiones hasta el 31 de agosto de 2011, según las historias laborales que militan en el expediente; y iv) que tiene derecho a la pensión de SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 63003 vejez en cuantía equivalente a un salario mínimo legal. Con ese horizonte, señaló que lo procedente era que la pensión de vejez reconocida a la señora Arias Izquierdo se debía pagar a partir del 1º de septiembre de 2011 y no desde cuando se reclamaba en el recurso de apelación, toda vez que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, dispone que esa prestación se liquida teniendo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada y en el proceso estaba acreditado que la trabajadora efectuó aportes hasta el 31 de agosto de 2011. En dicho sentido, después de citar el referido artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal indicó que esa disposición era aplicable a los trabajadores independientes, de la cual se colegía que el hecho de cumplir con los requisitos mínimos exigidos por la ley para acceder a la pensión de vejez, por sí solo no otorga el derecho al disfrute

de la cual se colegía que el hecho de cumplir con los requisitos mínimos exigidos por la ley para acceder a la pensión de vejez, por sí solo no otorga el derecho al disfrute de la mesada pensional, ya que es necesaria la desafiliación, además que para la liquidación de la prestación se tiene en cuenta hasta la última semana cotizada. Arguyó que de la historia laboral obrante a folios 16 a 24, se desprendía que el último aporte de la demandante fue efectuado en el ciclo de agosto de 2011, de allí que no incurrió en equivocación el a quo cuando definió que el disfrute de la pensión de vejez procedía a partir de la última semana efectivamente cancelada; y destacó que nada impide que un afiliado con los requisitos cumplidos para SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 63003 causar la pensión de vejez continúe efectuando cotizaciones. Finalmente, en torno a la procedencia de las 14 mesadas, resaltó que la demandante, conforme al AL 01 de 2005, le asistía derecho a su pago, en tanto el valor de la pensión no superaba tres smlmv, conforme lo definió el juez de primer grado y no fue objeto del recurso de apelación, además la misma se consolidó con anterioridad al 31 de julio de 2011, pues cumplió los 55 años de edad el 21 de febrero de 1995, según se desprendía de la documental de folio 127, y alcanzó las 1.000 semanas exigidas por el

julio de 2011, pues cumplió los 55 años de edad el 21 de febrero de 1995, según se desprendía de la documental de folio 127, y alcanzó las 1.000 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 « antes del 31 de julio de 2011 », con independencia de que su disfrute fuera a partir de septiembre de ese año. Por lo anterior, modificó la sentencia de primer grado respecto al valor del retroactivo pensional adeudado y frente el número de mesadas a percibir por la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN.

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, la Corte revoque parcialmente la decisión dictada por el a SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 63003 quo, «en sus numerales; Tercero, Cuarto y Quinto así como el fallo de segundo grado en sus numerales PRIMERO y SEGUNDO, en el mismo sentido, para que en su lugar, se CONDENE a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria», disponiendo sobre las costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por: […] la falta de aplicación de la norma, contenida en el Art. 17 de la ley 100 de 1993, modificada por el Art. 4 o de la Ley 797 de 2003, como la CONDICION APLICABLE y BENEFICIOSA , y no lo establecido en el Art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 tal y como se aplicó para desconocer con ello un derecho legítimamente Adquirido, desconociendo con ello lo preceptuado por Nuestra Constitución Nacional en sus Arts. 48, 53, vulnerando además de tal precepto como Derecho Fundamental, los establecidos igualmente como fundamentales, en los Artículos; 48, 58 y 230, así como los Artículos 14, 16, 21 del C. S. del Trabajo, y los artículos 2, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, como lo pluricitada Sentencia de Exequibilidad C-592 de 2010 al Art. 4 o de la Ley 797 de 2003 que modificó el Art. 17 de la Ley 100 de 1993, posición que ha sido reconocida de igual manera por esta Suprema Corte en Sentencia de Casación Laboral expediente radicado 33343 del 17 de Octubre de 2008, en cuanto a los puntos específicos en los que se debe dar aplicación al Régimen de Transición sin perder de vista lo reglamentado por nuestra Ley 100 de 1993 como el eje central de la Seguridad Social, de

igual manera me refiero a lo dicho por esta Sala en Sentencia de Casación Laboral, Radicación No. 33233 Acta No. 18 del quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) M.P. Dr. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, en la cual se hace referencia al momento de generación del derecho en los intereses moratorios, como desde cuando se obtiene el derecho a pensión de vejez que no es desde la desvinculación laboral sino desde cumplidos los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización al amparo del Derecho Fundamental de La Seguridad Social. SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 63003 Como demostración del cargo, aduce que en la sentencia de primera instancia se reconoció que la demandante, para el 24 de abril de 2008, cuando solicitó la pensión de vejez, tenía un total de 1.052 semanas cotizadas, providencia en la cual se dijo que la demandada debió realizar el cobro coactivo de los tiempos en mora. En ese orden de ideas, a juicio de la impugnante, se deduce que el derecho se adquirió « en abril de 2007 », de modo que si la actora volvió a cotizar al ISS fue con el fin de cumplir el tiempo mínimo exigido en la ley, si se tiene en cuenta que la entidad de seguridad social adujo erróneamente que el número de semanas ascendía a 968. Expone que el derecho de la peticionaria ya se encontraba configurado, «independientemente que ella no hubiese sido INDUCIDA A ERROR y estuviese gozando de los privilegios de poder RECIBIR SALARIO, al encontrarse bajo el

encontraba configurado, «independientemente que ella no hubiese sido INDUCIDA A ERROR y estuviese gozando de los privilegios de poder RECIBIR SALARIO, al encontrarse bajo el amparo, no del Art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, como se ha juzgado en Primera y Segunda Instancia, sino al amparo del Art. 17 de la Ley 100 de 1993», el cual fue modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, disposición que «no desconoce la configuración del Derecho a Retroactivo desde el cumplimiento de los requisitos mínimos como son: EDAD Y MINIMO DE SEMANAS DE COTIZACIÓN, como la configuración del Derecho a Pensión de Vejez». Sostiene que tal « conjunto de desatinos », implicó que no fueran aplicados, además del aludido precepto legal 4º SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 63003 de la Ley 797 de 2003, los artículos 48, 53, 58 y 230 de la CN; 2º, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 14 y 21 del CST; y la «sentencia de Exequibilidad C-592 de 2010» y a renglón seguido indica lo siguiente: El Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral en Protección del Derecho Fundamental a la Seguridad Social, vulnerado

flagrantemente por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta que la Sentencia de Primera Instancia acertadamente realizó la IMPUTACION DE PAGOS, en las COTIZACIONES EN MORA por parte de los empleadores de la señora, CARMEN ARIAS IZQUIERDO a cargo del I.S.S. hoy COLPENSIONES, quien tuvo las armas jurídicas para realizar el cobro coactivo y no lo hizo, dándole aplicación no al Art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, sino a lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia de Exequibilidad C-592 de 2010, dando aplicación en un Derecho Adquirido al cumplir el mínimo de edad y semanas de cotización, al Art. 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 4o de la Ley 797 de 2003. Pasa a reproducir un pasaje de lo expuesto por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia CC «C-592 de 2010»; y asevera que en punto al cobro del salario y de la pensión, «no siendo éste siquiera el caso, pero si lo fuera, se refirió la Corte Constitucional en esta Sentencia de Exequibilidad, al concepto dado por el Ministerio de la Protección Social el 15 de Diciembre de 2010, señalado con

el número 10240 y radicado 361750», y transcribe un aparte de lo dicho en esa decisión en donde se expuso que no existe una norma que establezca la incompatibilidad entre los salarios y las mesadas pensionales. Indica la censura que la señora Arias Izquierdo no estaba percibiendo salario alguno, toda vez que fue de su propio peculio y con la ayuda de terceros que obtuvo los SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 63003 recursos necesarios para realizar unos nuevos aportes, ello como consecuencia del desorden administrativo de la entidad demandada, quien no reportó las semanas que efectivamente fueron sufragadas. Asevera que la promotora del proceso, fue «revictimizada», pues al promover el proceso ordinario laboral, no encontró un « JUSTO JUICIO que le otorgue tal derecho desde EL MOMENTO REAL, esto es, desde abril de 2007 como se reconoce en la IMPUTACION DE PAGOS realizada desde la Primera Instancia», junto con los intereses moratorios que se generaron cuatro meses luego de la radicación de su derecho a pensión de vejez, esto es a partir de septiembre de 2008, que es lo que reclama en la esfera casacional. Finalmente, reproduce un aparte de lo expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia, CSJ SL, 15 may. 2008, rad. 33233, y afirma que el Juez

Colegiado debió modificar los siguientes numerales: TERCERO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA hoy COLPENSIONES, a pagar a la ejecutoria de esta providencia a la señora CARMEN ARIAS IZQUIERDO las mesadas pensiónales a partir de abril de 2007. CUARTO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA hoy COLPENSIONES, AL PAGO DE LAS 14 MESADAS con una primera mesada equivalente a $614.000.oo. para el mes de abril de 2007 actualizando su I.B.L. QUINTO.- CONSECUENTE con lo anterior CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA hoy COLPENSIONES al pago de intereses moratorios de conformidad a lo dispuesto por el Art. 141 de la Ley 100 de 1993 SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 63003 a partir de Septiembre de 2008

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se opone a la prosperidad del ataque promovido en la esfera casacional, ya que asegura que el fallador de segundo grado no incurrió en ninguna vulneración respecto a los intereses moratorios, en la medida que, como quedó expuesto en el fallo gravado, tal aspecto no fue objeto de cuestionamiento, de allí que no

procedería su estudio, situación aplicable al ingreso base de liquidación. A lo que se suma que no se denunció el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ni tampoco se cuestionó la aludida inferencia del ad quem. Respecto a la procedencia del retroactivo solicitado, indica el opositor que la censura parte de un supuesto que nunca tuvo por acreditado el Tribunal, como lo es que la accionante satisfizo los requisitos para acceder a la pensión desde abril de 2007; que, en todo caso, el juez de segundo grado aplicó en debida forma el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, de allí que si lo discutido era el alcance de tal disposición, se debió acudir a la interpretación errónea como submotivo de violación de la ley, lo cual no hizo la recurrente; y que estando acreditado que la demandante cotizó hasta agosto de 2011, no se presentó error alguno.

VIII. CONSIDERACIONES SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 63003

Aun cuando el presente cargo no es un modelo a seguir, lo cierto es que de la argumentación expuesta por la demandante recurrente, que gira en torno a la fecha en que se debe comenzar a cancelar la prestación por vejez que fue objeto de condena, la Sala encuentra que la misma está orientada a determinar que el ad quem cometió un error jurídico al haber definido el litigio en este puntual aspecto a la luz del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando, a juicio de la censura, en este evento en particular, la accionada actuó con negligencia al momento de resolver la solicitud inicial

la luz del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando, a juicio de la censura, en este evento en particular, la accionada actuó con negligencia al momento de resolver la solicitud inicial tendiente al reconocimiento y pago de dicha pensión de vejez, pues le indicó a la afiliada, contrariando la verdad, que no satisfacía la densidad mínima de semanas exigidas, con lo cual la indujo a un error consistente en realizar unas nuevas cotizaciones que no eran necesarias para configurar el derecho pensional. Por tanto, asevera la casacionista que la prestación deprecada y cuyo reconocimiento no se discute en casación debe otorgarse a partir de « abril de 2007». Dado el sendero escogido por la parte impugnante, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, los siguientes supuestos fácticos que tuvo por acreditados el Tribunal en la sentencia objeto del recurso: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que en virtud a lo anterior el derecho a la pensión de vejez se define conforme a lo estipulado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; iii) que cumplió 55 años de edad el 21 de febrero SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 63003 de 1995 y alcanzó las 1000 semanas exigidas por el artículo

12 del Acuerdo 049 de 1990 « antes del 31 de julio de 2011»; iv) que le asiste derecho a la pensión de vejez en cuantía equivalente a un salario mínimo; y v) que realizó aportes al sistema general de pensiones hasta el 31 de agosto de 2011. En lo que atañe al tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad , referido a dilucidar si se equivocó el Tribunal al concluir que a la señora Arias Izquierdo le asiste derecho a percibir el retroactivo pensional es a partir del día siguiente a la última cotización efectuada, que lo fue en el mes de agosto de 2011 y no desde una data anterior, resulta oportuno resaltar que no habiendo controvertido la censura la conclusión del Tribunal de que la pensión de vejez reconocida en el sub lite está regída por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, ello en virtud del régimen de transición del que se beneficiaba la demandante, resulta innegable que el disfrute de la prestación está regulado por el artículo 13 de dicha normatividad, que en principio exige que para comenzar a gozar de la prestación, es menester la desafiliación del sistema. Al respecto, la citada disposición señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente

anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 63003 cotizada para este riesgo (Subraya la Sala). Debe precisarse que la norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, pues se trata de aspectos diferentes, el primero hace relación al momento en el cual el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, cuando se estructura o se consolida el derecho y, el segundo, es el momento a partir del cual se puede comenzar a disfrutar la respectiva mesada, el cual conforme a la norma transcrita está condicionado al retiro del sistema (sentencia CSJ SL6159-2016). Aquí debe recordarse, que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con el precepto legal. Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015, puntualizó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que

comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 63003 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ante ese panorama, la Corte reitera que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema. Ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún cuando el trabajador que consolida el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la

deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún cuando el trabajador que consolida el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (sentencia

CSJ SL 15091-2015).

Ya esta Corporación tiene precisado que, en principio, la falta de cotización no supone necesaria e imperiosamente la desafiliación del sistema, para lo cual resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 5515-2016, en cuanto al reiterar lo precisado en la sentencia CSJ SL6035-2015, dijo lo siguiente: […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema. Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 63003 que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9

SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 63003 que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. L