CSJ - SL5165-2017

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL5165-2017 Radicación nº. 45183 Acta No. 9 Bogotá, D.C., quince (15) marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 29 de octubre 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró

MERCEDES PATRICIA PATIÑO MORA contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto a la solicitud de que se tenga a .COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones. Radicado No. 45183

I. ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 28 de diciembre de 1994 al 30 de junio 2003 y, como consecuencia, fuera condenado al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía durante todo el tiempo laborado; intereses sobre la cesantía; primas de servicio legales y extralegales; vacaciones; primas de navidad; horas extras, recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo; nivelación y reajuste de salarios; auxilio de alimentación; indemnización por despido unilateral; indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales; indexación sobre los anteriores derechos y prestaciones; el

pago de cualquier otra acreencia legal o convencional a que tuviere derecho que resulte en forma ultra o extrapetita, y las costas. Fundamentó sus pretensiones en que fue vinculada laboralmente al Instituto de Seguros Sociales, mediante contrato civil de prestación de servicios, desde el 28 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003, en la modalidad de «contratos periódicos renovables sin solución de continuidad», para desempeñar el cargo de Psicóloga; adujo, que desarrolló sus actividades laborales en forma personal y directa en las instalaciones del ISS; que cumplió los mismos horarios de trabajo asignados por la entidad a los demás empleados y trabajadores de planta; que siempre estuvo subordinada, atendiendo ordenes permanentes, directrices verbales y 2 Radicado No. 45183 escritas de cada uno de los jefes inmediatos; que su remuneración fue mensual, constante y cancelada por nómina; y que su último salario fue de $1.541.240 mensuales. Afirmó, que se configuraron los tres elementos del contrato de trabajo a término fijo, pues existió prestación personal de sus servicios, continua y permanente dependencia o subordinación, y remuneración o salario; que cuando se ausentaba para atender sus asuntos personales, o por fuerza mayor, debía pedir permiso; para desempeñar sus funciones utilizó siempre los elementos de apoyo de propiedad del empleador; que no le fue cancelada ninguna de las acreencias laborales reclamadas mediante esta acción judicial; y que el 29 de junio de 2006 agotó la vía gubernativa o reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor le prestó servicios pero aclaró que no lo fue mediante un contrato de trabajo sino a través de varios contratos de prestación de servicios celebrados conforme a la Ley 80 de 1993, conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones del objeto del contrato administrativo, y de los demás supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos. Formuló las excepciones que denominó prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», compensación, «existencia de autonomía de 3 Radicado No. 45183 profesión u oficio», y la innominada que se declare de oficio por resultar probada en el proceso. En su defensa sostuvo, que entre las partes no existió relación laboral, por cuanto la actora era contratista vinculada mediante contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, quien desarrolló la actividad contratada de manera independiente y autónoma, lo que lleva a ausencia de subordinación, horario y pago de salarios, ya que ésta cumplió el objeto del contrato administrativo y recibió honorarios; que la duración del contrato dependía del tiempo indispensable para ejecutarlo, y que la actividad contratada «se desarrolló durante varios años, con solución de continuidad entre algunos de ellos, lo cual es evidente la interrupción de la prestación del servicio y ninguno de ellos infiere continuidad en el servicio como para que hubiera una relación laboral».

Agregó, que la terminación de los contratos obedeció al vencimiento de los mismos, que el último finalizó el 30 de junio de 2003, en vigencia del Decreto 1750 de igual año que ordenó la escisión del ISS, respecto de la vicepresidencia de prestaciones de servicios de salud, de todas las clínicas y centros de atención ambulatoria que la conforman y creó siete Empresas Sociales del Estado, y por virtud del artículo 17 de esa normativa, todos los funcionarios de esas dependencias, entre ellos los trabajadores oficiales, fueron incorporados automáticamente a la planta de personal de la ESE, mutando su condición a empleados públicos, y por la circunstancia de que continuó la relación de trabajo, no tienen derecho al pago de la indemnización por despido, 4 Radicado No. 45183 pues el vínculo no terminó, y «mucho menos para la demandante» que era contratista.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de agosto de 2008, resolvió: «PRIMERO. DECLARAR. No probada (sic) las pretensiones de la demanda (…) SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción de AUSENCIA DEL VÍNCULO DE CARÁCTER LABORAL». Condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió sentencia del 29 de octubre de 2009, revocó el fallo de primer grado y,

en su lugar, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes que tuvo vigencia del 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003. Como consecuencia de lo anterior, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la accionante, las siguientes sumas: $14.305.893,60 por concepto de cesantía, $4.374.110 por intereses de la cesantía, $2.994.256,80 por vacaciones, $51.375 diarios a partir del 1º de octubre de 2003 y hasta la fecha en que el demandado cancele el valor de las condenas relativas a prestaciones sociales, $116.347 por prima técnica para profesionales no médicos, $122.236 por reajuste salarial; 5 Radicado No. 45183 así mismo ordenó indexar las sumas por concepto de «vacaciones y prima técnica». Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos laborales «causados con anterioridad al 29 de junio de 2003», y condenó en costas de las dos instancias a la entidad demandada. En lo que interesa al recurso de casación, señaló que el juez de primera instancia desvirtuó la existencia de un contrato de trabajo, ya que encontró que del caudal probatorio allegado al expediente no se derivaba la subordinación laboral; que el demandante, por su parte, en la apelación afirmó que se estructuró una relación de trabajo subordinada, al concurrir los elementos esenciales tales como la actividad personal, dependencia del trabajador respecto del empleador y el salario. En ese orden, emprendió el análisis probatorio en el

que resaltó el documento expedido por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos – Seccional Cundinamarca del ISS, el 22 de febrero de 2005 (folio 79), que no fue tachado de falso, en el cual se «muestra» varios contratos celebrados entre las partes que la demandada denominó contratos de prestación de servicios y que obran a folios 132 a 104, 269 a 271, 280 a 282, 284, 286 a 291, 297 a 301, 305 a 307, 311 a 313, 317 a 319, 321, 323, 327 a 329, 333 a 335, 338 a 340, 342 a 344, 346 a 348, 350 a 352, 357, 358, 361 a 363, 366 a 373, 377 a 379, 381, 383, 384, 386 a 390, 392 y 393, y de los cuales identificó el número del contrato, las fechas de inicio y terminación de 6 Radicado No. 45183 cada uno de ellos, el valor de los honorarios y el objeto de los mismos, que era dable sintetizar en el siguiente cuadro: Contrato Inicio Terminación Honorarios Objeto 1888 28-13-94 27-06-95 $641.300 PSICOLOGA 0860 28-06-95 27-12-95 $757.000 PSICOLOGA 0860 28-12-95 28-02-96 $757.000 PSICOLOGA 0636 01-03-96 30-08-96 $757.000 PSICOLOGA 3820 01-11-96 30-03-97 $897.045 PSICOLOGA

0927 01-04-97 30-09-97 $1'080.000 PSICOLOGA 2724 09-10-97 30-03-98 $1'080.000 PSICOLOGA 1950 01-04-98 30-06-98 $1 '264.000 PSICOLOGA 3189 01-07-98 30-11-98 $1'264.000 PSICÓLOGA 7149 11-12-98 30-03-99 $1 '454.000 PSICOLOGA 1592 31-03-99 30-09-99 $1 '454.000 PSICÓLOGA 3744 01-10-99 30-01-00 $1'454.000 PSICOLOGA 1057 01-02-00 31-05-00 $1 '454.000 PSICOLOGA 2762 02-06-00 30-09-00 $1'454.000 PSICÓLOGA 0822 01-02-01 31-05-01 $1 '454.000 PSICOLOGA 2961 01-06-01 30-09-01 $1'454.000 PSICOLOGA 4011 08-10-01 31-10-01 $1'163.000 PSICOLOGA 5670 06-11-01 12-12-01 $1 '540.240 PSICÓLOGA 7080 13-12-01 28-02-02 $1'540.240 PSICÓLOGA 0200 01-03-02 15-04-03 $1 '540.240 PSICÓLOGA VA 6787 16-04-03 30-06-03 $1'540.240 PSICÓLOGA Adujo, que sobre la prestación del servicio de la accionante, se encontraron recibos de pago a su nombre (fls. 111 a 120), «que daban cuenta de la contraprestación por las

actividades realizadas a favor de la entidad demandada»; que también se escucharon los testimonios de Ruth Yanet Ayala Rivera (fls. 252 a 254) y Carlos Arturo Cantor Herrera (fls. 255 a 257), los que al no haber sido tachados de falsos, se tenían como plenamente válidos. En tal sentido advirtió, que Ruth Yaneth Ayala Rivera, quien aseveró ser compañera de trabajo de la accionante, sobre la actividad realizada por ésta afirmó que cumplía horario obligatorio de trabajo de ocho horas, que tenía programaba una agenda de trabajo para atención de 7 Radicado No. 45183 pacientes y que el gerente o jefe del CAA era el encargado de hacer cumplir las agendas de trabajo y la jornada laboral; que en caso de ausencias debían pedir permiso directamente a la gerente, doctora Safira Pinillo, quien autorizaba el bloqueo de la agenda de trabajo. Carlos Arturo Cantor Herrera, además de corroborar el cumplimiento del horario, la agenda de trabajo y que recibía órdenes del jefe inmediato, manifestó, «yo fui encargado en varias ocasione (sic) scomo (sic) gerente encargado del CAA, y a mí era a quien tenía que responder por el horario y la agenda diaria de los pacientes». De lo anterior, adujo que «probado en primer término la prestación del servicio por la demandante, colige la Sala no otra cosa que una relación de subordinación de la actora en ejercicio de su cargo como psicóloga, con las directivas de la entidad de la cual hacía parte». Estimó que de lo dicho y las demás pruebas obrantes en el expediente, «se deducen los elementos fundamentales del

contrato de trabajo, esenciales a la relación laboral al tenor del decreto 2127 de 1945, aplicable al caso en concreto habida cuenta de la naturaleza jurídica de la demandante como servidora pública. Así entonces, con lo visible en el expediente, se encuentra que es inobjetable la relación laboral nacida entre las partes apropósito del servicio prestado por la demandante, por lo que se presume la regencia de la misma por un contrato de trabajo, que tiene sus especiales consecuencias jurídicas». Añadió, que la prestación del servicio llevada a cabo por la actora se desarrolló en un contexto de subordinación, lo que en un escenario de un contrato civil de prestación de servicios es totalmente incomprensible, por ser una «situación solo predicable de la ejecución de un contrato laboral». Seguidamente señaló: 8 Radicado No. 45183 En el anterior orden de ideas, preciso es analizar igualmente una continuidad en la prestación del servicio de la que es posible derivar una vocación de permanencia en la vinculación de la actora, que se desarrolló desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, lapso de tiempo en el que no se registró cesación alguna en el servicio prestado por la demandante. Con ello, se tiene que la relación laboral fue continua e ininterrumpida y se dio entre las fechas descritas, con una intención de permanencia propia de un contrato de trabajo. Si bien existen durante este tiempo algunas interrupciones, éstas a la luz de la certificación expedida por la entidad demandada, así como de los contratos aportados al plenario, son a todas luces minúsculas y no alcanza ello a configurar una solución de

continuidad en el servicio, pues se tratan de períodos cortos de tiempo que no obedecen a una intención de desvincular al trabajador, sino que corresponden en su mayoría a ajustes administrativos, lo que se refrenda en el expediente con base en el acervo probatorio, cuando se evidencia se suscribe un nuevo contrato cada vez que se vencía el anterior. Infirió entonces, que lo que se dio entre las partes fue una verdadera relación laboral y que esto se infería no solo de la continuidad en la prestación del servicio, sino además de la naturaleza de las funciones que desempeñaba la demandante, pues debía estar disponible para obedecer órdenes de su superior, conforme la estructura jerárquica y de funcionamiento de la entidad. En ese orden de ideas, y teniendo como extremo inicial del contrato de trabajo el 28 de diciembre de 1994 y como fecha de retiro el 30 de junio de 2003, siendo el último salario la suma de $1.541.240, pasó a estudiar la viabilidad de las condenas, no sin antes advertir, que como la demandada propuso la excepción de prescripción, se tendría en cuenta que como la reclamación administrativa la actora la elevó hasta el «29 de junio de 2006», se 9 Radicado No. 45183 encuentra prescrito lo causado con anterioridad al 29 de junio de 2003 (folio 2). A continuación determinó la procedencia de los conceptos solicitados de carácter convencional, los cuales consideró viables en virtud de que se había aportado la convención colectiva de trabajo vigente entre 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, la cual contaba con la nota de depósito ante el Ministerio de

Trabajo, por lo que entró a otorgar y liquidar las acreencias pactadas a las que tenía derecho la accionante, esto es, el reajuste salarial convencional del periodo no prescrito y de lo causado a la terminación de la relación laboral, esto es, la cesantía e intereses a la misma conforme a la CCT, las vacaciones y la prima técnica extralegal, así mismo condenó a la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949 a partir del 1° de octubre de 2003, por razón de que el ISS no podía desconocer que la vinculación era laboral contractual y por tanto actuó de mala fe, al igual dispuso el reconocimiento de la indexación en relación con los conceptos adeudados que no correspondan a salarios o prestaciones sociales tales como las vacaciones y la prima técnica. Por último, por considerar que no se había demostrado los presupuestos o requisitos para tener derecho a su reconocimiento, absolvió del incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados, prima de servicios, horas extras, dominicales y festivos, auxilio de alimentación, nivelación salarial, bonificación por prima de 10 Radicado No. 45183 convención, la indemnización de perjuicios, y la indemnización por despido por cuanto la actora no probó que la desvinculación se dio por parte del empleador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar la sentencia del Tribunal y, en sede de

instancia, revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver al ISS de las pretensiones contenidas en la demanda; que en subsidio de la pretensión anterior, se reduzca la codena por concepto de auxilio de cesantía y se revoque la del pago de indemnización moratoria. Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 25, 54, 65,127, 186, 249, 253, 306, 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, los dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, respectivamente, así mismo de los artículos 12 y 17 de la

11 Radicado No. 45183 Ley 6 de 1945, 6º del Decreto 1160 de 1947, 8 y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969. Señaló como errores de hecho en que incurrió el

Tribunal los siguientes: (i) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo.

(ii) No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existieron varios contratos de prestación de servicios. (iii) No haber dado por demostrado, estándolo, que existió solución de continuidad entre el 28 de diciembre de 1994 y el 25 de junio de 2003, por un período de siete meses y

medio aproximadamente. (iv) Haber dado por demostrado, no estándolo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. (v) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal de (sic) Instituto de Seguros Sociales, le prestaron servicio vinculados mediante lo que se denominó “contratación civil” o por “contratos administrativos”. (vi) No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, de manera expresa, se acordó que solo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto. (vii) No haber dado por probado, estándolo que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante “contrato civil” o por “contrato Administrativo” que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención. (viii) No dar por demostrado, estándolo, que las partes celebraron de buena fe, desde el año 1994, una serie de contratos de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1983 por lo que, entonces, en presencia de la honesta convicción del ISS sobre el carácter civil de dicho 12 Radicado No. 45183 vínculo, la entidad demandada debe ser absuelta de la sanción moratoria.

(ix) No dar por demostrado, estándolo, que durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, jamás reclamó el pago de salarios o prestaciones sociales, legales y extralegales, omisión que generó en el ISS la creencia legítima de buena fe, de que no tenía con ella ninguna obligación de índole laboral, por lo que entonces la entidad debe ser absuelta de la indemnización moratoria. Afirmó, que «las pruebas respecto de las cuales se cometieron los yerros antes mencionados» son, los contratos de prestación de servicios vistos a folios 269 a 271, 280 a 282, 284, 286 a 288, 290, 293 a 295, 297, 299 a 301, 305 a 307, 311 a 313, 317 a 319, 321, 327 a 329, 333 a 335, 338 a 340, 342 a 344, 346 a 348, 350 a 352, 357 a 359, 361 a 363, 366 a 368, 371 a 373, 377 a 379, 381, 383, 384, 386 a 390, 392 y 393; los documentos visibles a folios 285, 292, 298, 304, 310, 316, 322, 326, 332 y 337; la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, la cual rigió los contratos de trabajo entre la entidad y sus trabajadores oficiales en los años 2001 a 2004 (fls.6-78); la confesión de la demandante (fls. 250 a 251); los testimonios

de Ruth Janeth Ayala y Carlos Arturo Cantor (fls. 252 a 257); los documentos de folios 79 y 223; y las actas de liquidación (fls. 283, 289, 296, 302, 308, 314, 324, 325, 330, 353 a 355, 369 y 370). En la demostración del cargo, luego de transcribir algunas consideraciones del Tribunal, adujo que en el expediente aparecen veinte contratos de prestación de 13 Radicado No. 45183 servicios suscritos entre las partes desde el «28 de diciembre de 1994 hasta el 25 de junio de 2003», los cuales demuestran, que fue voluntad de los contratantes que la relación que los unía, no fuera regida por el derecho del trabajo, sino por la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes. Explicó que en varios de ellos se consagró una cláusula expresa que niega el carácter laboral del vínculo, y dispuso que la ejecución de la labor se desarrollaba con plena autonomía técnica y financiera, sin dependencia o subordinación (fls. 217 cláusula decimacuarta, 280 y 294 vto. cláusula decimaoctava, 300 vto, 306 vto., 312 vto., 318 vto. y 328 vto.). Adujo que igualmente se aportó documentación que acredita que los últimos nueve contratos suscritos por las partes, estuvieron precedidos de una oferta de servicios presentada y firmada por la entonces aspirante contratista, en la que declaró, bajo la gravedad del juramento, conocer los términos del contrato y que no generaba relación laboral (fls. 285, 292, 298, 304,

310, 316, 322, 326, 332 y 337). Sostuvo que tal documentación demuestra que el querer de los contratantes estuvo encaminado a enmarcar el objeto de los contratos en la Ley 80 de 1993, es decir, las normas propias de la contratación estatal, y que por tanto el juez de alzada no podía concluir que las partes estuvieron vinculadas mediante un solo contrato de trabajo, ya que esa prueba demuestra lo contrario. 14 Radicado No. 45183 Especificó que el «Tribunal cometió mayúsculo yerro fáctico» en la apreciación de los referidos documentos, al considerar que las partes habían celebrado un contrato de trabajo, cuando lo consignado en los varios contratos de prestación de servicios y en las ofertas presentadas por la demandante, permite inferir que se trataba de un vínculo jurídico que excluía, por voluntad de las partes, cualquier relación de índole laboral. De otro lado, aseveró, que el texto de la convención colectiva de trabajo permite inferir que solo cobija a los trabajadores oficiales de la planta de personal afiliados al sindicato que la suscribe, y «a los demás a los cuales se hace extensiva expresamente», ello de conformidad con sus artículos 3 y 37 (fls. 7 y 16) y lo manifestado por la propia demandante quien reconoció implícitamente no pertenecer al sindicato (interrogatorio de parte - respuesta pregunta 17, folios 246 y 250), lo que llevó a la errada apreciación del acuerdo colectivo de trabajo, pues no es posible su aplicación a un contratista como la accionante.

Dijo que al estar acreditados los yerros fácticos endilgados con prueba calificada, al estudiar los testimonios de Yaneth Ayala y Carlos Cantor, con los cuales el Tribunal dio por demostrada la subordinación de la demandante, también surgía un error de valoración, ya que ninguno de sus dichos acredita una «continuada subordinación o dependencia», que es lo que exige el literal b) del ordinal 1 del artículo 23 del C.S.T., toda vez que ellos simplemente refieren al horario de la prestación de servicios de la actora, 15 Radicado No. 45183 pero ninguno menciona cómo adquirió el conocimiento de los hechos, ni aluden por cuánto tiempo ello ocurrió, situación que claramente les resta credibilidad y contraviene los requisitos de forma y de fondo dispuestos en el artículo 288 del CPC, aplicable a los juicios del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica del artículo 145 del CPTSS. Arguyó que aunado a lo anterior, el documento visible a folio 79 sobre los contratos de prestación de servicios, que fue citado por el Tribunal, prueba que existieron varias interrupciones en la ejecución de la labor contratada, «entre el 1º de septiembre y el 1º de noviembre de 1996; entre el 1º y el 8 de octubre de 1997; entre el 1º de octubre al 30 de diciembre de 2000 y entre el 1º y el 30 de enero, el 1º al 7 de octubre y el 1º al 15 de noviembre de 2001, no hubo prestación de servicios por parte de la demandante y ni correlativamente pago de dinero por parte de mi

mandante»; igualmente el documento visible a folio 323 «ignorado por el ad quem», demuestra que por voluntad de los contratantes existió una suspensión del contrato por el término de 84 días y que durante este interregno no se ejecutó ninguna labor, como tampoco en los 144 días que alude el Tribunal (fls. 223), que totaliza 7 meses que no es un período insignificante sino mayúsculo, y en tales condiciones, se infiere que el servicio no fue prestado de manera continua y menos mediante un solo contrato como lo estableció la sentencia impugnada, error que incide en la liquidación del auxilio de cesantía como quiera que el lapso servido es menor, además que cada contrato de prestación de servicios se liquidó por separado como da cuenta las 16 Radicado No. 45183 actas que corren a fls. 283, 289, 296, 302, 308, 314, 324, 325, 330, 353, 354, 355, 369 y 370). Señaló que el ISS siempre tuvo la creencia legítima, que su relación estaba regida por la Ley 80 de 1993, como lo demuestra la documental reseñada, en especial las actas de liquidación de contratos, y la confesión de la accionante en el sentido de que «el ISS nunca se obligó a pagarle prestaciones sociales», que son elementos de juicio que descartan la mala fe que se exige para fulminar la indemnización moratoria, y trajo a colación lo dicho en la sentencia de la CSJ SL, 21 nov. 2001 rad. 16435, sobre la buena fe del empleador.

VII. LA RÉPLICA Solicito rechazar el cargo por cuanto la sentencia

impugnada fue dictada en derecho, tuvo en cuenta las pruebas aportadas oportunamente, que no fueron tachadas de falsas; que las mismas permiten concluir de manera inobjetable, que la actora laboró personalmente en las instalaciones del ISS, en forma subordinada, sin solución de continuidad desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, en el cargo de psicóloga, y que percibía un salario. Que el recurrente no logró desvirtuar que la demandante fuera beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, además que la empleadora actuó de mala fe al pretender ocular y desconocer el vínculo laboral contractual en discusión. 17 Radicado No. 45183

VIII. CONSIDERACIONES Debe advertirse, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Como bien se puede observar, la censura endilgó a la sentencia recurrida nueve errores de hecho, que apuntan a demostrar: (i) que entre las partes no existió una relación de tipo laboral, por cuanto el vínculo contractual corresponde a uno de carácter civil o administrativo que se desarrolló mediante varios contratos de prestación de servicios, los cuales se ejecutaron con plena autonomía e independencia por parte de la demandante, conforme al objeto contractual pactado, sin subordinación laboral; (ii) que de llegarse a

establecer que el contrato de trabajo sí existió, la prestación del servicio no fue continua, entre el 28 de diciembre de 1994 y el 25 de junio de 2003, por cuanto se presentaron interrupciones hasta por siete meses y medio aproximadamente; (iii) que la actora no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por ser contratista y no estar afiliada al Sindicato, y por consiguiente, no podía pertenecer a la planta de personal en calidad de trabajadora oficial; y (iv) que el ISS debe ser absuelto de todas las pretensiones, en especial de la indemnización moratoria, por cuanto actuó de buena fe, por tener la seria convicción 18 Radicado No. 45183 de que estaba en presencia de un vínculo de carácter civil y por ende no tenía ninguna obligación laboral con la accionante, para lo cual denunció la errónea apreciación de varias pruebas. En este orden se abordará el estudio de la acusación. A.- Existencia de la relación laboral Vista la motivación de la sentencia impugnada, cabe recordar, que el Tribunal hizo derivar la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, de la valoración de la prueba documental y testimonial que le mereció total credibilidad, por cuanto en su criterio, la certificación expedida por la demandada sobre los contratos celebrados entre las partes, el texto de los documentos contractuales, los recibos de pago por las actividades cumplidas, y especialmente los dichos de los deponentes Ruth Yanet Ayala Rivera y Carlos Arturo Cantor Herrera, que fueron detallados y consistentes, daban cuenta no solo de la prestación del servicio personal de la actora, sino que ésta estuvo sometida tanto a un horario o jornada de

trabajo como al manejo de una agenda diaria de pacientes, y a órdenes de su jefe inmediato que era el gerente o jefe del CAA, a quién le debía pedir permiso para ausentarse. Para la censura lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no da pie a pensar que el contrato suscrito se podía convertir en uno de naturaleza laboral, por cuanto como se lee en el documento, el contratista desarrollaba la labor con plena autonomía 19 Radicado No. 45183 técnica y financiera, sin dependencia o subordinación, además que los últimos nueve contratos estuvieron precedidos de una oferta de servicios que presentó la actora, manifestando conocer los términos del contrato bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 y que el mismo no generaba relación laboral, lo cual lleva a la comisión po