CSJ - SL5166-2017

República de Colombia Gorte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA.

Magistrado ponente SL5166-2017 Radicación n.” 40046 Acta No. 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en el proceso ordinario que el recurrente JORGE LUIS DE AVILA HERRERA, le promovió a la sociedad COMERCIAL MODERNA LTDA. hoy COMODERNA S.A. EN LIQUIDACIÓN, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con quien e integró el contradictorio. Téngase como sucesores procesales del demandante fallecido, según el registro de defunción que obra a folios 104 del cuaderno de la Corte, a su cónyuge DALENI MARÍA Radicación n.” 40046 LEÓN BARRERA quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijos ISABELLA y JORGE LUÍS DE ÁVILA LEÓN, conforme a los registros civiles de matrimonio y nacimiento visibles a folios 101 a 103 ibídem, así como a los herederos indeterminados del causante, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 60 del CPC hoy 608 del CGP. Así mismo, téngase como apoderado de la parte actora, al doctor ALFONSO RAFAEL LÓPEZ LARA, en los términos

y para los efectos del poder obrante a folio 100 del cuaderno de la Corte. I ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la sociedad COMERCIAL MODERNA LTDA. hoy COMODERNA S.A. EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo, y como consecuencia de ello se condene a reconocer y pagar a su favor, los salarios de los meses de mayo a diciembre de 1999, la cesantía, intereses sobre la misma, primas de servicios y demás acreencias laborales a que se tenga derecho, al igual que la indemnización por despido injusto, aportes a la seguridad social en salud y pensión, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas del proceso, Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que laboró en la ciudad de Barranquilla para la sociedad ó Radicación n.” 40046 Comercial Moderna Ltda. Hhoy Comoderna S.A. en Liquidación, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 3 de diciembre de 1993, en el cargo de coordinador de receptoría; que la empresa demandada cerró sus instalaciones sin informar a sus trabajadores, ni comunicarles la terminación de la relación laboral; que el último salario devengado fue la suma de $275.266 mensuales, encontrándose pendiente de pago lo devengado desde el mes de mayo de 1999; que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en salud y pensión, para lo cual se le descontaba de su salario el valor del aporte; que el despido

lo fue sin justa causa, y en tales circunstancias tiene derecho a la respectiva indemnización; que a la ruptura del nexo no se le cancelaron las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho, y al no haber ninguna justificación, procede el reconocimiento de la indemnización moratoria hasta el día en que se cubran dichas obligaciones. Se tuvo por no contestada la demanda por parte de la sociedad COMERCIAL MODERNA LTDA. hoy COMODERNA S.A. EN LIQUIDACIÓN (folio 47 del cuaderno del juzgado). La parte actora reformó la demanda, para adicionar que se tenga como codemandado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se le condene al pago de la «pensión por enfermedad común y se le siga prestando el servicio médico que éste requiere como afiliado del 1.S.S.», y con proveido del 30 de abril de 2001 el juez de conocimiento dispuso integrar el contradictorio con esa entidad (folios 86 y 87 ibídem). Radicación n.” 40046 Una vez notificado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, corrido el traslado de rigor, dio respuesta a la demanda, se opuso las pretensiones incoadas, y de los hechos manifestó no constarle ninguno de ellos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Como hechos y razones de defensa, argumentó que «el LS.S. le negó la pensión de invalidez al demandante y le concedió indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez porque de conformidad con la documentación obrante en el expediente del

asegurado se concluyó que a pesar de haber sido declarado invalido a partir del 8 de mayo de 1999 sin estar cotizando al sistema, acreditó aportes durante 151 semanas de las cuales cero (0) fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez cuando el art. 39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para tener derecho a la pensión:, que además las cotizaciones fueron intermitentes, por cuanto «no cotizó los meses de febrero de 1995, agosto y octubre de 1996, enero y marzo de 1997, mayo a diciembre de 1997, todo el año 1998 y enero a mayo de 1999, y que en tales circrunstancias, será de responsabilidad exclusiva del empleador tal omisión en el pago de aportes y la prestación estará a su cargo, conforme el artículo 18 del Decreto 1818 de 1986. Agregó, que según lo preceptuado en el último inciso del punto cuarto del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, «Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia», y que la Corte Constitucional en la Radicación n. 40046 sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998, determinó que la mora en los pagos de la seguridad social, hace responsable al empleador, y por tanto, las administradoras de pensiones no tienen porqué asumir las consecuencias de ese incumplimiento patronal, pues significaría un premio para

el obligado y un riesgo para la estabilidad financiera del sistema, debiéndose en consecuencia absolver al ISS. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo calendado 24 de abril de 2007, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las súplicas incoadas en su contra (numeral primero); condenó a la demandada COMERCIAL MODERNA LTDA. hoy COMODERNA S.A. EN LIQUIDACIÓN, a pagarle al demandante la suma de $1.900.892,83, discriminada así: indemnización por despido injusto $1.219.835,70, cesantía $366.715,53, intereses a la cesantía $88.011,73, vacaciones $137.633, y primas de servicio $88.696,87 (numeral segundo); así mismo, a cancelarle la indemnización moratoria a razón de $9.175,53 diarios a partir del 27 de abril de 1999 hasta que se verifique dicho pago (numeral tercero); absolvió de las demás pretensiones (numeral cuarto), y le impuso las costas a la parte vencida (numeral quinto). En lo que interesa al recurso de casación, el juez de primer grado, en relación con la pensión de invalidez Radicación n. 40046 reclamada al demandado Instituto de Seguros Sociales, sostuvo que como el demandante fue declarado inválido el 8 de mayo de 1999, esto es, después de cinco (5) años de la fecha en que figura la última cotización al ISS en diciembre de 1994 (folio 106 y 108), se observa que en el año

inmediatamente anterior a la declaración de invalidez no cotizó ninguna semana, y por tanto no cumple con las 26 semanas que para ese lapso exige la norma aplicable que es el artículo 39 dé la Ley 100 de 1993, y por ende deberá absolverse de esa petición.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron el actor y la sociedad demandada COMODERNA, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, mediante sentencia del 17 de julio de 2008, confirmó integramente el fallo del a guo, sin costas en la alzada.

En lo que atañe a la pensión de invalidez, que es el tema objeto del recurso de casación y al cual la segunda instancia contrajo su estudio, el Tribunal puso de presente, que el afiliado demandante no cumple con el requisito de semanas cotizadas contemplado en el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que corresponde a 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la invalidez, ya que conforme a la documental de folios 483 a 484, entre el 8 de mayo de 1998 y el 8 de mayo de 1999 (folio 419), no se efectuaron los aportes necesarios por parte del empleador demandado. O Radicación n.” 40046 Luego de relacionar los ciclos en que la empresa demandada efectuó aportes al ISS para el riesgo de pensión a favor del accionante, advirtió que figuran varias cotizaciones sin cancelar, lo que significa que el empleador no cumplir a cabalidad con esa obligación, negándole la

posibilidad dé acreditar uno de los requisitos para obtener su pensión de invalidez por enfermedad común, y por ello, como la responsabilidad no es del ISS, frente a quien se pide la condena, hizo bien el a quo en denegar la pretensión pensional implorada. Adujo que por lo precedente, esta obligación no se pudo subrogar en el sistema de seguridad social, por la falta de pago de aportes dentro del término legalmente estipulado, y como el empleador no subsanó su incumplimiento, cancelando las cotizaciones atrasadas con los respectivos intereses de mora antes de la ocurrencia del riesgo, para el Tribunal es claro que quien debe responder es la empresa demandada que es la empleadora y, no el ISS, tal como lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral en sentencias CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818, 4 mar. 2003, rad. 19610, y 1 nov. 2005, rad. 25425, que transcribió en algunos de sus apartes, ya que a manera de conclusión era dable afirmar, que lo determinante en este asunto es la imposibilidad de obligar a la entidad de seguridad social a cubrir un riesgo por el cual el empleador no pago, por lo que existe sobre este último, la obligación de responder por la prestación que se causare en el tiempo de la desprotección de su trabajador, prestación que se reclamó Únicamente respecto del ISS. Radicación n.” 40046

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el írecurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, única y exclusivamente en cuanto confirmó la absolución que el a quo le impartió al demandado Instituto de Seguros Sociales, respecto del cubrimiento de la pensión de invalidez, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, solo en este puntual aspecto, y en su lugar, condene al ISS a pagar dicha pensión a partir del 8 de mayo de 1999, y no la case en lo demás, proveyendo en costas como corresponde. Con tal propósito formuló tres cargos que no fueron replicados, de los cuales por cuestiones de método se estudiará inicialmente el tercero.

VI. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos «12 del Decreto 2665 de 1988, 1? y 8” del Decreto 1642 de 1995, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, violación que lo llevó a la falta de aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993, 48 y 53 de la C. Política, todos Radicación n.” 40046 ellos en relación con los artículos 4 y 14 del decreto 656 de 1994; 158 y 171 del decreto 663 de 1993».

Para la sustentación del cargo, manifestó que el ataque reprocha el entendimiento del Tribunal, consistente en que el demandante no cumplió las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha en la cual se estructuró su invalidez, porque el empleador no canceló los

aportes de algunos períiodos de la relación laboral, que estaban en mora. Puso de presente que dada la orientación del cargo, no cuestionaba que «JORGE LUIS DE AVILA HERRERA, desde el 3 de diciembre de 1993, estuvo vinculado laboralmente con la empresa COMODERNA LTDA hoy COMODERNA S.A., quien desde un comienzo y para efectos pensiónales, lo afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; tampoco discute que dicha afiliación estuvo vigente hasta la finalización de la relación laboral, sólo que en algunos períodos, COMEDERNA LTDA hoyy COMODERNA S.A., no realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones; asimismo, no se controvierte que a partir del 8 de mayo de 1999 fue declarado invalido por "INMUNODEFENSION POR VIH CLASE C”, con una pérdida de la capacidad laboral del 65.5%; tampoco se discute que es el artículo 39 de la ley 100 de 1993, el que regula la pensión de invalidez que solicita

el señor JORGE DE AVILA HERRERA».

Indicó que el fallador de alzada se equivocó, al inferir que cuando se presenta mora en el pago de algunos aportes, es el empleador moroso quien debe asumir el riesgo por invalidez, y no la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador. Radicación n.? 40046 Expresó que el Tribunal le da a la seguridad social, el tratamiento propio de un contrato de seguros, esto es, si no se paga la prima, no hay cubrimiento del riesgo, o en palabras propias del Tribunal «lo determinante en este asunto es

la imposibilidad de 5obligar a la entidad de seguridad social a cubrir un riesgo por el cual el empleador no pago» lo cual resulta equivocado, no solo porque la seguridad social es un servicio público y no un contrato de seguros, sino porque las cotizaciones que se hacen al sistema, no tienen igual característica que las primas que se pagan al amparar un seguro, pues la prestación o el cubrimiento de un riesgo, ya sea de vejez, invalidez o sobrevivencia, por parte de una entidad previsional, sea esta del régimen de prima media o de ahorro individual, equivalen a los aportes del afiliado de toda la vida laboral o de un lapso determinado, con destino a un fondo común o a cuentas de ahorro individual, sujetos a lineamientos señalados por el Gobierno Nacional a través de la Superintendencia Financiera, observando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad tal como lo expresa el artículo 48 superior, que fue lo que no comprendió la segunda instancia. Explicó que en consecuencia, el ad quem dio un alcance equivocado a las mnormas señaladas en la proposición jurídica, en tanto las mismas deben ser armonizadas, no solo con el artículo 48 Constitucional, sino también con los artículos 4 y 14 del Decreto 656 de 1994. Que si bien, el ataque no desconoce que el pilar fundamental del sistema es el pago de las cotizaciones, no es el trabajador dependiente quien ha de velar porque su 10 IN Radicación n. 40046 entidad de seguridad social reciba puntualmente la cancelación de las cotizaciones, además que no tiene a su

alcance los mecanismos necesarios para hacerlo, ya que esa obligación corresponde única y exclusivamente a la AFP ala cual está afiliado el empleado, tanto así que el legislador fue cuidadoso en señalar que las administradoras de pensiones responden hasta por la culpa leve. Arguyó que el artículo 14 literal g del mencionado Decreto, obliga a las entidades de seguridad social a enviar por lo menos de manera trimestral, los extractos a sus afiliados, para poner en conocimiento que su empleador está en mora, lo que está en concordancia con el articulo 158 numeral 3? del Decreto 663 de 1993, obligación que las AFP no cumplen, pues sólo se toman la molestia de verificar tales historias laborales, cuando el riesgo ocurre, pero no para reconocer de manera inmediata la prestación, sino para negarla y con ello someter al afiliado a un arduo y largo proceso laboral, lo que atenta contra el principio de eficiencia previsto tanto por el artículo 48 Superior, como en el artículo 4 del Decreto 656 de 1994. Aseveró, que el legislador le confirió a las sociedades administradoras de los fondos de pensiones, amplias y suficientes herramientas para el eficiente y eficaz recaudo de los aportes patronales y de sus trabajadores, según el numeral 29 del artículo 158 del Decreto 663 de 1993, que les permite celebrar contratos de encargo con entidades financieras para asegurar su cobro, pago y transferencia de 11 Radicación n. 40046 las sumas de dinero que pertenecen al régimen contributivo administrado. Aludió a las obligaciones legales de la AFP, entre ellas la referida gestión de cobro, e insistió en las herramientas

Jurídicas para hacer efectivo el recaudo de las cotizaciones en mora, pues si tales entidades como el ISS, no lo hacen o por lo menos no demuestran gestión alguna, simple y llanamente responden por el riesgo, para el caso concreto el de la pensión de invalidez.

VII. CONSIDERACIONES El tema que el recurso extraordinario de casación pone a consideración de la Corte, consiste en la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social para pensión; pues mientras el Tribunal consideró que era el empleador moroso quien asume el riesgo por invalidez, y no la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador, para la censura, son las administradoras de pensiones las llamadas ¿a reconocer tal prestación económica, que para este asunto corresponde a la pensión de invalidez, por cuanto dichas entidades tienen todas las herramientas jurídicas a su alcance para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y si no lo hacen, o por lo menos no demuestran gestión alguna en este sentido, simple o llanamente responden por el riesgo.

12 Radicación n. 40046 Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: fi) que el actor fue trabajador dependiente de la sociedad demandada COMERCIAL MODERNA LTDA., hoy COMODERNA S.A. EN LIQUIDACIÓN; fii) que durante el tiempo que duró la relación laboral, el accionante estuvo afillado por cuenta de dicho empleador, a la entidad codemandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; y fiii) que

el citado empleador no canceló la totalidad de los aportes, por cuanto en la historia laboral del ISS correspondiente al afiliado demandante, aparecen varios ciclos de cotización en mora. No hay duda que en el sub examine se está frente a un evento de mora en el pago de cotizaciones, que es el obstáculo que para el ad quem, no le permite al promotor del proceso obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez a cargo de la entidad de seguridad social accionada, quien le negó el derecho por considerar que no reunía el número de semanas exigido por la ley. El Tribunal para confirmar la absolución decretada por el Juez de primer grado en favor del Instituto de Seguros Sociales, luego de verificar los periodos en mora, consideró que no había lugar a condenar a la entidad de seguridad social, bajo el argumento juriídico que subyace en su razonamiento, consistente en que cuando el empleador no cumple a tiempo con la obligación de cancelar los aportes de sus trabajadores, esto es, dentro del término estipulado en la ley, y no subsana su incumplimiento cotizando antes 13 Radicación n.” 40046 de la ocurrencia del riesgo tales aportes, con los respectivos intereses que pafa el efecto se tienen establecidos, como en este caso ocurrió, es claro que quien debe responder por la prestación económica como sería la pensión de invalidez del actor, es el empleador moroso del afiliado y no la administradora de pensiones que en este asunto es el ISS, para lo cual se apoyó en sentencias de la CSJ SL 30 ag. 2000 rad. 13818, 4 mar. 2003 rad. 19610 y 1 nov. 2005

rad. 25425, y concluyó que lo determinante en este asunto es la imposibilidad de obligar a la entidad de seguridad social a cubrir un riesgo por el cual el empleador no pago, por lo que existe sobre este último, la obligación de responder por la prestación que se causare en el tiempo de la desprotección de su trabajador». Esos razonamientos a juicio de la Sala son equivocados, porque el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a esfímar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben responder por el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en 14 Ne Radicación n. 40046 que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a

esta Última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les inponga el pago de la prestación». De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL 17 may. 2011, rad. 38622; SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; SL 13 feb. 2013, rad. 43839; SL 15 may. 2013, 15 Radicación n.” 40046 rad. 41802; SL 8715-2014, rad. 42989; SL 14388-2015,

rad. 43182; SL 15167-2015, rad. 44426; SL 16814-2015, rad. 47133; SL 14987-2016, rad. 46408; SL 17488-2016, rad. 47290; SL 13266-2016, rad. 58738; SL 2136-2016 rad. 51069; y SL 15980-2016 rad. 69294. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado». Para el cumplimiento de esa tarea de cobro de

cotizaciones en mora, como lo señala la censura, el sistema 16 d Radicación n. 40046 de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes e idóneas, a las cuales pueden acceder desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y la posibilidad de repetir contra los respectivos empleadores por los costos que pueda demandar el trámite, e incluso se tienen acciones penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se desvien o se apliquen a finalidades distintas a la seguridad social (Sentencias de la CSJ SL763 - 2014, 29 en. 2014, rad. 44501 y SL2984-2015, 25 feb. 2015, rad. 44705). En este orden, el no ejercicio de las acciones de cobro por parte de las AFP que tienen a su cargo la pensión, conlleva la responsabilidad de asumir el pago de la prestación pensional. Por lo dicho, desde el punto de vista jurídico, tal como lo reclama el recurrente en casación, el Tribunal debió tener en cuenta las semanas o periodos que en la historia laboral del afillado demandante aparecen reportados en mora, máxime cuando en el plenario no se acredita que la administradora de pensiones hhaya adelantado las respectivas gestiones de cobro; lo que significa, que no era dable establecer como equivocadamente lo hizo dicho juzgador, la imposibilidad de obligar judicialmente a la entidad de seguridad social a cubrir tal riesgo, bajo la única

17 Radicación n.” 40046 consideración de no haber cumplido el citado empleador en tiempo con el pago de algunos ciclos de cotización. Así las cosas, el juez colegiado cometió los yerros jurídicos endilgados, y por ende, este tercer cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada, sin que se haga necesario estudiar los otros dos cargos por cuanto persiguen igual cometido. VIIL. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expuestas en sede de casación, debe agregarse, que como quiera que el Tribunal al señalar que en la alzada «a discusión va encaminada a establecer sib el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ATLÁNTICO, debe reconocer y cancelar la PENSIÓN DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD COMÚN al señor JORGE LUIS DE AVILA HERRERA», y a este puntual aspecto fue que contrajo su estudio, sin que ninguna de las partes reprochara esa limitación que se hizo de los recursos de apelación interpuestos contra el fallo del a quo, es que la Corte actuando como tribunal de instancia se referirá úÚnicamente a este puntual aspecto. Pues bien, el demandante en su apelación (folios 304 a 314 del cuaderno principal), pretende que se revoque parcialmente el fallo del a quo, para que se condene al ISS al pago de la pensión de invalidez por enfermedad común y catastrófica como el V.I.H. SIDA, bajo el argumento que encontrándose acreditado que el demandante estuvo 18 Radicación n. 40046 afiliado al ISS para el riesgo de pensión, habiendo cotizado

más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la ' declaratoria de invalidez que se produjo el 8 de mayo de 1999, cuya pérdida de capacidad laboral fue del 65.5%, tiene derecho a esa prestación económica, conforme a la norma aplicable, artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. De conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al empleador le asiste la responsabilidad de reunir las cotizaciones para el sistema de seguridad social, así como de pagarlas a la entidad respectiva, dentro de los plazos fijados legalmente. De igual forma, según los articulos 23 y 24 ibídem, la mora en el pago de dichos aportes genera intereses moratorios y legitima a las entidades administradoras para adelantar acciones de cobro, mediante la liquidación de los valores adeudados que prestan mérito ejecutivo. Como quedó definido en sede de casación, la respoñsabílidad en el reconocimiento y pago de la pensión está en cabeza de la administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el trabajador, cuando haya mediado incumplimiento de esa entidad en el deber legal de cobro de los aportes en mora, y como efectivamente no hay prueba en el expediente que demuestre que el ISS hubiera iniciado alguna gestión de cobro contra la empleadora COMERCIAL MODERNA LTDA., hoy COMODERNA S.A. EN LIQUIDACIÓN, es a dicha entidad de seguridad social a la que le corresponde otorgar la prestación. 19 Radicación n. 40046 Mediante la resolución No. 002884 del 30 de octubre de 1999 (folio 480 ibídem), el Instituto de Seguros Sociales,

negó la pensión por invalidez de origen no profesional, por cuanto pese a haberse declarado inválido el actor a partir del 8 de mayo de 1999 y tener acreditadas 151 semanas durante su vida laboral, en el último año anterior a la invalidez cotizó O semanas, y por consiguiente no cumple con la densidad de las 26 semanas de cotización que exige el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En su lugar, le reconoció la indemnización sustitutiva por la suma de $1.450.717. A folio 481 del cuaderno del juzgado obra el dictamen médico que el ISS le practicó al actor, por medio del cual se le declaró invalido por presentar una pérdida de capacidad laboral equivalente al 65.5%, respecto del cual no hay discusión por níhguna de las partes, y por ello, se observa que cumple con el requisito consagrado en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 para considerarlo inválido, o sea tener una disminución en su capacidad laboral superior al 50%. Se ha de precisar que tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, que «en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condicinn de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mimas» (CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256). De ahí que,

aun cuando en los últimos meses de la relación laboral el 20 Radicación n.” 40046 empleador demandado no ñhubiera cancelado las cotizaciones que se causaron por la prestación del servicio, el actor no perdió su condición de cotizante. Respecto a la contabilización de las semanas exigidas legalmente