CSJ - SL517-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL517-2023 Radicación n.° 82396 Acta 008 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL PUERCHAMBUD ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de mayo de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada la

COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS

SA).

I. ANTECEDENTES Raúl Puerchambud Ortiz demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara la «nulidad del traslado» efectuado al Régimen de Ahorro Individual y en consecuencia le reconociera y pagara

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Radicación n.° 82396 la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, así como los intereses moratorios y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que nació el 10 de junio de 1948; que laboró para el municipio Agua de Dios entre el 5 de agosto de 1991 y el 2 de mayo de 1999, en donde realizó aportes a la caja de previsión social de la entidad hasta el 3 de abril de 1995 porque al día siguiente se afilió al ISS, en donde cotizó hasta el 30 del mismo mes del año de 1996

porque se trasladó a Colfondos hasta el 2 de mayo de 1999; pero que era nulo porque desconoció el término de tres años establecido en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994; que prestó sus servicios a la empresa Empoagua entre el 3 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2003; que en febrero de 2004 regresó nuevamente al ISS hasta agosto de 2005; que entre fondos públicos y privados cotizó 20 años, 3 meses y 1 día; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y que en las últimas 20 anualidades anteriores a cumplir 60 años cotizó más de 500 semanas. Señaló que el 13 de mayo de 2009 solicitó la pensión de vejez, pero le fue negada porque no contaba con las semanas requeridas en la Ley 100 de 1993, mediante la Resolución 006807 de 2011; inconforme con dicha decisión interpuso los recursos de reposición y de apelación, que confirmaron la inicial. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la

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Radicación n.° 82396 edad del accionante, las diferentes resoluciones y su contenido. Frente a los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, de intereses moratorios e indexación, buena fe y prescripción. Mediante auto del 25 de septiembre de 2015, el juzgado vinculó como litisconsorte necesario por pasiva a Colfondos,

quien se allanó a la pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad de traslado, y no se pronunció sobre las demás, por dirigirse contra Colpensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante estuvo afiliado a dicho fondo entre el 3 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2003, y que realizó el traslado de los aportes de aquel al ISS el 19 de abril de 2004. Frente a los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de enero de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que es NULO EL TRASLADO surtido por el demandante hacia el Régimen de Ahorro individual con solidaridad, en el fondo privado de pensiones “COLFONDOS S.A.”. y que fue efectivo desde el PRIMERO (1) DE MAYO DE 1996, para en su lugar declarar que la única afiliación válida en favor del demandante, es la que rige desde 1995, según se expuso en la parte motiva de esta providencia en el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, esto es en Régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, a Reconocer y Pagar al

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demandante, señor RAÚL PUERCHAMBUD ORTIZ, identificado con cedula (sic) de ciudadanía 8.000.910, PENSIÓN DE VEJEZ conforme al Régimen de transición y Acuerdo 049 de 1990, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del PRIMERO (1°) DE ENERO DE 2012, junto con los reajustes anuales de ley y por el número de 14 mesadas anuales.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, a Reconocer y Pagar al demandante los INTERESES MORATORIOS de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el día PRIMERO (1°) DE ENERO DE 2012 hasta que se efectué (sic) el pago de la (sic) mesadas causadas desde esa fecha y ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES de la indexación de mesadas que se solicitó.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONS Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. de las pretensiones incoadas en la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, mediante fallo del 3 de mayo de 2018, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

El Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en determinar cuál era la entidad a la que se encontraba

válidamente afiliado el demandante, para solucionar la situación de multiafiliación, y así establecer si tenía o no derecho a la pensión de vejez. Dijo que no había discusión en que el señor Puerchambud Ortiz cotizó de la siguiente manera:

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Radicación n.° 82396 (i) Del 5 de agosto de 1991 al 3 de abril de 1995 a la Caja de Previsión Social Municipal de Agua de Dios. (ii) Del 4 de abril de 1995 al 30 de abril de 1996 al ISS. (iii) Del 1 de mayo de 1996 al 2 de mayo de 1999 a Colfondos S.A. (iv) También halló acreditado que Colfondos trasladó los aportes y rendimientos al ISS el 19 de abril de 2004, por lo que concluyó «la multivinculación del señor Puerchambud Ortiz». Dijo que de conformidad con el Decreto 692 de 1994 no le asistía razón al a quo, al tener como afiliado de Colpensiones al demandante, pues era viable el traslado de régimen pensional tratándose de los servidores públicos que estaban afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público. Aseguró que ello quedó acreditado, pues el 5 de agosto de 1991 el accionante estaba cotizando a la Caja de Previsión Social Municipal de Agua de Dios, entidad perteneciente al Régimen de Prima Media, y transcurrieron los tres años previstos en la norma. Por lo que el traslado de este último al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue válido.

Luego de analizar el Decreto 3995 de 2008, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias de la Corte Constitucional (CC C789-2002, CC C1024-2004, CC SU0622010), consideró que para recuperar el régimen de transición, el afiliado debía contar con 15 años o más de servicios o de cotizaciones al 1.º de abril de 1994, requisito

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Radicación n.° 82396 que no satisfizo, pues a pesar de que para esa época tenía más de 40 años de edad, únicamente contaba con 2 años, 7 meses y 27 días (Resolución GNR 279966 de 2013, f.º 2528) de aportes al fondo de previsión del municipio de Agua de Dios. Concluyó que el actor estaba válidamente afiliado a Colpensiones, pero que había perdido el régimen de transición al haberse trasladado al RAIS y retornar al de prima media sin haber acreditado 15 años de servicio con anterioridad al 1º de abril de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Raúl Puerchambud Ortiz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones. Se resuelven de manera conjunta porque merecen idéntica

resolución, y se fundan en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 82396 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración dice que el Tribunal distorsionó los 3 años de permanencia consagrados en el artículo 15 del mencionado decreto, con el tiempo que llevaba afiliado a la Caja de Previsión Social del municipio de Agua de Dios, y dedujo equivocadamente que el traslado a Colfondos era válido, cuando en realidad se había afiliado al ISS a partir del 4 de abril de 1995, es decir, que era esta última fecha la que debía tenerse en cuenta para la validez del traslado. Afirma que lo anterior llevó al colegiado a transgredir los preceptos relacionados en la proposición jurídica, lo que a la postre lo llevó a concluir, erradamente, que había perdido el régimen de transición.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa del artículo 15 del Decreto 692 de 1994.

Para la demostración del cargo afirma que el yerro del Tribunal consistió en no aplicar la norma mencionada, pues su primera afiliación fue el 4 de abril de 1995, por lo que no tenía los 3 años al 1 de mayo de 1996 cuando se trasladó a Colfondos.

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VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de «apreciación errónea, de documentales que fueron aportes y tenidas como pruebas en el proceso» Señala como errores evidentes de hecho, los siguientes:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que el actor llevaba más de 3 años afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, al momento de efectuar el traslado a COLFONDOS S.A.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante a la fecha del traslado a COLFONDOS S.A., se había afiliado al régimen de prima media que administraba el entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, desde el mes de abril del año de 1995.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el accionante permaneció afiliado al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES entre el 1° de mayo del año 1995 y el 1° de mayo del año de 1996.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que hizo el actor del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, es nulo, toda vez que se efectuó desconociendo el término de permanencia de 3 años en el régimen de prima media que administraba el Seguro

Social.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que para efectos de contabilizar el término de permanencia de los 3 años, se tenía en cuenta el tiempo de afiliación a las cajas, fondos o entidades públicas, siendo que se tomaba era la fecha de afiliación a uno

de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el actor después de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, y la fecha de esa afiliación era la que se debía tener en cuenta para establecer el término de permanencia de 3 años de que trata el Decreto 692 de 1994.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el actor después de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se afilió al INSTITUTO DE

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SEGUROS SOCIALES - ISS, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

8. Dar por demostrado sin estarlo, que el actor perdió el régimen de transición al ser ineficaz del traslado del Seguro Social a

COLFONDOS S.A.

Indica como piezas erróneamente valoradas la historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 7 a 11), respuesta del municipio de Agua de Dios (f.° 4), certificación de Colfondos del 9 de noviembre de 2015 (f.° 94) y el reporte administrativo emitido por Colpensiones (f.° 139). Sostiene que, si el ad quem hubiera valorado adecuadamente la prueba, habría advertido que él tenía la posibilidad de seleccionar uno de los regímenes contemplados en la Ley 100 de 1993, por estar afiliado a una caja de previsión. En tales condiciones, en uso de esa

prerrogativa, se afilió al ISS en abril de 1995, de modo que su traslado a Colfondos fue nulo, por contravenir el término de permanencia de tres años previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Y explica: Es que no es materia de discusión que el cómputo del término de los 3 años se efectuaba a partir del régimen que seleccionarán (sic) los afiliados al ISS, para el caso sub examine, el señor RAUL (sic) PUERCHAMBUD ORTIZ que estaba afiliado a una caja de previsión, escogió en el mes de abril de 1995 el régimen de prima media administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS). Y en virtud de lo anterior, no perdió el régimen de transición.

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la demanda de casación porque indica que una interpretación

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Radicación n.° 82396 sistemática del artículo 6 del mismo cuerpo normativo permite colegir que quienes «venían afiliados a cajas o entidades del sector público a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y permanezcan en ellas en realidad no están trasladándose de régimen, por cuanto y en tanto, para dicha data el régimen de prima media no sólo era administrado por el ISS, sino también por las Cajas». Es decir, que los tres años para autorizarse el traslado del recurrente debían contarse desde que se afilió a la Caja de Previsión Social del municipio de Agua de Dios, y no al ISS, tal y como lo concluyó el Tribunal.

X. CONSIDERACIONES

El Tribunal fundamentó su decisión en que al estar aportando a la Caja de Previsión Social de Agua de Dios, se entendía vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo tanto, la afiliación a Colfondos el 1 de mayo de 1996 se entendía válida y como el señor Puerchambud Ortiz contaba con 2 años, 7 meses y 27 días de cotización, no recuperó el beneficio de transición, pues para ello requería 15 años. La censura radica su inconformidad en que su primera afiliación era la del ISS, que se efectuó el 4 de abril de 1995, por lo que cuando se inscribió a Colfondos, no habían transcurrido los 3 años consagrados en el Decreto 692 de 1994, por lo tanto, era nulo y recuperaba el régimen de transición.

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Radicación n.° 82396 Por lo tanto, el problema jurídico que debe resolver la Sala se centra en determinar si el ad quem se equivocó al considerar que el traslado del actor a Colfondos fue válido o no, con el fin de establecer si aquel perdió o no los beneficios del régimen transicional. Si bien en el sub lite no se esta ante la figura de la multiafiliación, se hace necesario explicarla para determinar la vinculación válida efectuada por el demandante, que fue desarrollada a partir del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, el cual en su tenor literal prevé lo siguiente: Artículo 17. Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de

que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones (subrayas fuera del texto). De su lectura, se colige que la multivinculación se configura cuando el afiliado se traslada entre regímenes pensionales (del RPM al RAIS o viceversa), por fuera del término otorgado por la ley para tales fines. Lo anterior, trayendo como consecuencia que se deberá tomar como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello.

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Radicación n.° 82396 Así las cosas, se tiene que el artículo 11 explicó, en su inciso final, que quienes estuvieran en una caja o fondo público no se le aplicaba la prohibición de traslado de los 3 años de que trata el artículo 15 ibídem. Las normas mencionadas señalan:

ARTÍCULO 11. DILIGENCIAMIENTO DE LA SELECCION Y

VINCULACION. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS,

pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable loa prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. […] ARTÍCULO 15. TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Así las cosas, al ser un hecho indiscutido que el señor Puerchambud Ortiz se vinculó laboralmente al municipio Agua de Dios el 5 de agosto de 1991 e inició cotizaciones en la Caja de Previsión Municipal esa misma fecha, se entiende que esa fue su primera afiliación, por lo que la que realizó a Colfondos el 1 de mayo de 1996 resultaba válida en los términos del anterior decreto. A pesar de lo anterior, no podemos perder de vista que la finalidad del demandante es recuperar el régimen de

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Radicación n.° 82396 transición que perdió por el traslado del RPM al RAIS, pues él nació el 10 de junio de 1948, por lo que al 1° de abril de

1994 contaba con 46 años de edad y al regresar de Colfondos al ISS en febrero de 2004 no recuperó el beneficio mencionado, pues no contaba con los 15 años cotizados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Así pues, no se debe dejar de lado que las AFP cuentan con obligaciones especiales, entre ellas, el deber de informar a los afiliados sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL14522019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la

administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación,

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Radicación n.° 82396 y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera

información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

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Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal

afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 82396 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta,

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Radicación n.° 82396 comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Esta transcripción revela que el Tribunal erró pues su argumentación se centró de manera exclusiva en analizar el Decreto 692 de 1994, olvidando el deber que, se recalca, lleva

impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente pues las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Colfondos. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntu