CSJ - SL5174-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL5174-2021 Radicación n.° 89580 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por SORAYA VILLEGAS ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 07 de febrero de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual fue llamada como litisconsorte necesario la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

AUTO

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 89580 Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.° 1110.567.737 y TP n.° 299625 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a Oscar Andrés Blanco Rivera, identificado con CC n.° 19.090.427 y TP n.° 11289 del CSJ

como apoderado sustituto de Porvenir SA, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a José Juan Francisco Hernández Roa, identificado con CC n.° 19.248.144 y TP n.° 35277 del CSJ, como apoderado sustituto de Protección SA, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Soraya Villegas Rojas persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 3 a 28) que se declare nulo e ineficaz el traslado autorizado el día 28 de abril de 1997 del Régimen de

Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 89580 Como consecuencia de la declaración anterior, que se condene: a Porvenir SA y a Colpensiones a autorizar su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por esta última; a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes realizado a su nombre; a reconocer cualquier otro derecho que se encuentre acreditado y del cual deba ser objeto de pronunciamiento de manera ultra o extra petita y a las costas correspondientes. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 20 de mayo de 1961; ii) prestó servicios a diversas entidades desde el 04 de marzo de 1988 y hasta el 13 de marzo de 2017 había cotizado 11373 días, equivalentes a 1624.71 semanas; iii) no obstante el tiempo referido anteriormente, continúa prestando servicios a la Universidad

Tecnológica de Pereira a la fecha y sin solución de continuidad desde el 21 de julio de 2014; iv) luego de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, fue visitada y contactada por un dependiente de la AFP Protección, quien la invitó y asesoró para trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; v) la asesoría del dependiente de la AFP Protección consistió en convencerla de que si se producía el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendría una pensión de vejez no sólo anticipada, sino superior a la que obtendría si se mantuviera en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y con derecho a excedentes de libre disposición; vi) ante la insistencia del dependiente de Protección y con la

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 89580 asesoría de éste, el día 28 de abril de 1997 suscribió formulario de traslado con el convencimiento de que la información que le suministraba era veraz y que por ende el traslado resultaba claramente benéfico a sus intereses; vii) la información y asesoría del dependiente de Protección no solo resultó falsa sino además claramente lesiva a sus intereses; ix) mediante oficios del 14 y 27 de octubre de 2016, la AFP Porvenir le comunicó, entre otros aspectos, que la pensión a la fecha en que cumpliera 55, 57, 58 y 60 años, sería de $962.000; $1.110.600; $1.207.600 y $1.421.800,

respectivamente e, igualmente, que si no se hubiera trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, su pensión de vejez al cumplir 57 años edad, sería aproximadamente de $2.090.000, teniendo en cuenta un IBL de $3.304.965; x) no obstante lo indicado por la entidad demandada y relacionado en el hecho anterior, si el ingreso base de liquidación para el año 2016 es de $3.304.965, como acredita más de 1600 semanas, el monto de la pensión, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 no podría ser inferior al 73.10% del IBL, lo cual arrojaría una mesada de $ 2.415.929; xi) la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no alcanzaría ni al 52.66% de la mesada de que le correspondería en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por cuanto la liquidada por Porvenir, a partir de la fecha en que cumpliera los 57 años, sería de $1.110.600; xii) la diferencia entre la mesada calculada en el RAIS con la calculada en el RPM a la fecha en que cumpla 57 años sería de $1.305.329, (2.415.9291.110.600), de lo cual se deduce que la pensión ofertada por la entidad demandada apenas alcanzaría el 46% de la

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 89580 mesada que obtendría en el RPM; xiii) de lo anterior se deduce que la asesoría brindada por la AFP Protección y, posteriormente, por Porvenir, resultó claramente engañosa y

alejada de la realidad, razón por la cual ese traslado resulta nulo o ineficaz; xiv) con fundamento en lo anteriormente expresado, radicó y solicitó ante la AFP Porvenir SA y ante Colpensiones, solicitud de traslado al Régimen de Prima Media, por cuanto el inicialmente efectuado era inválido e ineficaz, recibiendo de ambas administradoras respuestas negativas; Al dar respuesta a la demanda (f.° 236 a 241), Colpensiones manifestó que se acogía a lo que resulte probado en el proceso y se ordene en la sentencia, excepto en cuanto a la pretensión de condena en costas a la cual se opuso y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los tiempos cotizados; la fecha de nacimiento de la demandante; la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional; las reclamaciones efectuadas y las respuestas negativas dadas a éstas. De los demás hechos, dijo que no lo eran o no le constaban. En su defensa, sostuvo que el traslado efectuado al RAIS tiene plena validez y la eventual afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media y el traslado de los aportes al régimen en mención, depende de la decisión favorable que previamente obtenga la accionante respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual. Propuso las excepciones de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 89580 inexistencia de la obligación demandada y prescripción (f.° 240). Porvenir SA, al dar respuesta al escrito inaugural (f.°

260 a 272), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que si la demandante no se hubiera trasladado del RPM su pensión de vejez al cumplir 57 años sería aproximadamente de $2.090.000, aclarando que Porvenir SA suministró esa información. De los demás hechos dijo que no eran tales, no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que la demandante no se trasladó de régimen pensional en virtud de la afiliación a Porvenir, pero que dicha vinculación es completamente válida desde el punto de vista legal, por cuanto fue libre y voluntaria la suscribir el respectivo formulario, lo que implica el conocimiento de las diferencias que presentan los regímenes pensionales. Propuso, como previa, la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, y de fondo, las de validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento; caducidad de la acción; prescripción; buena fe y la «innominada o genérica» (f.° 270 a 271). Mediante decisión de 30 de octubre de 2017, el juzgado de conocimiento dispuso la integración al proceso de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (f.° 379).

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 89580 Protección SA contestó la demanda (f.° 396 a 439), oponiéndose a las pretensiones, salvo las numeradas segunda y tercera que consideró no iban dirigidas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha

de nacimiento de la demandante, indicando que en todo caso debía acreditarse con el Registro Civil de Nacimiento; la invitación y asesoría por parte de Protección para trasladarse de régimen pensional, de manera libre y voluntaria y la fecha del traslado. De los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que la vinculación de la demandante fue lícita, válida y eficaz, por cuanto fue consciente de las consecuencias jurídicas de su vinculación, no era beneficiaria del régimen de transición y no está amparada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 del 2004, 062 de 2010 y SU 130/13 y al firmar el formulario de afiliación dejó expresa constancia de haber recibido la información suficiente lo cual hace que su afiliación haya sido totalmente libre de apremio, absolutamente espontánea y voluntaria.

Propuso las excepciones: «genérica e innominada»; prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; inexistencia de la fuente de la obligación e

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 89580 inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad (f.° 433 a 436).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al

que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 03 de agosto de 2018 (f.° 471 a 471 vto. y archivo digital), resolvió: PRIMERO: DECLARAR plenamente eficaz el traslado del régimen pensional de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó señora SORAYA VILLEGAS ROJAS, el día 28 de abril de 1997, cuando suscribió el formulario de afiliación ante PROTECCION S.A., apuntalándonos en las consideraciones que preceden.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones contenidas en la demanda que plantea la señora SORAYA VILLEGAS ROJAS, frente a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

PROTECCION S.A. PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito que fueron propuestas por la entidad PROTECCION S.A.

denominada: “”(sic) AUSENCIA DE SUJETO SUSCEPTIBLE DE TRANSICION e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, respecto de la Sociedad PORVENIR S.A. la que denominó: “”(sic) VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A PORVENIR E INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO” y de la propuesta por COLPENSIONES

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DEMANDADA”.

QUINTO (sic): CONDENAR en costas procesales a la parte demandante a favor de la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 89580 07 de febrero de 2020, al resolver la apelación de la demandante (f.° 491 a 491 vto. y archivo digital), resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 03 de agosto de 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por Soraya Villegas Rojas contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas Colpensiones y

Porvenir S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la parte activa de la litis. En esa dirección, manifestó que se apartaba de la línea trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto un análisis detallado de la normativa invocada y de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de 1994, lo llevaba a concluir que cuando un afiliado a una AFP acusa a ésta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que conlleve el traslado de régimen pensional, […] la acción judicial que debe entablar dicho afiliado

corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondo de pensiones como el supuesto de hecho que deba probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico, con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues allí únicamente se contempló al empleador o

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 89580 cualquier otra persona afín a dicha calidad, como la única que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado. Así, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde a la parte probar demandante o demandada el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido. En esa medida, conviene recordar cuál es el hecho contenido en la norma rectora invocada por la Corte, literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, dicha normativa exige que se pruebe que “El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho, refiriéndose a la selección del régimen pensional libre voluntaria en cualquier forma, se haga acreedor de las sanciones”, sanciones que se encuentran en el artículo 271 anunciado y que, concretamente indica, “sanciones para el empleador. El empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de Seguridad Social integral se hará

acreedor (…)”. Una vez acreditado tal supuesto de hecho entonces ocurrirá el efecto jurídico que la norma consagra, como es que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, es decir, dará lugar a la acción de ineficacia de la afiliación pensional. El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es “el empleador o cualquier persona natural o jurídica” o “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica”. En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permite predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional, al que desea pertenecer, pero auscultado en detalle no solo tal normativa, sino la Ley 100, permite advertir que, en realidad, tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a esto, director de sus actos. Con la claridad anterior y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, ninguna persona podrá realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula, y en tanto el artículo 13 y 271 de la Ley 100 contempla una sanción, no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí un sujeto que el

legislador no contempló.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 89580 Sobre la base de lo ya expuesto, sostuvo que en las normas invocadas el supuesto de hecho exige un sujeto calificado, y que ese sujeto «desconozca, impida o atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional», actos que en parecer del Colegiado de instancia no puede ejecutar la administradora de fondos de pensiones, «[…] en tanto que ella, en efecto, busca una afiliación al sistema de Seguridad Social y para ello está obligada a exponer las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual, por lo que sólo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador podrá desconocer impedir o atentar contra el derecho de éste, es decir, su empleador», razón por la cual tampoco encuentra plausible que el promotor de la AFP puede llevar a cabo dichos actos deleznables «[…] pues él representa la otra parte contractual con quien se cruza el acuerdo de voluntades». Expresó que la tesis esbozada no dejaba al garete a los afiliados que querían reclamar sobre la base de ausencia de información de las AFP, por error u omisión, pero que en tal caso el legislador contempló una acción diferente a la ineficacia, consistente en el resarcimiento de perjuicios descrito en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y que, además, no podía olvidarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico «[…] que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple general». Resaltó que la Sala de Casación Laboral había

descargado sobre Colpensiones los efectos patrimoniales de las ineficacias de traslados entre regímenes pensionales, lo

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 89580 que podría transgredir lo dispuesto en la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial (art. 90 CN), así como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, porque «[…] nuestra legislación estableció que sólo se obliga a indemnizar aquel que causa un daño, artículos 2341 y 2343 del Código Civil, por lo que Colpensiones, si no participó en la información otorgada al trabajador, no tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de voluntades, de los contratos, o del daño inferido a otro, artículo 1494 del Código Civil […]», todo lo anterior con claros efectos patrimoniales sobre la Nación, que es garante de los recursos dispuestos para Colpensiones. Para resolver el caso concreto, el juez colectivo hizo el siguiente razonamiento: De manera tal que cuando se plantea en la demanda tal omisión de información por parte de la administradora de fondo de pensiones, en realidad, el actor está evidenciando en un supuesto de hecho diferente al contemplado en los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Fundamento fáctico: Tenemos que Soraya Villegas Rojas pretende que se declare “nulo e ineficaz” el traslado realizado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ocurrido el 28 de abril de 1997, como se dice en el memorial obrante a folio 4, del que da cuenta el formulario, el

formulario suscrito dicho día ante Protección SA, documento que obra a folio 74 y que se confirma con la constancia emitida por Asofondos que obra a folios 374 del cuaderno 1, por lo que señala a la administradora de fondo de pensiones, y no a su empleador u otra persona afín a tal calidad, como el sujeto que la hizo incurrir en error o engaño para efectos de obtener dicho traslado, y del que adujo derivar un perjuicio, en tanto allí apenas obtendría una pensión de $1.110.600, mientras que en el Régimen de Prima Media sería de $2.090.000, folio 8. Al punto, es preciso resaltar que aun cuando la demandante en las pretensiones del libelo genitor solicita, “nulidad de la afiliación”, folio 4, lo cierto es que los hechos invocados en la demanda, folios 5 al 10, se desprende que, en realidad, el propósito perseguido es retornar al Régimen de Prima Media,

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 89580 debido al incumplimiento del deber de información por parte de los asesores de la administradora de fondo de pensiones, objetivo que en sentir de la aludida Corte Suprema de Justicia, se alcanza a través de la acción de ineficacia y no la nulidad, todo ello bajo los lineamientos del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100, por lo que su pretensión de anulación en realidad debe entenderse como ineficacia del traslado. No sobra decir, que en este caso no se transgrede el principio de congruencia en la medida en que ninguna condena se realiza por objeto distinto,

sino lo que se fijó en la litis, ni se dejó de resolver la pretensión incoada, pues precisamente en atención a los intereses de la parte demandante que se declare una ineficacia, esta Sala mayoritaria, analizó si había o no lugar a ella, para lo cual resulta necesario previamente, fijar los presupuestos sustanciales de la acción de la ineficacia que han de resultar o necesariamente probados, encontrando, para el caso de ahora, que la acción invocada no podía efectivizarse a partir de los hechos esbozados en la demanda. Basta la anterior descripción para echar al traste las pretensiones de la demandante, pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente a la invocada, sin que ahora pueda esta Colegiatura, encausar sus pretensiones en ese sentido, pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como el principio de congruencia, artículo 281 del Código General del Proceso, además que los jueces colegiados carecen de facultades ultra y extra petita en sus decisiones, de conformidad con el artículo 50 del Código Procesal Laboral y la Seguridad Social. Tampoco puede esta colegiatura estudiar la invalidez solicitada, con fundamento en un posible conflicto de multi afiliación, pues no fue planteada en la demanda como pretensión subsidiaria, ni tiene soporte en los hechos propuestos en el nivel introductorio, hacerlo implicaría transgredir, como ya se dijo, el principio de la limitación de las facultades ultra y extra petita por los cuerpos colegiados.

Conclusión: conforme lo expuesto, se confirmará la decisión de

primera instancia, aunque por otras razones, pues los argumentos de la alzada fueron insuficientes para obtener una revocatoria favorable a sus pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 89580

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] en remplazo de la sentencia cuestionada, revoque la de primera grado, para en su lugar acoger las suplicas de la demanda en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones del que fue objeto la recurrente Soraya Villegas Rojas el 28 de abril de 1997 al régimen de ahorro individual con solidaridad, para ordenar su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones quien deberá aceptarlo con los aportes y demás recursos que deberá trasladarle Porvenir S.A.; se condene en costas la (sic) las entidades recurridas en la

(sic) instancias y en casación, en el evento que haya réplica. Con tal propósito formula tres (3) cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se estudiarán conjuntamente por cuanto que, a pesar de ser propuestos por diferente vía, acusan similar elenco normativo, tienen argumentos complementarios y buscan la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser «violatoria de la ley sustancial

por interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del Código General del Proceso y los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, lo que la que condujo a violar por infracción directa, los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; los

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 89580 artículos 21 y 340 del Código Sustantivo de Trabajo; los artículos 114 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 12 del Decreto 720 de 1994». En la demostración manifiesta no cuestionar los aspectos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal para dictar sentencia, sino la idoneidad del proceso que se adelantó, la cual fue cuestionada por el Tribunal, en la medida en que éste rechaza las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, porque en su mejor criterio resulta equívoca al interpretar las normas como órgano de cierre al definir que un afiliado puede mandar la ineficacia del traslado del régimen pensional, para adecuarlas a su particular visión del asunto. Expresa que ni la legislación procedimental ni la jurisprudencia han definido, como lo interpreta el Tribunal, que en el ordenamiento jurídico y, más exactamente, en la jurisdicción laboral, sólo exista un medio de control judicial para controvertir la omisión o la entrega de información errada por parte de los fondos privados para lograr el traslado

de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Señala que de manera injustificada la sentencia limita el tipo de acciones que puede adelantar una persona que busca la declaratoria de ineficacia del traslado régimen pensional, y que si se examina el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no hay una acción específica de ineficacia y de resarcimiento de perjuicios, como erradamente lo quiere hacer ver el Colegiado, advirtiendo que

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 89580 la acción incoada no fue la correcta, cuando la misma ley procesal exige adecuarla al procedimiento que corresponda. Recalca que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y que el artículo 53 de la Constitución menciona los principios mínimos fundamentales del Derecho del Trabajo, por lo cual resulta extraña la posición de la sala que yuxtapone normas procedimentales sobre normas legales y constitucionales, como es el caso del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, al cual da preeminencia sobre las normas sustanciales de la ley 100 de 1993 y la Constitución. Asegura que el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993. así como el artículo 271 de la misma norma, «señalan las consecuencias de vulnerar, por acción u omisión, la voluntad y la libertad del afiliado para trasladarse de régimen de pensiones, cuando dicha acción u omisión provengan de cualquier persona», en tanto que el Tribunal de manera errada entiende que la acción judicial que debe entablar dicho afiliado, corresponde a un resarcimiento de perjuicios

y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la AFP, como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico, con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Enfatiza que las normas no establecieron, como equivocadamente lo entiende el Tribunal, que únicamente podría ser sujeto de la acción de ineficacia el empleador, por

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 89580 que en verdad lo que allí se señala es que lo puede ser cualquier persona natural o jurídica, y sin calificación alguna, por lo que resulta lógico que, si la AFP promueve la afiliación, sus promotores pueden ser los que incurran en dichas conductas. Agrega que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ratifica lo dicho en el literal b) del artículo 13 de la misma norma, en cuanto establece las consecuencias que se producen respecto de las acciones por impedir u obstaculizar la libre elección a que tienen derecho los trabajadores para escoger los organismos de seguridad social, lo cual corrobora la equivocada intelección dada a la norma por el Tribunal. Otro tanto puede predicarse del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que erradamente utiliza el Tribunal para derivar las consecuencias desestimatorias de las pretensiones, pues lo que se ratifica en esta norma es la responsabilidad de las administradoras por las acciones y omisiones de sus promotores o dependientes, en la misma línea de lo ya expuesto. Enrostra al juez colectivo no dar aplicación al principio

de favorabilidad, el cual, a su juicio, se extiende al estudio y análisis probatorio y de normas procedimentales «[…] en tanto que éstas, en términos del artículo 11 del Código General del Proceso, constituyen el simple mecanismos de efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la Ley […]», lo cual en armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 4.° del Decreto 656 de 1994, no

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 89580 permite interpretaciones extensivas, excluyentes o limitativas, como lo hizo el Tribunal, de donde se derive que «[…] la acción de ineficacia de un traslado deba dirigirse contra quien no propició el traslado, como fue el empleador, y no contra la persona jurídica que buscó y logró el traslado con la firma del formulario pro forma que se le presentare». Cuestiona, también el análisis que hace el juez plural en relación con que la Corte Suprema de Justicia ha descargado en Colpensiones los efectos patrimoniales de las declaratorias de ineficacia de traslado de régimen pensional, con lo cual, según el Colegiado, se viola el artículo 90 de la Constitución, porque se genera un detrimento en el patrimonio de Colpensiones. Resalta que en este caso el Tribunal incurre en los mismos errores interpretativos atrás reseñados, porque el artículo 90 de la Constitución se aplica al régimen de responsabilidad extracontractual del Estado y se juzga a través del medio de control de reparación directa, con lo cual, lo que ocurre es que se asume una «[…] férrea defensa a favor

de Colpensiones, pues según su dicho, sería la perjudicada con la decisión por permitirle a la recurrente elegir nuevamente el régimen de prima media con prestación defin