CSJ - SL5176-2019

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5176-2019 Radicación n.° 66603 Acta 40 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. hoy PROTECCIÓN S. A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR

S. A., contra la sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que promovió LUZ ELENA VEGA GUERRERO , en nombre propio y en representación de sus hijos GETV y MATV, a las recurrentes y a INTEGRAL DE SEGURIDAD

LTDA.

I. ANTECEDENTES LUZ ELENA VEGA GUERRERO , en nombre propio y SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 66603 en representación de sus hijos GETV y MATV, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., y a INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA para que se declarara que ella y sus menores tenían derecho a la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite y descendientes del afiliado Marlon Antonio Torres Colina; que, en consecuencia, se condenara

derecho a la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite y descendientes del afiliado Marlon Antonio Torres Colina; que, en consecuencia, se condenara a su pago, a partir del 9 de octubre de 2003, junto con los incrementos, reajustes legales y lo que resultare probado, más las costas. Narró, que Marlon Antonio Torres Colina, laboró para INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA., desde el 8 de octubre de 1997 hasta el 8 de octubre de 2003, mediante un contrato de trabajo a término fijo, en el cargo de supervisor, devengando como último salario mensual la suma de $676.877,oo; que aportaba a seguridad social en salud a SUSALUD, a pensiones a la AFP SANTANDER, en riesgos laborales a la ARP COLPATRIA y para subsidios a CONFAMILIAR; que INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA. le descontaba al trabajador, de su nómina, los rubros del sistema de seguridad social integral; que falleció el 9 de octubre de 2003, prestando sus servicios a la empresa accionada; que el servidor cotizó al ISS y luego fue trasladado a la AFP SANTANDER, hasta su deceso. Dijo, que solicitó a esta administradora la sustitución pensional para ella y sus hijos menores; que en comunicación del 19 de octubre de 2004, recibida el día 25 SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 66603 siguiente, les fue negada, por incumplimiento de los

comunicación del 19 de octubre de 2004, recibida el día 25 SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 66603 siguiente, les fue negada, por incumplimiento de los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, no contar con las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento; que esta información no fue verificada por la administradora; que devolvió los saldos de la cuenta individual del causante y, además, el bono pensional; que mediante acción de tutela fue reconocida la prestación; que ante la mora en el pago de las cotizaciones, la AFP SANTANDER S. A. debió efectuar las acciones de cobro por incumplimiento de las obligaciones del empleador INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA (f.° 1 a 8 cuaderno del Juzgado). La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el causante era su afiliado; que negó la pensión, porque el afiliado, al momento de su muerte, no se encontraba cotizando al sistema; que las aportaciones efectuadas ingresaron extemporáneamente, por lo que no son válidas para el reconocimiento de la pensión solicitada; que éste no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, ni cotizó el porcentaje de fidelidad requerido del 25 %, lo que significa que no cumplió las exigencias del artículo 12 de la Ley 797

cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, ni cotizó el porcentaje de fidelidad requerido del 25 %, lo que significa que no cumplió las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no dejó causado el derecho a sus causahabientes. Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación, SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 66603 inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, culpa exclusiva del empleador, «cualquier otra excepción y/o excepciones perentorias que se demuestren dentro del proceso, nulidad, buena fe» (f.° 82 a 107, ibídem). Adicionalmente, llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., que replicó la demanda y su vinculación como tercero al proceso, oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban o que eran apreciaciones jurídicas y añadió que no le asistía derecho a la demandante en razón a que no se completaron los requisitos de la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha de fallecimiento del afiliado. Propuso como excepciones de mérito, las que denominó: inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 231 a 237 ib). La empresa INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA., se hizo representar mediante curadora ad litem . En cuanto a las

denominó: inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 231 a 237 ib). La empresa INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA., se hizo representar mediante curadora ad litem . En cuanto a las pretensiones sostuvo que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso; en relación con los hechos, aceptó la vinculación laboral del señor Marlon Antonio Torres Colina, su deceso, las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, la reclamación elevada por la parte actora, la respuesta dada por la AFP accionada, la devolución de saldos que hiciera esta última y lo concerniente a la acción de tutela impetrada; de los SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 66603 restantes dijo no constarle y no propuso excepciones (f.° 211 a 213, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, resolvió: PRIMERO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. VIR S. A. (sic) a cancelar la pensión de sobreviviente a LUZ ELENA VEGA

GUERRERO y a los menores GE Y MA TV, en su calidad de esposa e hijos respectivamente de MARLON ANTONIO TORRES COLINA, con la condición que COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR

S. A responda por la suma adicional necesaria para completar el capital de dicha pensión Esta pensión se debe cancelar en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual a partir del 10 de octubre de 2003, la cual se aumentará con el debido incremento legal anual. En un 50 % a los menores, en un 25 % a GLORIA ELENA TORRES VEGA hasta el 16 de marzo de 2012, a MATV hasta el 11 de julio de

2014. Para los hijos el derecho se extiende hasta los 25 años siempre y cuando exista incapacidad laboral por razón de sus estudios. Cuando faltare GLORIA ELENA, el porcentaje de MARLON ANTONIO será del 50 %, y cuando faltare MARLON ANTONIO el porcentaje de GLORIA ELENA será del 50 %. Cuando faltare los hijos el porcentaje de LUZ ELENA VEGA GUERRERO será el 100 %, y cuando faltare LUZ ELENA VEGA el porcentaje de los hijos con derecho será del 100 %.

SEGUNDO: Absolver al empleador INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA. de las pretensiones de la demanda por los motivos expuestos en la parte considerativa.

TERCERO: Condenar al pago de intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: Condenar en costas a la parte vencida.

QUINTO: Como en este caso se manifestó que se cancelaron unas mesadas pensionales a consecuencia de una tutela concedida como mecanismo transitorio, la suma que se haya pagado a los

CUARTO: Condenar en costas a la parte vencida.

QUINTO: Como en este caso se manifestó que se cancelaron unas mesadas pensionales a consecuencia de una tutela concedida como mecanismo transitorio, la suma que se haya pagado a los demandantes por este concepto debe ser deducida.

SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 66603 […] (f.° 340 a 347, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de octubre de 2013, al conocer la apelación de la demandada y de la llamada en garantía, confirmó la primera.

Afirmó, que dentro del plenario se encontraba acreditado que: i) el asegurado falleció el 9 de octubre de 2003, según consta a folio 13 del plenario; ii) que la señora Luz Elena Vega Guerrero era su cónyuge, según el registro civil de matrimonio (f.° 14 ibídem) y, iii) que los menores eran hijos de la pareja (f.° 15 y 16 ib). Razonó, después de mencionar el interrogatorio de parte del representante legal de ING pensiones y cesantías (antes pensiones y cesantías SANTANDER), y la prueba documental allegada por la AFP SANTANDER S. A., que: […] aportó en las pruebas documentales (folio 115) análisis de cobertura y fidelidad y de los periodos de cotización a pensión comprendidos desde el año 2000 al 2002, con obviedad, se infiere que superan las 50 semanas de cotización, se advierte

cobertura y fidelidad y de los periodos de cotización a pensión comprendidos desde el año 2000 al 2002, con obviedad, se infiere que superan las 50 semanas de cotización, se advierte que el pago extemporáneo efectuado por el empleador, vale decir, aquel que se realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz, en este caso se reitera, tratándose del empleador, se producirán las consecuencias jurídicas previstas en la Ley 100 SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 66603 de 1993, art. 23, este último supuesto fáctico acorde con la posición fijada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 31 de Agosto de 2010 radicado 37.863 […]. De lo anterior se colige, que le asiste derecho al pago de la pensión de sobreviviente causada a favor de la cónyuge supérstite Luz Elena Vega Guerrero […] y sus hijos menores GETV […] y MATV […]. Del mismo modo, la Compañía de Seguros Bolívar S. A., con quien se integró el contradictorio en condición de “litis consorcio”, en lo que respecta al seguro previsible por contingencias de pensión de invalidez y sobreviviente (póliza No. 030000001102) suscrito con la Administradora de Fondos de Pensiones y

en lo que respecta al seguro previsible por contingencias de pensión de invalidez y sobreviviente (póliza No. 030000001102) suscrito con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., vigente a la fecha del deceso del afiliado fallecido, es de advertir, que debe cancelar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de la pensión de sobreviviente causada a favor de la parte actora en calidad de beneficiarios del afiliado fallecido (f.° 420 a 423 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

(SEGUROS BOLÍVAR S. A.) Interpuesto por la llamada en garantía , concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y, en su lugar, se absuelva de la totalidad de las pretensiones

(f.° 17, cuaderno de casación). Con tal propósito formula cinco cargos, que fueron replicados por la demandante. SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 66603 Como anotación previa, solicita la revisión y cambio de la jurisprudencia de la Sala así: La sentencia que se recurre en casación se fundamentó en la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual con todo respeto de los señores Magistrados, solicito sea revisada y modificada por cuanto desconoce los principios fundamentales de las

Corte Suprema de Justicia, la cual con todo respeto de los señores Magistrados, solicito sea revisada y modificada por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la Ley Laboral premiando adicionalmente la mala fe del empleador tal y como pasa a explicarse en la demostración de los cargos que a la sentencia se imputan (f.° 18, ibídem).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Señala, que las normas son claras y permiten concluir que « se podrán realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones siempre que no haya ocurrido el siniestro» ; que el siniestro en este caso lo constituye la muerte, luego, una vez fallecido el afiliado, no podrán hacerse pagos de aportes a pensión; que, así mismo, de tales normas se colige que en el caso de que el aportante realice pagos al sistema de pensiones, una vez ocurrido el siniestro, « la responsabilidad es exclusivamente suya, esto es, del empleador». Afirma, que el Tribunal profirió condena en contra de la AFP demandada, por no haber ejercido las acciones de cobro de las aportaciones en mora y, en consecuencia, contabilizó, incluso, las semanas pagadas SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 66603 extemporáneamente por el empleador, sin percatarse que la normativa arriba referida, establece que dichos pagos no

contabilizó, incluso, las semanas pagadas SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 66603 extemporáneamente por el empleador, sin percatarse que la normativa arriba referida, establece que dichos pagos no son válidos; que con los medios probatorios obrantes en autos, se comprueban que estos fueron realizados, apenas, el día de la muerte del causante, esto es, con pleno conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Sostiene, que la sentencia de segunda instancia, yerra por infracción directa de los artículos 39 y 53 citados, pues se está condenando a una pensión que no le corresponde reconocer; que el principio de favorabilidad no puede concebirse como « omnímodo», capaz de estar por encima de la ley; que con la tesis del Tribunal (avalada por la Corte), se está premiando la mala fe del empleador, dejándolo indemne, a pesar de que estaba vinculado al proceso; que el argumento de la sentencia, consistente en que por el no cobro de los aportes o por no haberlos objetado, debe responder el fondo de pensiones, no tiene validez argumentativa por varias razones: i) este es una facultad, no una obligación; que la exigencia de adelantarlo no está establecida en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, como uno de los requisitos para que la responsabilidad

recaiga en el empleador; ii) que las acciones de recuperación de los aportes son imprescriptibles, por lo que no se puede acusar a la AFP de inacción, cuando no se tiene un plazo para ello y, iii) que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime si estas se reciben a través del sistema financiero. SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 66603 Aduce que, como compañía aseguradora, no tiene la calidad de administradora del sistema y no puede extendérsele tal tesis, pues el contrato de seguro no cubre un acto meramente potestativo del tomador, en este caso, la AFP, el no cobrar los aportes o no haberlos objetado (f.° 19 a 24, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 (f.° 24, ib).

Argumenta, que el Tribunal fundamentó su decisión en jurisprudencia que nada tiene que ver con la responsabilidad del fondo de pensiones y extrajo de ella sanciones y efectos que no están previstos en su texto; que las normas legales sobre la materia no contemplan sanción alguna al fondo de pensiones, derivada de su retraso en el cobro de los aportes, lo cual es suficiente para casar la sentencia, pues se está creando una sanción inexistente;

que con la tesis del Colegiado bastaría con que el empleador pagara unas semanas de cotización y dejara de hacerlo, o no pagara ni una sola semana de cotización, pues tendría la certeza de que si el fondo no le cobra, este último será condenado al pago de la pensión; que no existe norma alguna que atribuya responsabilidad a la AFP en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 66603 los aportes se hacen con posterioridad a la ocurrencia del siniestro. Razona que, con la sentencia impugnada, se está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues se está condenando al fondo de pensiones y, al mismo tiempo, dejando indemne al empleador moroso; que es clara la mala fe del empleador que pagó extemporáneamente los aportes pensionales; que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, fue aplicado indebidamente, pues su contenido es diferente al que la Corte asentó en la sentencia que refirió la segunda instancia, pues dicha norma se refiere a los intereses moratorios en el pago de los aportes pensionales (f.° 24 a 27 ibídem).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa « por no aplicación de los

artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio» (f.° 28, ib). Asevera, que no desconoce que las pólizas que tomó el fondo pensional demandado, están previstas en las normas de seguridad social, pero en estas no existe regulación alguna sobre el contrato de seguro previsional, por lo que todo lo que no esté regulado en disposiciones especiales, les son aplicables las del Código de Comercio; que en el caso de los seguros previsionales, su objeto, esto es, el riesgo amparado, es la falta de una suma para completar el capital necesario para la pensión; que no se puede perder de vista SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 66603 que el riesgo amparado es la insuficiencia de capital mas no las actuaciones negligentes o imprudentes del fondo de pensiones. Sostiene, que la operancia del seguro contratado no es absoluta ni universal, sino que exige la verificación de dos presupuestos: i) que el derecho a la pensión realmente exista y, ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del código de comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza; que en relación al primer requisito, no se cumple este, pues no se dieron las semanas necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo pensional; que en lo referente al segundo, este no se configuró, pues las

obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro y, en consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifican íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para el efecto. Indica, que si se observan los fundamentos del fallo de segundo grado, es claro que no se edifica en la Ley 100 de 1993, sino en jurisprudencia que se aparta de las normas de esta disposición; que la pensión que se concedió surge por vía jurisprudencial, mas no de las normas de la Ley 100 de 1993, pues si estas se hubieran aplicado, la decisión hubiera sido negativa a las pretensiones de la demanda, por insuficiencia de semanas mínimas de cotización; que si no se casa la sentencia se estaría reconociendo que el siniestro fue provocado por el fondo de pensiones, evento que está SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 66603 excluido de cobertura por ser un hecho potestativo del tomador que no constituye riesgo (f.° 28 a 34, ibídem).

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 23, 47, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993 y de falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Aduce como errores evidentes en la apreciación de las

pruebas: 1.- No dar por demostrado estándolo, que las cotizaciones en mora pagadas extemporáneamente por el empleador, se hicieron con posterioridad a la ocurrencia del siniestro. 2.- No dar por demostrado estándolo, que las cotizaciones en mora pagadas extemporáneamente por el empleador, no son válidas para la acusación de la pensión de sobrevivientes del señor Marlon Antonio Torres. 3.- No dar por demostrado estándolo, que las cotizaciones correspondientes a los meses de enero de 2001; febrero de 2001; marzo de 2001; mayo de 2001; junio de 2001; julio de 2001; agosto de 2001; octubre de 2001; noviembre de 2001; diciembre de 2001; enero de 2002; febrero de 2002; marzo de 2002; abril de 2002; mayo de 2002; septiembre de 2002; octubre de 2002; noviembre de 2002; diciembre de 2002; enero de 2003; abril de 2003; mayo de 2003; junio de 2003; julio de 2003 y agosto de 2003 fueron pagadas extemporáneamente por el empleador moroso, el día 9 de octubre de 2003, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del señor Marlon Antonio Torres, toda vez que el mencionado señor falleció el día 9 de octubre de 2003

a las 00:15 horas. Enlista como pruebas mal apreciadas: 1.- Documental obrante a folio 115 que contiene el análisis de cobertura y fidelidad. SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 66603 2.- Registro civil de defunción del señor Marlon Antonio Torres Colina, que obra a folio 13. Refiere como prueba no apreciada: 1.- Documental obrante a folio 116 que contiene el análisis de cobertura en el Sistema General de Pensiones. Argumenta, que el error del Tribunal consiste en concluir que los aportes realizados por el empleador el 9 de octubre de 2003, habían sido pagados antes de ocurrido el siniestro y, por lo tanto eran, válidos; que no tuvo en cuenta que los documentos visibles a folios 115 y 116 del plenario, son prueba de que tal pago se efectuó con posterioridad; que si se hubieran analizado tales documentos, se habría concluido que el pago se realizó después de ocurrido el insuceso y, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, no era válido y no podía tenerse en cuenta para analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes demandada; que tal valoración equivocada conllevó a que el Tribunal aplicara indebidamente las normas mencionadas y a reconocer la prestación demandada (f.° 34 a 36, ib).

X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la

modalidad de aplicación indebida, el artículo 77 de la Ley 100 de 1993. Reflexiona, que el Tribunal apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales, especialmente, la SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 66603 póliza previsional suscrita entre la demandada y la aseguradora (f.° 133 a 144 del expediente) y por ello cometió los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que era necesario una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes. Aduce, que la AFP ha debido probar que el capital para financiar la pensión era insuficiente y que, por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación; que el artículo 77 ib, es claro en establecer que la financiación de la pensión, incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional, si a ello hubiera lugar, pero finalmente « la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión», de lo que se puede concluir que no todas las veces sea necesaria una suma adicional, pues el capital puede estar completo. Aseveró, que la prueba del capital insuficiente no obra dentro del plenario, por lo que la condena impuesta por ese concepto se efectuó sin estar acreditada la necesidad del pago de la suma adicional (f.° 36 a 40, ibídem).

XI. RECURSO DE CASACIÓN

(ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy PROTECCIÓN S. A.) Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se

XI. RECURSO DE CASACIÓN

(ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy PROTECCIÓN S. A.) Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 66603 procede a resolver.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segunda instancia, para que, en su lugar, se revoque la de primera, se le absuelva y se condene al pago de la pensión a INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA, procediendo a disponer la devolución de lo pagado en cumplimiento del fallo de tutela (f.° 46, ib).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.

XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 17, 22, 24, 46, 47 (modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), 57, 77 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Plantea como errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que Integral de Seguridad Ltda hizo cotizaciones requeridas para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivencia, antes de producirse el siniestro representado por la muerte del Sr. Marlon Antonio Torres Colina. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que le Sr. Marlon Antonio

Torres Colina falleció a las 00:15 minutos de la mañana del día 9 de octubre de 2003. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones de 26 meses hechas por cuenta del Sr. Torres Colina se consignaron el día 9 de octubre de 2003. SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 66603 4.- No dar por demostrado, estándolo, que para el momento de su fallecimiento el Sr. Torres Colina solamente había cotizado 45,71 semanas. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que Integral de Seguridad Ltda incumplió el pago de las cotizaciones que debía hacer por cuenta del Sr. Torres Colina. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Sr. Torres Colina cotizó 50 semanas para el Sistema General de Pensiones, dentro de los 3 años anteriores a su muerte. Indica como pruebas mal apreciadas: 1.- Registro de cotizaciones al fondo de pensiones (f.° 115 a 117). 2.- Registro civil de defunción del Sr. Marlon Antonio Torres Colina (f.° 13). Manifiesta que acepta que los pagos de cotizaciones que se hacen por fuera de oportunidad, pero antes de consolidarse el riesgo, pueden contabilizarse para completar los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, pero no está de acuerdo en la aplicación de la ley que hizo el Tribunal, pues es evidente que de la documental de «folio 115» en adelante, tenga por efectuadas las cotizaciones extemporáneas, antes de la muerte del Sr. Torres Colina, «[…] cuando lo que muestran tales documentos en concordancia con lo consignado en el registro

documental de «folio 115» en adelante, tenga por efectuadas las cotizaciones extemporáneas, antes de la muerte del Sr. Torres Colina, «[…] cuando lo que muestran tales documentos en concordancia con lo consignado en el registro civil de defunción, es que las cotizaciones se hicieron luego de fallecido el mencionado señor» Expone que, como el Tribunal solamente cita el folio 115 del plenario, pero también alude al caudal probatorio, debe entenderse que igualmente apreció los documentos que están en los folios siguientes, en los cuales « se confirma SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 66603 que los aportes extemporáneos hechos por cuenta de dicho señor se efectuaron el 9 de octubre de 2003, obviamente en horas hábiles, de lo cual se concluye que su realización fue posterior al fallecimiento del Sr. Torres Colina que ocurrió a los 15 minutos de iniciado el día 9 de octubre de 2003, como claramente se consigna en el folio 13 »; que si el Colegiado hubiera observado esta situación no las hubiera tenido como válidas en el marco de su propia afirmación conceptual, por lo que hubiera tomado la decisión opuesta (f.° 46 a 49 ibídem).

XIV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 46, 47 de

la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, por infracción directa, los artículos 17, 22 de la misma Ley 100 de 1993, como, por aplicación indebida, los artículos 23, 24, 57, 77, 141 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que la decisión del Tribunal es ambigua jurídica y fácticamente, pues, por una parte, sostiene que se cumplieron las cotizaciones exigidas en la ley y, por otra, construye una argumentación que parte de la realidad contraria, esto es, que no se adelantaron las gestiones de cobro por parte del fondo de pensiones, requeridas para completar lo exigido en la ley; que para atacar este asunto se parte del supuesto fáctico, según el cual el Sr. Torres Colina no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 66603 su fallecimiento; que en este caso el Colegiado se apoya en jurisprudencia de la Corte, al tenor de la cual la conducta omisiva suya como AFP, en cuanto al cobro de las cotizaciones que ha dejado de pagar un empleador, le impone la obligación de asumir el pago de las prestación solicitada, planteamiento que no tiene en cuenta que el primer incumplimiento es el que determina el destino de la

titularidad de la obligación y ese primer incumplimiento es del empleador por lo que es a él a quien le corresponde asumir la carga que de allí se derive.

Aduce que: Además, mientras el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 impone al empleador una carga en relación con el pago de los aportes a la seguridad social, el artículo 24 asigna una competencia a las administradoras de los diferentes regímenes en cuanto al cobro de los aportes, pero no utiliza ninguna expresión coercitiva que permita concluir, como lo hace la jurisprudencia cuya revisión se solicita, que el no acudir a las acciones de cobro por parte del fondo de pensiones representa alguna suerte de incumpliendo.

Dice, que quien incurrió en violación de las disposiciones sobre la obligación de pagar oportunamente los aportes a la seguridad social, que es el empleador en este caso, impidió el cubrimiento del riesgo y, por tanto, es responsable de las consecuencias del mismo; que el sistema