CSJ - SL5179-2018

RepúhdleCí oclao mbia CorStuep rdeemJ au sticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:3e stión JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistproandeon te SLSl 79-1280 º Radicanc i6ó2n3 18 Act4a2 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA NURY AZCÁRATE DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gloria Nury Azcárate Díaz demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo los parámetros del Decreto 929 de 1976, esto es, con el 75% de los factores devengados en el último semestre; así mismo,

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Radicanc.i6ºó2 n3 18 pidió los intereses moratorias sobre las mesadas completas entre el 1 de diciembre de 2009 y el mes de octubre de 2010, cuando fue ingresada a nómina de pensionados, y la indexación sobre las sumas adeudadas. Soportó su pedimento, en que la demandada le reconoció la pensión de vejez, por Resolución 005243 del 6

de febrero de 2009, conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, con una mesada inicial de $2.755.167, para lo cual tomó como IBL las cotizaciones de los últimos 10 años y una tasa de reemplazo del 85%, condicionada al retiro del servicio. Aseveró que en virtud de los recursos de reposición y apelación que interpuso, el 21 de septiembre de 20.10, la demandada profirió la Resolución 03762, por la cual modificó la inicial y ordenó incluirla en nómina de pensionados a partir del 1 de diciembre de 2009, con una mesada inicial de $2.7 91.173. Dijo que la Contraloría General de la República le aceptó la renuncia a partir del 1 de diciembre de 2009, decisión que fue radicada ante la accionada el 4 de diciembre de 2009 y mediante comunicación del 1 O de febrero de 201 O le instó a que se le incluyera en la nómina de pensionados y que dada la tardanza, en abril de 201 O requirió para dicha inclusión, la cual se ordenó el 21 de septiembre del mismo año y el retroactivo generado por $31.261.133, fue incluido para su pago en octubre de 2010, conforme a la Resolución 03762.

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Radicación n. º 62318 Señaló que por Resolución 03762 del 21 de septiembre de 201 O, la demandada le negó la reliquidación a que aspiraba con base en el Decreto 929 de 1976, en tanto le

resultaba «másf avorabllale i quidadcei sóunp restación económciocnal aL ey1 00d e1 993)). Dio a conocer que laboró para el Ministerio de Salud desde el 25 de junio de 1969 hasta el 2 de marzo de 1980; para la Empresa Energía Eléctrica de Bogotá del 20 de noviembre de 1990 al 31 de diciembre de 1990, para Energía de Bogotá desde el 1 de enero de 1991 hasta el 1 de enero de 1 994 y para la Con traloría General de la República del 8 de agosto de 1994 hasta el O 1 de diciembre de 2009. Afirmó que nació el 14 de agosto de 1 944 y que por lo mismo para el 1 de abril de 1994, contaba más de 35 años y por tanto era beneficiaria del régimen de transición (fls. 3 a 17). La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones prescnpc10n, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. Aceptó el otorgamiento de la pensión de vejez y el valor de la mesada inicial, para lo cual tomó las cotizaciones de los últimos 1 O años, con una tasa de reemplazo del 85%, condicionada al retiro del servicio; que el 21 de septiembre de 2010 profirió la Resolución 03762, en la que ordenó incluir a la demandante en nómina de pensionados, con una mesada inicial de $2. 791. 173, en la cual, además, negó la reliquidación con fundamento en el Decreto 929 de 1976.

También aceptó los tiempos laborados para las entidades y empresas indicadas en la demanda, así como la fecha de

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Radicancº.i6 ó2n3 18 nacimiednelt aos eñoArzac árDaítaeyz suc aliddaed beneficidaerlré igai mdeetn r ansi(cflis5ó.8an 6 0) II.S ENTENCIDAE PRIMERAI NSTANCIA ElJ uzgaTdeor ceLraob odreaClli rcudieBt oog oDt.aC ., medianftaeld leo2 7d es eptiedmeb2 r0e1 2a,b solav liaó demandaddeta o dalsap sr etenseii omnpeussc oo staa lsa demanda(nflts8e.9 a 9 8)e;ns entenccoimap lemendtealr ia 22d ee nerdoe 2 013c,o ndeanlóI nstidteuS teog uros Sociaal peasg a$r5 9.8 6.28p7o,rc oncepdteio n tereses morato(rflis1a.0s 9a 1 13). 111S.E NTENCIDAE SEGUNDAI NSTANCIA Alr esollvaae pre laciinótne rppuoelrsa ta ac toerlaad , quem confiremlfó a lplroo feproierdlj o u zgado. ElT ribucnoanls idqeurecó o mloa d emandannatceei ló 14d ea gosdte1o 9 44a,l1 d ea brdiel1 994c,o ntambáasd e 35a ñodse e dadq,u el ah acíbae neficidaelr aip ar evisión

conteneined laa r tíc3u6dl elo a L e1y0 0d e1 99p3o,lr o c ual sel ed eberaípal ieclar ré gimaennt erailoq ure,s eh allaba afilicaodnra e,s peat loa e dade,lt iemdpeos erv1oc 10 cotizacyie olmn oenstd oel ap ensión. Estiqmuóep arlaaa plicadceirlóé ng impeenn siodnea l laC ontraGleonreírada ell aR epúblaiq cuaeh acree ferencia elD ecre9t2o9d e1 976e,r nae cesaqruieho u bieersat ado vinculaal daea n tiddaeds daen tedsel aL e1y0 0d e1 99y3, dadqou es ev incaue lsóea n tideal8d d ea gosdteo1 949,e s

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Radicaciónn . º 62318 decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones, no había lugar a la reliquidación impetrada. IV.R ECURSDOE C ASACIÓN Interpuesto por Gloria Nury Azcárate Díaz, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo gravado, en cuanto confirmó el del juzgado que absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones.

Con tal propósito, por la causal primera de casac10n, formula un cargo, que fue replicado. VI.C ARGOÚ NICO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa del artículo 7 del Decreto 929 de 1976. Recuerda que es beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo de la Ley de por ello, 36 100 1993;

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Radicación n.º 62318 dicsee,l ed ebceo nceldaep re nsidóejn u bilabcaijlóoan s condiciyo pnaersá metdreoDlse cre9t2o9d e1 976e,nl a medideanq ues et radteau no rdenamiqeunelt ero e sulta másf avoraAbglreeq.gu aes el ed ebmea ntenleaer d ade,l tiemdpeos erviosc eimo andaesc otizayce ilmó onn tdoel a pensidóenrl é gimaennt eryi,eo nrc onsecuesnedc ieab,e apliicnatre gralemlae rnttíec7 ud leDole cre9t2o9d e1 976, elc uaolr derneac onolcape ern sidóejn u bilaocridóinn aria cone l7 5%d eplr omeddeil oo ssa lardieovse ngadduorsa nte elú ltismeom esdters ee rvicio. Aseveqruael an egatai vrae liquliapd earn s1doen

jubilaecnli oótsné rmidneoalsr tíc7u dleDole cre9t2o9d e 1976p,o rn oe stavri nculaal1d dae a brdiel1 99a4 la ContraGleonreírdaae ll aR epúblciocmap,o lratc ar eacdieó n unn uevcoo ndicionaqmuiele aln etnyoo e stablmeecneo,s cuandpoa r1a9 6y9a s ee ncontvrianbcau laalMd ian isterio deS aluRde.i tqeureea n l aC ontracloomrpíla1e 5ta óñ os3, meseys 2 7d íadse s erviscuifioc,i epnatreaasc cedae lra pensidóejn u bilaecsipóencd ieea slte an tidad. Despudéecs i tsaern tendceli aaC so rCtoen stitucional, ye lC onsedjeEo s tadaod,v irqtuieeó lf alrleoc urdreibdioó reconoeclde err ecahl oar eliquicdoanfc uinódna meennet lo artíc7u dleoDl e cre9t2o9d e1 976q,u en oa cudai ort ro régimpeenn siopnaare!as tableelmc oenrtd oel ap ensión. VII.R ÉPLICA Sostiqeunene os ei ncurernli aió n terpreetrarcóinóena , porqeulTe r ibusneañla qluóec onfoarlma er tíc3u6dl eol a 6 SCLAJPT~lO V.DO Radicación n.º 62318 Ley 100 de 1993, se le debía aplicar el régimen al cual se

hallaba afiliado al momento de entrar en vigencia la misma y para esa calenda, la actora no laboraba con la Contraloría General de la República; dicha conclusión, dice, no fue atacada. Argumenta que si el Tribunal hubiera concluido que no tenía derecho a la pensión de jubilación del Decreto 929 de 1976, porque no reunía los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, tampoco resultaba desacertado; de no ser así, habría libertad para con posterioridad a la expedición de esta ley, escoger regímenes diversos, como la pensión por aportes, o por cotizaciones del Acuerdo 049 de 1990, sin afiliación antes de que la Ley 100 de 1993 cobrara vigor. VIII.C ONSIDERACIONES El Tribunal consideró que a pesar de que la actora era beneficiaria del régimen de transición, por haber cumplido más de 35 años al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aplicación del régimen pensiona! de la Contraloría General de la República, contenido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, estaba supeditada, por lo menos, a que antes de aquella fecha, estuviera sometida al régimen contenido en dicha norma, lo cual no sucedió, en tanto constituye un hecho no controversial que su ingreso a laborar a esa entidad, se verificó el 8 de agosto de 1994. La censura argumenta que en virtud del pnnc1p10 de favorabilidad y el régimen de transición del artículo 36 de la 7

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Ley 100 de 1993, se debe conceder la pensión de jubilación del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, que debe liquidarse con el 75% del promedio de salarios devengados en el último semestre. Agrega que al negar la pensión de jubilación del mencionado decreto, se introdujo una exigencia ajena a la ley. El problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que, a pesar de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación a que hace referencia el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, le resultaba inaplicable, debido a que para la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en pensiones, no se hallaba vinculada a esa entidad y, por lo mismo, ese no era su régimen anterior. No es objeto de discusión que la accionante nació el 14 de agosto de 1944, por lo cual, cumplió uno de los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Verdad averiguada es que median te el precepto legal recién mencionado, se mantuvo la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión, señalados en el régimen al que pertenecía la interesada al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en pensiones. Tampoco es objeto de discusión, que la actora ingresó a laborar a la Contraloría General de la República el 8 de 8

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agosto de 1 994, lo cual permite colegir sin asomo de duda que para el 1 de abril del mismo año, la accionante no formaba parte del contingente integrante del régimen contenido en el Decreto 929 de 1976, por manera que deviene claro que no podía conservar un beneficio con el que no contaba para la época en que entró a regir el estatuto de la seguridad social. Se dice lo anterior, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso respetar el régimen al cual se encontraba afiliado el trabajador, de donde se sigue que por una razón obvia, el trabajador debe encontrarse afiliado a uno de los esquemas existentes antes del 1 de abril de 1994, pues se trata de proteger unas expectativas legítimas, contenidas en la normatividad reguladora del sistema pensional, en tanto no se puede entender dicha protección en abstracto. La Corte ha fijado posición en relación con el significado del régimen de transición en sentencia CSJ SL13246-2017, en la que se ilustró: Ent alteésr milnoho aes n tenldjaiu droi spruddele aSn aclieaan, reiterpardoonsu nciameinetnortteor ssae,sn tenScLi4Ia8 s4,6201r4a,d n..5 º2 35C6S,JS L2129-C2S0JS1 L41,7 914-C2S0J1 6, SL13154-2r0a1d6n.,. º5 3278C,S JS L7305-2C0S1J6 , SLJ13663-r2a0dn1.0. 6 5 ,2 99e2n,l ap rimedrela a csu alleas

Cordtiej o: Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L. 100 / 1993

Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior. En dicho pronunciamiento se puntualizó:

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Radicación n.º 62318 ( ... ) tiene definido lajurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente. Obviameenlrt éeg imen pensioannat!e rqiuoear m parlaat ransiecsia óqnu,eq lu et raeíla afiliaadnot edsel ae ntraednav igendceislai stegmean erdael pensioneesst;so u poneen toncqeuse,c ona nteriorliad ad, situacpieónns iodnea q!u iepnr etenbdeen eficidaer slea transiecsitóannb,ea c esariarmeegnutlepa odrua n d eterminado

régimdeenlq uea spiarpal icauclitórna cetnil voasa spectos previpsotlroa sm ismdai sposi(Ncegirilólan fu.er a del texto). En otra oportunidad, sobre la temática que ocupa la atención de la Sala, en sentencia CSJ SL2192-2018, se expuso: Sobreelp articluaCl oarrht,ae r eiteqruaeud noa decuado entendidmeialer nttío3c 6ud lelo a L ey1 00d e1 99p3e,r mite infqeurpeia rr saeb re nefidceriléa griidmoee t nr ansaidceimóáns, dec umpcloilnrae dade lt iemdpeso e rviacleilsoíts a blseec ido, o requhiaebreeesr t aadfoi leii andsoce rnui nt(( or égipmeenns iona[ anteqruigeoe rn»eu rneea x pectlaetgiíyvtq aiu mseae sau sceptible dep rotección. [. ]. . Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensiona!, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensiona! que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de

aplicar el sistema o régimen pensiona! anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994. [ . . . ] Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: 10

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Radicación n. º 62318 Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensiona! por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensiona! si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. De otra parte el Consejo de Estado, Sección II, ha definido el tema, en reiterados fallos, como CE0091-2009, 2790-2008, 1849-2013 y 0899-2011 y, en este último se dijo respecto a la aplicación del régimen de transición en tratándose del Decreto 929 de 1976, lo si iente: gu i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de

vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que sev eían sometidos. f. ..] Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio on úmero de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general pensiona! del sector público estaba consagrado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 º,in ciso segundo, dispuso que la misma no sea plicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la 1 1

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Radicación n. º 62318 lehya ydae termienxparedsaom een,tn ia aquelqluoeps o rl ey difsrtuedne u nr géimeenps ecidaepl e nsiones. iiR)é gimeepsne cial. Dea cuercdooln a psr uebaalsl egaadlea pxse diesneta ec,r editó quea l1 d ea brdiel1 994l as eñaoS rarPaa luinPare tMeeln doza

contacboanm ásd e3 5a ñodse e dapd,o rlo c uaslee nucentra detnrdoe l apsr evisdieorlné iegms edne t ransdiecli aLó eny1 0 0 de1 993. Asmíi smsoeo, b sveaqr uel ad emandasneet nec ueadn etnrotd re lae xcpecicóonn sagernae dlsa e gnudoi ncdiseaoltr íc1u ldoel a º Ley3 3d e1 9 8,5c uytoe nloirt eersatelac beql ued ichrgéoi men genaelnr os ee xitenad "el oesmp eladoofisc iaqlueets r ajbaaenn activiqduapedo esrsu n atauelrzjaus tiifqeunl ae xcpeciqóunel a Leyh aydae termienpxaredsaom een,tn ia quelqluoeps o rl ey difrsutdeenu nr géimeenps ecidaepl e nsi"o.n es Pocro nsigteuy,ic eofnnormea lm aterpiraolb atqoureoi baore ne l epxediee,hn atd ep recsiasreq,u peo hra bperre stlaodssoe rvicios laa ctoproarm ásd ed eiza ñoas l aC ontríaaGl eonrerdaell a Repúlbicdae,tn rdoe llpa soc opmrendeintdroee l1 9 d ee neodr e 1977y e l1º d ea brdie1l 994f,ec hean e nóta rr eiglra L ey1 00d e 1993l,ag obieernlra éi gmeenps ecicaoln teennie dlDo e cr9e2t9o

de1 976y nol aLse ye3s3 y 62d e1 895,c omloo e pxreslóa entiddeamda ndada. Es decir, que es condición para aplicar el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, establecer si el trabajador cumple con los requisitos del régimen de transición del 36 de la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, el Tribunal no incurrió en la desinteligencia atribuida, razón por la cual el cargo no prospera. Se imponen costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

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Radicación n.º 62318 IX.D ECISIÓN Enm éridtelo oe xpuset,lo aC ortSeu predmeJa u sticia, Salad eC asacióLna bol,ra adminisjtursatniedcnoin ao mbre del aR epúblyi pcoara utoriddela adL e,yN O CASAl a sentepnrocefirai pdoalr aS alaL abodreaTllr ibuSnuaple rior deDlis trJiutdcoii daelB oogtDá. Ce.l2, 0d ef beredreo2 013, dentdreopl r oceorsdori inloaa bosreaugli dpoo rGL ORIA NURYA ZCÁRATDEÍ AZc,no trae lI NSITTUTOD E SEGURSOS OCIALhEoSCy, O LPENNSEIS.O Cotsacso msoed jio e nl ap artmeo tiva. .-= fi:il'\fi111"'.JU;;mJUU,:,ia,ro:r.-.;rr-nr.•

lf,i' fi a;_-!" No tiufíeeqs, cúmpsle,a pubuleísqye expedienatlTe r ibudneoa rlei ng. 1 .s:,•,: ; l9 •: f:1fi,• i '[i ¡¡a 1!fi==.fifi .!!fi: fi;fi fifi ;1fi· tfi t 9 l.,• fi --:-- fifi fi fi.\ ,,;.......¡", .': -}fi9; -i-fi fi DONALDJ OSÉDI XP ONNEFZ < ó 1 11 ii()t ii fi ,,,,,_, j' ,<;>m,[:;,:: ¡ :, jfi fi_,,---...r- ;i ,, __ __..fi r;;i >- 'i ,-·-·i:-''-·"-i•··fi··· \ ¿fi -fi , ..........

JIMENAI SABELG ODOYF AJARD9";:j/

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