CSJ - SL5179-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5179-2021 Radicación n.° 82388 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró JORGE LUIS BALLESTEROS

VARGAS.

I. ANTECEDENTES Jorge Luis Ballesteros Vargas demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy PAR ISS, para que se

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Radicación n.° 82388 declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, en los extremos señalados en la demanda o los que se probaran. En consecuencia, pidió que se condenara por los siguientes créditos laborales: vacaciones y primas de navidad legales, las de servicio, de dicho descanso y técnicas conforme a la CCT, cesantías y sus intereses, aportes a seguridad social en la proporción que le correspondía al empleador, nivelación salarial frente a los profesionales universitarios o, en subsidio, incremento extralegal; sanción

moratoria o, en su defecto, indexación, más costas. Narró que laboró para el ISS, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios del 11 de febrero de 2008 al 21 de enero de 2011; que cumplió funciones propias del cargo de profesional universitario – ingeniero de sistemas, inicialmente en el departamento nacional de contabilidad y posteriormente en la dirección nacional de auditoria interna en Bogotá; que recibió órdenes de los jefes de cada una de esas dependencias. Indicó que desempeñó su cargo cumpliendo un horario, en las instalaciones o lugares asignados por la contratante, acatando su reglamento y con elementos asignados por ésta; que prestó sus servicios en iguales condiciones a los del personal de planta, de los cuales sólo se diferenciaba en la modalidad contractual y los derechos salariales y prestacionales que les eran reconocidos. Contó que los trabajadores oficiales del ISS son

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Radicación n.° 82388 beneficiarios de la CCT suscrita con Sintraseguridadsocial, organización sindical mayoritaria; que percibió una remuneración inferior a la que tenía derecho; que no le fueron reconocidos los créditos laborales que demanda; que el 21 de enero de 2011 finalizó el vínculo contractual por mutuo acuerdo entre las partes; que el 10 de octubre de 2013 presentó reclamación administrativa (f.° 4 a 16, cuaderno n.° 1). Por medio de auto del 4 de marzo de 2015, se ordenó notificar del trámite a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien guardó silencio (f.° 203, ibidem).

A través de providencia del 26 de noviembre de 2015, se dio por no contestada la demanda por parte del ISS en Liquidación y se dispuso librar comunicación a Fiduagraria

S. A. como administradora del PAR ISS (f.° 206 a 207, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de agosto de 2017, resolvió: CONDENAR al Instituto de Seguro Social en Liquidación a reconocer y pagar al demandante señor Jorge Luis Ballesteros Vargas los siguientes créditos laborales: a) La suma de $6.444.709.oo por concepto de cesantías. b) La suma de $919.702.oo por concepto de intereses sobre las cesantías. c) La suma de $8.639.353 por concepto de vacaciones. d) La suma de $5.971.952 por concepto de prima de servicios. e) La suma de $8.639.353 por concepto de prima de navidad. f) La suma diaria de $69.964.oo, una vez cumplido el término legal de 90 días previsto para el pago, como lo establece el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a partir del día 21 de enero

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Radicación n.° 82388 del 2011 y hasta la fecha en que se produzca el pago de lo debido por concepto de indemnización moratoria. Se absuelve de las restantes pretensiones. Costas en sede de esta instancia a cargo de la parte demandada vencida en el proceso […] (acta de f.° 248, en relación con el CD

f.º 247, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las partes y en consulta a favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2018, resolvió: Primero: REVOCAR el literal E del fallo apelado y consultado, para en su lugar ABSOLVER a la enjuiciada del pago de la prima de navidad.

SEGUNDO: MODIFICAR la decisión de primera instancia, con el fin de indicar que la encartada debe cancelar al señor JORGE LUIS BALLESTEROS VARGAS los siguientes conceptos y valores: a. $6.393.397,05 por cesantías. b. $729.778 por intereses a las cesantías. c. $3.209.944 por vacaciones. d. $5.091.689 por prima extralegal de servicios. e. la indemnización moratoria causada desde el 2 de junio de 2011 y hasta que se efectué el pago de las prestaciones sociales aquí reconocidas a razón de un día de salario por cada día de retardo, es decir, $69.964 diarios.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

QUINTO: COSTAS en la apelación a cargo de FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera del PAR ISS. Sin COSTAS en el grado de jurisdicción.

Expresó que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, examinaría si el vínculo contractual del demandante, en los extremos certificados en la documental de folio 19 ibidem y en los contratos de folios

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Radicación n.° 82388 20 a 31 ib, esto es, del 11 de febrero de 2008 al 21 de enero de 2011, fue subordinado. Indicó que, al tenor de aquellas documentales, entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, sencillamente regidos por el inciso 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que, sin embargo, de acuerdo con las declaraciones de Katherin del Rosario Paba Cepeda y Rafael Arturo Méndez Bautista, el servidor desarrolló funciones de ingeniero de sistemas, como apoyo de las áreas de contabilidad y auditoría, en forma dependiente. Explicó, que el reclamante recibió órdenes de los directores de ambas dependencias, contaba con un escritorio, computador, papelería y demás insumos suministrados por la entidad, cumplió un horario de trabajo, que era impuesto y era supervisado a través de unas planillas de asistencia y estaba en la obligación de reponer el tiempo de navidad y semana santa; que debía pedir permisos y prestar sus servicios en forma personal en las instalaciones de la contratante. Adujo que las declaraciones al respecto eran creíbles, pues sus autores conocieron los hechos directamente, por haber laborado en el ISS; que, por ende, el vínculo contractual del actor no contó con la autonomía propia de una relación no laboral. Afirmó que atendida la naturaleza jurídica de la demandada, esto es, una empresa industrial y comercial del

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Radicación n.° 82388 Estado, sus servidores, por regla general, eran trabajadores

oficiales, calidad que tenía el trabajador, puesto que «si bien en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, se consignó en su numeral 13 que “los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director»», eran empleados públicos, éste «no prestó sus servicios en alguno de los despachos descritos en la norma». Arguyó, frente a los extremos laborales, que, aunque formalmente los contratos tuvieron interrupciones, fueron cortas y los testigos aseguraron que las actividades se desarrollaron en forma continua, por lo que debía declararse un único vínculo en los extremos atrás referidos. Expuso que la CCT suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial fue aportada con la constancia de depósito; que su vigencia se pactó del 1° de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, pero se prorrogó automáticamente; que el convocante era beneficiario de ese acuerdo por haberse probado su calidad de trabajador oficial y haber sido suscrita por un sindicato mayoritario. Manifestó que era improcedente el otorgamiento de la nivelación salarial, porque los documentos de folios 19, 20 a 31 del expediente informaban de su contrato como ingeniero de sistemas, pero no probaba «el grado [y] el cargo ejercido» dentro de la planta de personal, como tampoco la diferencia remuneratoria con su semejante.

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Discernió que las vacaciones debían ser reconocidas, pues no se demostró su disfrute ni su compensación, siendo exigibles a la finalización del vínculo, según las sentencias CSJ SL, 2 ag. 2017, rad. 11271 y CSJ SL9715-2015; que debían ser liquidadas según el artículo 43 del Decreto 1848 de 1978, puesto que el Decreto 1045 del mismo año las regulaba frente a los servidores públicos del sector nacional, excluyendo los de las entidades descentralizadas, como se indicó en el fallo CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 23488 y CSJ SL, 12 dic, 1993, rad. 5830, respectivamente; que, por ende, ascendían a $3.208.944, valor que era inferior a la condena impuesta en primera instancia, por lo que la modificaría. Aseguró que las primas de servicio serían concedidas en los términos del artículo 50 convencional, por lo que ascendían a $5.091.689, suma menor a la ordenada por el primer Juez; que debido a esa acreencia, era improcedente la prima de navidad, al tenor del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969; que las cesantías debían ser liquidadas al tenor del artículo 62 del acuerdo colectivo y los intereses a las cesantías sobre el 12 % de éstas, conforme al artículo 62, ibidem, por lo que equivalían a $6.393.397.05 y $729.778, respectivamente, las cuales al estar por debajo de las declaradas en primer grado, también serían modificadas; que no procedía la devolución de los aportes a seguridad social, puesto que no fueron probados.

Refirió que aunque la indemnización moratoria no se imponía en forma automática, se presumía la mala fe del

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Radicación n.° 82388 empleador moroso, por lo que correspondía a éste la carga de probar razones atendibles para no pagar o hacerlo de manera extemporánea; que en armonía con la sentencia «36506 reiterada en la proferida dentro de la Radicación No. 38822», la conducta del ISS no podía considerarse de buena fe, pues abusó de la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicio, con apariencia legal, para negar verdaderas relaciones de trabajo subordinado a fin de burlar los derechos de los trabajadores; que, en consecuencia, la aquiescencia del trabajador en la suscripción de tales actos no exoneraba del resarcimiento pedido. Planteó que no había lugar a limitar dicho pago, porque, […] la declaración de existencia del contrato de trabajo así como la responsabilidad y orden de pago de las acreencias laborales derivadas del contrato de trabajo que existió entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, únicamente se profieren a través de ésta sentencia, por lo que no podría exigírsele haber acudido al proceso de liquidación para obtener dicho reconocimiento, lo cual en manera alguna desvirtúa la obligación del Instituto de pagar los derechos laborales del demandante y menos aún desvirtúa la mala fe con la que actuó en el desarrollo del contrato, por lo que no podrá accederse a tal pedimento. Razonó que conforme a las sentencias CSJ SL, 11 dic. 2014, rad. 38742, dicha sanción se liquidaba trascurridos 90

días de la terminación del contrato, en el caso, a partir del 2 de junio de 2011, a razón de un día de salario, equivalente en el último contrato a $69.964 y hasta la fecha de pago (acta de f.° 255 a 274, en relación con el CD de f.° 254, ib).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Se revoque la decisión de aceptar la pretensión que una relación definida por las normas como de empleado público se convierta en una relación de trabajo. Se revoque aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte del señor Ballesteros durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad. Se revoque la decisión de condena al pago de prestaciones sociales de la demandante como las de un trabajador oficial. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a la mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía.

Se revoque el pago de las cotizaciones a la seguridad social durante su vinculación al liquidado ISS. Se revoque la condena en costas en contra de mi representada (f.° 36 a 37, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar, así: de manera independiente el primero y conjunta los demás, teniendo en cuenta que tienen similitud en su

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Radicación n.° 82388 objeto y argumentos de demostración.

VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, «por falta de aplicación» del artículo 1° ordinal a), «numeral 12» del Decreto 416 de 1997, «que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad», lo que condujo a la violación del artículo 29 de la

CP. Afirma, que el Colegiado incurrió en la violación de las normas señaladas, debido a los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales en liquidación con el señor Ballesteros fue de empleado público y no de trabajador oficial.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo.

Dice que tales yerros fueron consecuencia de la no apreciación de los contratos de prestación de servicios de folios 20 a 31 del cuaderno principal y la reclamación administrativa de folios 17 a 18, ibidem, así como la indebida

valoración de la demanda (f.° 4 a 16, ib) y la certificación de folio 19, ibidem. Aduce que el Decreto 416 de 1997, que adoptó el Acuerdo 145 del mismo año, fue expedido de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, y reguló la clasificación de los empleos públicos del ISS; que

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Radicación n.° 82388 en su artículo 1º ordinal a) numeral 13, estableció que los servidores profesionales de los despachos de, entre otros, el vicepresidente, gerente y director, se catalogaban como empleados públicos; que en similar sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia CE, 28 oct. 1999, rad. 15954. Razona que de aceptarse la existencia de una relación laboral con el demandante, sería legal y reglamentaria, como quiera que éste se desempeñaba como «ingeniero de sistemas del extinto ISS, en la Gerencia Comercial Nacional y la Dirección Nacional de Auditoría Interna Gerencia», según consta en la demanda, la reclamación administrativa y en las certificaciones que fueron indebidamente apreciadas; que los contratos de prestación de servicio también dejan claro que sus funciones estaban bajo la tutela de dicha dirección. Indica que el Juez de segundo grado desconoció las normas de clasificación del empleo de los servidores del ISS, pese a que era su deber considerarlas, en virtud de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta (f.° 37 a 41,

ibidem).

VII. RÉPLICA Manifiesta que el cargo es inestimable, puesto que se limita a censurar la falta de aplicación del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, el cual fue tenido en consideración por el colegiado; que introduce un cuestionamiento jurídico ajeno a la senda seleccionada y no cumple con la carga

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Radicación n.° 82388 demostrativa de esa vía, por lo que tampoco desvirtúa los soportes del fallo. Expresa que, con todo, el ataque no debe prosperar porque el Juez de segunda instancia, con acierto, consideró que no cumplía las condiciones de los cargos de excepción para ser considerado empleado público, pues no desempeñó funciones en los despachos descritos en la norma de la proposición jurídica y el numeral 12 del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, fue declarado nulo por el Consejo de Estado; que la sentencia se ajusta a la jurisprudencia laboral, en punto de los requisitos para determinar la naturaleza del vínculo laboral y la clasificación del empleo público (f.° 85 a 88, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que, atendiendo la finalidad constitucional y legal del recurso extraordinario, que, conforme al artículo 35 de la CP, 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 87 del CPTSS, no es otra que proteger el ordenamiento jurídico y la aplicación del derecho objetivo, le corresponde a la Corte enjuiciar la sentencia de segunda

instancia con la ley que la gobierna y no resolver el conflicto jurídico entre las partes. Así, la competencia decisoria del Juez límite laboral en este medio no ordinario de impugnación, dista de la de los jueces de instancia y, en ese sentido, su proposición debe

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Radicación n.° 82388 ajustarse a unas exigencias mínimas, que racionalizan su función y garantizan el debido proceso de los contendientes, las cuales están contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS. De esa manera se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020, como en los fallos de constitucionalidad CC C586-1992, CC C1065-2000, CC C261-2001, CC C668-2001 y C252-2002, en los cuales se ha enfatizado que la casación no puede ser usada como una tercera instancia. Denota la Corporación lo previo, porque de entrada constata que la censura pasó por alto la naturaleza del recurso interpuesto y las reglas que lo rigen, toda vez que no se sujetó a las exigencias de la normativa procesal previamente citada. Así se dice, por las siguientes razones: En la proposición jurídica se censura al Tribunal por haber incurrido en «falta de aplicación» de los artículos 1° ordinal a), numeral «12» (sic) del Decreto 416 de 1997; 5° del Decreto 3135 de 1968; 29 y 123 de la CP, a pesar de que, al

tenor del numeral 1º del artículo 87 y del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, este no es uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera.

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Radicación n.° 82388 Sin embargo, aunque dicho yerro es superable, entendiendo que la acusación de tales normas se dirigió a través de la «infracción directa», como se ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, esta tampoco podría estimarse, porque tales preceptos fueron el cimiento de la decisión impugnada. Así se dice, porque, aunque en ese elemento de la demanda extraordinaria, se aluda al numeral «12» del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, el desarrollo argumentativo del cargo permite colegir que se trató de un lapsus, pues la censura describió el numeral 13, ibidem, el cual fue tenido en cuenta por el Tribunal al señalar que, conforme a la naturaleza jurídica del ISS, esto es, empresa industrial y comercial del Estado, sus servidores, por regla general, eran trabajadores oficiales y, solo por excepción, empleados públicos, puntualizando que, al tenor de esa norma, la última categoría la tenían «los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», sin embargo el convocante «no prestó sus servicios en alguno de los

despachos descritos […]». Lo expuesto descarta la estructuración de aquel error de omisión respecto de la normativa en comento, como se explicó en las sentencias CSJ SL5559-2018 y CSJ SL13812019. De otra parte, si la Corporación realizara el control de

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Radicación n.° 82388 legalidad, en relación con la senda seleccionada y su soporte argumental, el cargo también sería inestimable, porque la censura omitió el deber ineludible de atacar todas las valoraciones probatorias que cimentaban el fallo, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018, al señalar con perentoriedad, que «[…] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos», debido a que «[…] con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso». En efecto, la decisión del sentenciador está cimentada en i) los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes de folio 20 a 31 del cuaderno principal; ii) la certificación de folio 19, ibidem y, iii) las declaraciones de Katherin del Rosario Paba Cepeda y Rafael Arturo Méndez Bautista. No obstante, sobre las testimoniales nada refirió la atacante, con lo cual dejó incólume el aserto fáctico que el

colegiado derivó de ellas, al referir que, además de la acreditación de la prestación personal del servicio, el demandante debía cumplir un horario de trabajo que era supervisado a través de planillas, pedir permisos para ausentarse de su cargo, así como que recibió órdenes de su jefe inmediato.

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Radicación n.° 82388 Al hilo de lo anterior, adjudicó unos errores de valoración en el que el sentenciador no pudo haber incurrido, al asegurar que no valoró los contratos de prestación de servicios, porque contrario a lo señalado, el Juez de la apelación hizo expresa alusión a los vínculos contractuales suscritos. En consecuencia, olvidó la acusación que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que en aquel caso se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018. Con todo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, la acusación no prosperaría. Así se dice, por cuanto, por una parte, como lo dice la réplica, si se analizara en perspectiva del numeral 12 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad, no podría tener la categoría de empleado público, toda vez que mediante sentencia CE 28 oct. 1999, rad. 15954, se declaró la nulidad de ese precepto, bajo el argumento de que […] [los] funcionarios profesionales de Auditoría Interna,

Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud pertenecen a los cuadros del nivel profesional, cuyas funciones demandan la aplicación de los conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por la ley. Por tanto, sus funciones las ejercen dentro del específico ámbito de la dependencia que se les haya confiado y no ameritan que se les dé el carácter de empleados públicos, por no corresponder su actividad a la definición de políticas institucionales

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Radicación n.° 82388 Y por otra, si se decidiera con base en el numeral 13, ibidem, en armonía con inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, tampoco haría parte de esa categoría de servidores públicos, pues la Sala tiene establecido que debe verificarse: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en la primera norma; ii) que presten sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968», presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019; CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como testimonios y documentos, regla que se observa iterada en los fallos CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019. En ese contexto, en el caso no se cumplen los últimos dos presupuestos para clasificar al laborante como empleado

público, en razón a que: i) A pesar de que su cargo como profesional, en principio, podría entenderse inmerso en los descritos en el Decreto 416 de 1997, no se demostró que tuviese relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», por cuanto prestó sus servicios al «Departamento Nacional de Contabilidad» (f.° 20 a 23, ib) y, desde el 13 de noviembre de 2008, en la dirección nacional de auditoría interna (f.° 24 a 31, ibidem), siendo su superior jerárquico,

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Radicación n.° 82388 es decir, a quien rendía cuentas, los jefes de dichas dependencias, quienes hacen parte de una dependencia ejecutiva y de asesoría, respectivamente y, no directiva, según el artículo 3° del Acuerdo n.° 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, a través del cual se adoptó la estructura del ISS a nivel nacional. ii) Las funciones desempeñadas por aquél no tuvieron relación o sujeción directa con un empleo directivo, lo que jurisprudencial y doctrinariamente se ha denominado de dirección y confianza, pues era encargado, según la incontrovertida conclusión del Tribunal, de subir información al sistema y servir de apoyo a las dependencias de las cuales hizo parte, lo que también se corrobora con las documentales de folios 20 a 31 ibidem y, en forma más precisa, con las de folios 32 a 83, ib, según las cuales, dentro

de sus funciones estaban:

1. Optimizar y dar mantenimiento a los procesos informáticos actuales del Departamento Nacional de Contabilidad, bajo los esquemas de las Superintendencias Financiera, de Salud, la Contaduría General de la Nación y cualquier requerimiento interno o externo que requiera desarrollo informático y que le sean solicitados por la jefatura del Departamento,

2. Diseñar formatos para dar apoyo técnico del software contable a las secciónales y Nivel Nacional.

3. Consolidación de la información exógena de has todas las seccionales para presentación a la DIAN.

4. Realización de archivo informativo de los auxiliares de materiales, suministros y mantenimiento de los diferentes negocios de la seccional Nivel Nacional, y el Mayor y Balance mensual para cada uno de los negocios presentado al

Departamento de Análisis Financiero.

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5. Actualizar y/o elaborar los manuales técnicos y de usuario de los programas,

6. Realizar las transmisiones de archivos vía transfer, lotus o Internet a las secciónales, o entes externos, que se requieran en

el Departamento Nacional de Contabilidad,

7. Asesor en los temas informáticos y soluciones a problemas que se puedan presentar con el software contable, a las demás personas del Departamento Nacional de Contabilidad y a las áreas contables de seccionales.

8. Firmar la información que produzca, con su nombre.

9. Mantenerse actualizado en cuantas normas internas o externas que le apliquen a Contabilidad y que requieran de procesos informáticos.

10. Proponer ajustes a los procedimientos que agreguen valor,

dentro de una política sana de mejoramiento continuo.

11. Garantizar el adecuado manejo, archivo y custodia de: los documentos físicos, magnéticos y del software, que el Departamento Nacional de Contabilidad ponga a su disposición y velar porque sean administrados conforme a las directrices fijadas por el ISS.

12. Firmar el inventario de elementos devolutivos que el Instituto ponga a su servicio, velar por su adecuado manejo, custodia y velar porque sean administrados conforme a las directrices fijadas por el ISS.

13. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades.

14. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Instituto.

Y, en el de dirección de auditoria interna, las relacionadas con el procesamiento de datos para informes del proceso de pensiones; evaluación y seguimiento del plan de gestión en la gerencia nacional de informática y comercial; brindar apoyo a usuarios del sistema de configuraciones de red y locales; brindar asesoría en aplicación y manejo de sistemas informáticos; realizar actividades enmarcadas en la

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Radicación n.° 82388 oficina de control interno; hacer seguimiento al plan de mejoramiento en gestión institucional; propender por el cuidado de las propiedades de la contratante, incluyendo la intelectual; hacer informes para el interventor, entre otras. La anterior circunstancia, además, resulta acorde con los hechos de la demanda, en la que se enfatizó que sus superiores inmediatos eran los jefes del «Departamento Nacional de Contabilidad y […] de la Dirección Nacional de

Auditoria Interna» (f.° 4, ib), quienes ejercieron en nombre del ISS la subordinación laboral que dio lugar a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Así las cosas, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 1° de la Ley 6° de 1945; 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 470