CSJ - SL518-2018

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SLSlS-2018

Radicancº. 5i 1ó6n0 0 Act0a6 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES­ CAPRECOMcontra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso ordinario que le promovió MATILDE ISABEL ARIAS DURÁN, y en el que se vinculó como litis consortes necesarios al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E CAJANAL en liquidación, y a la ESE Hospital Universitario San Jorge De Pereira.

I. ANTECEDENTES Matilde Isabel Arias Durán, demandó a la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOM-, con el fin Radicado No. 51600 de que se le condenara a reliquidarle la pensión de jubilación tasada con el 75% de lo devengado como salario durante el último año de servicios, y a pagarle los reajustes pensionales desde cuando adquirió el derecho, todo debidamente indexado, y a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Caprecom le reconoció una pensión de jubilación, mediante Resolución No.00367 del 5 de marzo de 2003, con una

mesada inicial de $967.513, a partir de que se demostrara el retiro definitivo del servicio oficial, es decir, desde el 1 ° de abril de 2003; que mediante Acto Administrativo No.2953 del 30 de diciembre de 2003, se relíquidó la aludida prestación y se le fijó como mesada pensiona! $1.042.990; que para establecer ese monto la entidad demandada tomó como Ingreso Base de Liquidación, en adelante IBL, lo devengado por la accionante entre el 1 º de abril de 1994 y el 1º de abril de 2003; que el 16 de julio de 2004, se presentó reclamación administrativa para que se reliquidara la pensión conforme lo pretende, lo que se le negó el 10 de agosto de aludido año; que el IBL, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 1 º de abril de 2002 y el 1 º de abril de 2003, seria de $1.832.301, al que aplicándole una tasa de remplazo del 75%, arrojaría un mesada pensiona! inicial de $1.374.226 (fls. 18-23, cuaderno del Juzgado). La convocada al proceso respondió la demanda con oposición a las pretensiones, y en cuanto a sus hechos, aceptó como ciertos el reconocimiento de la pensión de jubilación y su posterior reliquidación, para fijar una mesada pensiona! de $1.042.990; que el IBL se determinó con 2 RadicaNdoo.5 1600 sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y respecto

a los demas supuestos facticos señaló, que no eran ciertos, que se trataban de apreciaciones subjetivas o que no le constaban. Como excepción previa adujo la falta de integración de litis consorcio necesario, y de fondo las que denominó: Prescripción; inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido; pago e improcedencia de la indexación; falta de título y de causa, y buena fe (fls.27 a 33 cuaderno del Juzgado). Mediante auto del 9 de marzo de 2006, el Juzgado de conocimiento, teniendo en cuenta lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogota, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, ordenó la integración del litis consorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE en Liquidación, y el Hospital Universitario San Jorge de Pereira (fls. 98). El codemandado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas, y respecto a los hechos aceptó como ciertos la vinculación laboral de la demandante entre el 1 º de abril de 1 977 y el 30 de marzo de 1978 y desde el 1 º de abril de 1978 hasta el 20 de febrero de 1981; respecto a los demas los negó, habida cuenta de que no le correspondía refutarlos o presentar pruebas para contradecirlos. Como excepciones propuso falta de reclamación administrativa; imposibilidad legal de reliquidar pensión convencional; inexistencia de obligación legal para

3 RadicNao5d.1o 6 00 la ESE de reliquidar, carencia de razón legal y prescripción (fls.159-164 cuaderno del juzgado). Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la totalidad de lo reclamado por la demandante, y respecto a los hechos, aceptó como ciertos el reconocimiento de la pensión de jubilación que efectuó la Caja de Previsión; de los demás expresó que no le constaban. Como excepción previa propuso falta de reclamación administrativa, y de fondo alegó la prescripción, la inexistencia del derecho y de la obligación, el cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorias, y enriquecimiento sin causa (fls.251-254). Finalmente, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE en liquidación, al pronunciarse sobre la demanda, aceptó como ciertos el reconocimiento de la pensión de jubilación; en relación a los demás, dijo que no le constaban; se opuso a todas las pretensiones, y como excepciones previas formuló la falta de competencia y de jurisdicción, y de mérito propuso las de mala fe de la demandante, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin justa causa, cobro de lo no debido, y prescripción (fls. 259 a 263).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), absolvió a las entidades llamadas a juicio de

4 Radicado No. 51600 todas y cada una de las pretensiones, condenó en costas a la parte accionante, y ordenó consultar su proveido en caso de que no fuera apelado (fls. 284-291 del expediente). El juzgador de instancia, citando pronunciamiento de esta Sala de Casación, concluyó que para calcular el IBL se º debía acudir a lo dispuesto en el inciso 3 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual señaló establece que para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, y dijo «(. ..) NO halyu gaau rne ntendidmiisetnqitunoeet lm o e ncioennae dlo artíc3u6ld oel al e1y0 0d e1 99e3lc, u ahla bdleaml o ntdoel ap ensión, estráe firiéanl doosssa el adreiúlol st iamñodo ese roicios puestoq ue talexp resiónh acreel aciúónni cameanlpt oerc entqjed eli ngreso base a teneernc uenptaa ral iquidaerlcl uaa,el n e lc asod el os trabajadores oficiaelessd esle tenytc ai ncpoo rc ien(to7 5%•. )Y a luz de este planteamiento expresó: «(. .. } establcoemcois deo encueenltr reaf erleengtdaeell ap ensdióeln aa ctoyr baa jeos tos parámeetsqro usse e had er econloamc iesrm eas f,á ccioln clquuliear ,

demanddaideoas trciucmtpol imail eoen sttoa bleenec lai rdtoi 3cu6l o del aL e1y0 0d e1 99d3a,d qou es ee viderneccioan loapc einós ai ón partdierl1° dea brdiel2 003e nc uantdíe$a 1 .042.9m9i0l, oo equivaall7e 5n%dt eepl r omeddeivoe ngeaned lpo e ridoed1lo d ea bril º de1 99h4a set3la1 d em arzdo e2 00a3c,t ualciozenaIl dPC oc ertificado poerlD ANaEc orcdoeln oo rdenpaodlroaL e1y0 0d e1 993•. [IlS.E NTENDCESIA E GUNIDNAS TANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veintiocho (28) de marzo de dos mil 5 Radicado No. 51600 onc(e2 10)1r,e volcapó r ecisteandtaed nepc riiam gerray d,o ens ul ugcaorn,d ealn aeó n tiddeamda ndaar deal iqluai dar pensdieól nad emandeanntc eu andte$í 1a. 374a.p 2a2r6t,i r de1lº d ea brdiel2 003e,i mpusloa cso steanams b as instaanl cadi eamsa nd(afldsa. 19-25). Enl oq uien tearlre escau erxstor aoredjliu nzagraidoo,r dea lzaldiam,ei lpt róo bljeumraí add iectoe rmsiienl Iar B,L

del ap ensqiuósene l er econaol cadi eóm andpaonprta er te deC apreecroeamcl o rreypc atroha,a cdeirc ahnoál ipsuisso dep reseqnutaeec olgate e sdiels aC orCtoen stituecni onal, cuantaoq u«e.( ). l .ai nterpredteal coisin ócni sseogsu nyd toe rcero dealrt ícu3l6do e l al e1y0 0h ad eh acersceo nb aseen l oasr tícu5l3yo 58d el aC onstitNuacciióonnd aetl a,fl o rmaq uel aa plicadceiilón nc iso tercereonm encisóonl eos a plicaebnla eq uelelvoesn teonsq uee l régimeens pecailqa ules ee ncontarfialbiaa edlbo e neficdieréalgr iimoe n det ransincoie ósnt ablleafce ó rmulpaa rcaa lculealrI BL•Y., así mismroe,c ueqrudaealr espseech taso e ñalaqduoe, (:. ) .l .a formean q ued ebeen tendeor isnet erpretloasri snec is2o°sy 3ºd el artícul3o6d el al e1y0 0d e1 993e,ne ls entiqduoee stnao rmsaep uede expresacorm o unar eglgae neraqlu ec orrespoanldi en ci2sºo,u na condicail óarn e gglean erqaulep ertenael cape a rftien daele sei nciys o unae xcepciaó lna re glaq uee videnteemsee nlit nec itseor cedre l a

normae ncu estión». ElT ribupnaarlt,i ednedlao n terpiloarn teamiento, arguye: ••(.) l. are glcao nsiesntq eu es ial 1 d ea brdiel1 99s5e t ienlean edady elt iemcpoot izaexigdiodso sp orl an ormae ntoncleoss requisdieet doasdt ,i emdpeos erviymc oinot doel ap ensisóenr án loqsu ee stableelrz écgai maelcn u asleh alilnes cersisetu oj eltao ; condiciaódni ciaol nara elg elsal aq uen ose nseqñuaes iex istieren otrroesq uisdiitsotsi dnetl oosas n teriéosrteossse rárne gulados porl al eyI0 0fi;n amenltaee xcepcsieór ne fiear qeu es ia las 6 Radicado No. 51600 personas con los requisitos de edad y tiempo cotizados descrito en la regla general les faltare menos de 1 O años para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, ¡.. actualizado con base en el IPC certificado por el DANE (. .. Seguidamente, y teniendo como fundamento además que el entendimiento de las norma ha de hacerse con referencia a los principios que inspiraron el régimen de transición, como la protección de los derechos adquiridos y º º el de favorabilidad, aduce que de los inicios 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha de desprenderse

es que • (. .. ) el IBL de que trata el inciso 3°f orma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2°, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3° se inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no y concluye que estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión•, • tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción seria inaplicable salvo que el régimen no fije la Esta tesis la funda en sentencia de fórmula para calcular el IBL>. la Corte Constitucional T-631 de 2002, la que transcribe ampliamente. Concluye, que dado que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, le era aplicable las normas de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960, por lo que su pensión debió ser liquidada conforme a tales normas, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, por lo que condenó a la demandada al pago de la pensión en cuantía inicial de $1.374.225, a partir del 1 º de abril de 2003, suma que se advirtió fue tomada teniendo en cuenta los salarios debidamente actualizados. 7 Radicado No. 51600

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Caprecom,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia futigada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la proferida por el juzgado que absolvió a Caprecom y a las demás demandadas, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a quien inició el proceso.

Con tal propósito formula 4 cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de la demandante Matilde Isabel Arias Durán y del Instituto de Seguros Social.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la Ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que explica llevó a la º ° aplicación indebida del inciso 2 del artículo 9 Decreto 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, en lo relacionado con la determinación del IBL y a la falta de

8 Radicado No. 51600 º aplicación del inciso 3 del artículo 36 de 100 de 1993. Ley Para fundamentar la acusación asevera, que el Tribunal se rebeló contra el precedente jurisprudencia! de esta Corporación, en cuanto a que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la 100 de 1993, consagra la Ley aplicación de las normas anteriores que regulan el derecho

pensiona!, en lo que tiene que ver con la edad, tiempo y monto, pero no en cuanto al IBL, lo que sustenta en providencia de esta Sala de Casación del 23 de abril de 2003, radicación 19459, y de la transcripción de la norma en cuestión. También, recalca que el entendimiento que le imprimió ° ° el Tribunal a los incisos 2 y 3 del artículo 36, pugna con su tenor literal, pues arguye «(. .. ) no diferencia en lo que tiene que ver con las condiciones en que debe ser reconocidos los beneficios del régimen de transición toda vez que, en ningún momento el legislador estableció que el ingreso base de liquidación, formara parte del monto de la pensión, que es una condición totalmente distinta, dentro del proceso de reconocimiento y pago de la prestación económica (. .. ),,.

VII. LA RÉPLICA DE LA PARTE DEMANDANTE

MATILDE ISABEL ARIAS DURÁN º Expone que la parte final de inciso 3 del artículo 36 de la 100 de 1993, fue declarado inexequible mediante Ley sentencia C-168 de 1995, en lo que respecta a que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 1 O años para adquirir la pensión, se determina con 9 Radicado No. 51600 el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello. Así mismo, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de transición mantuvo para sus beneficiarios la posibilidad de pensionarse teniendo en cuenta los requisitos de la normatividad anterior, en cuanto a la edad, el tiempo y el monto, lo que involucra al IBL, por

lo que una lectura diferente implicaría desconocer las garantías otorgadas en virtud del tránsito legislativo. Reitera, que la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse conforme al marco jurídico anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto, por lo que ha de tenerse en cuenta para efectos de calcular el IBL, el promedio de la devengado durante el último año de servicios; arguye que determinar el IBL a la luz de la Ley 100 de 1993, seria ilógico, tesis que sustenta en sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, la que trascribe ampliamente y en providencia de esa misma Corporación del 26 de abril de 2011.

VIII. LA RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Expresa que teniendo en cuenta que es demandado y que junto con las otras entidades llamadas a juicio integran la parte pasiva, antes que oponerse a la prosperidad del recurso de casación, debería dársele la opción de convalidar

10 Radicado No. 51600 o apoyar la actuación deC aprecom.

IX. CONSIDERACIONES Como quedó puntualizado, fallo gravado para decidir el la alzada y revocar la providencia de primera instancia, acogió y aplicó la tesis de la Corte Constitucional cuando, con referencia al articulo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó que •( ... ) el IBLde que tarta el inciso3 ºf orma paret de la noción de montode la pensóin de que habla el incis2o°,y comoe l montoinc luye el

ingersob ase entonces unoy otro( IBy Lmo nto)se determinan pourn solo rémgein de manera que la excepción del inciso3 ° es inocua;p ues la misma soloe s aplicable cuandoe l rémgein especail noe stablece on o estiupla expresamente el IBpLa ra liquidarla pensóin (. ).• .· Y basado, entonces, el Tribunal, el aludido alcance en de la precitada norma legal, señaló que •( ... ) los tartnádose de beneficiaris doel rémgein de transciión tantoe l IBLco moe l montod e la pensión deberná serd eterminados poerl r émgein especial yl a excepcinó seria inaplcaible salvoqu e el rémgein nofi je la fórmula para calculare l consecuencialmente concluyó, que dado la IBL•; que demandante era beneficiaria del régimen de transición, le eran aplicables las normas de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960, por lo que su pensión debió ser liquidada conforme a tales preceptivas, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Lo hasta aquí destacado lo explica que, el censor, es que en este cargo, al no compartir la descrita orientación que comparte el Tribunal, predica como concepto de vulneración el de la interpretación errónea, para lo cual aduce que la 11 RadicNaod5.o 16 00 correhcetram enéeustl iaqc uaep regoensatS aa ldae Casación. Ene efcteonr, e laccoienóla n l udpiudnomt aot edrei a

controlvaeCr osrSituaep, r edmeJa u stiecnii nac,o ntables ocassi,ol nohe aa naldiozy,a noo bstacnotneo cleors pronunecnitamqoiuse l ap artdee mandacnitteeans u rélpipcraeo,nv iednetl eCas o rCtoen stityud ceCiloo snnjeaol deE stahdaofi aj,d sou p osiscoibóernlme i smloaq, u en o coinccoilndad e ee saCso rporaycp iooernl eleson,t,e r lel os, esp erticnietnlarotp el asmeansd eon teCnScJSi La7, 41 02016e,nl aq u,et radtoásndeeu np roceensc oo ntdrela a s mismean tiqduahedo eys l aa quríe cur,re exunpstoe: • (. ..) La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en tomo al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047. En esta última adoctrinó lo siguiente: El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sdio objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 1 O de mayo

de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". En relación con el régimen de transición pensiona! y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala 12 RadicadoN o. 51600 en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: Ess abido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando sem odifiquen lorsequ isitos para acceder a los derechos pensiona/es, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legitimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, seh allaban más o menospr óximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las nonnas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas nonnas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al a.filiado a la seguridad social. Ya

la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de con.figuración al momento de de.finir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el regImen de transición pensiona! consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para losbe neficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba susd erechos pensiona/es, sinsoola mente una parte de ella. Esta Sala de la u Corte ha consolidado, por reiterado pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las nonnas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cott.adas u monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, u para quienes les hacía falta menos de din años para adquirir el derecho por el inciso 3°d el artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de din años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estarla gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor

ese sistema, se aplicaba al beneficiarlo y. en otra parte, por el propio artículo 36d e la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho penstonal: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de losre gímenes 13 Radicado No. 51600 expedidos para regular transiciones nonnativas, surge del propio texto de la ley y no esr esultado de una capriclwsa interpretación de las nonnas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones». De manera quere sultac laro quecua ndo ela rtícul3o6 d e la Ley 100 de1 993se refiere alm onto de lape nsiónh,a ce alusióan u no del ose lementqouse l osb eneficiarldoesl régi men detransi ción preservaban dels istemaa nteriopro,r loq ues e refiere fustua únicamenatlepo rcentqie del ingreso based el iquidaqcuióedn ic ho régimen preveía. que para elc aso de loss erufdoresp úb licos es del7 5% de acuerdo con lo quee statuíala Leu 33d eJ 9 85pe,ro allnio se entendíai ncorporaedlpo e riotdeomp oralq ues et omarla para hacerla lqiuidacióqnu,e es lo que técnicay furidicamentsee denominian gresboas e de liquidacióy n, quee s elq ues e detrmeinap ore lp romediode losi ngresos salarialesq ueva n a serufr de base para liquidalar

pensión, extraídod elp eriodos eñalaednol aley para tal efecto que,e ne lc aso de losbe neficiariodse lré gimen de transicieósntá c onstituido pore lti empo transcurridoe ntre laf echa enq uee ntróe nvi gencilaa Ley 100 de 1993y aquellae nq uee la filiadcou mpla los requisitpaoras la pensión,s iempreq uel ef altarenm enos de1 O a ñopsa ra ello. Entonces, trasladando losa rgumentos juridicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estimlaa C orte que el juez de segundo grado no incurrió en losye rros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de lasp ensiones de jubilación de lodse mandantes confonne a lo previsto en el inciso 3 • del art. 36 de la Ley 100 de 1.9 93 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicicoomso lo sugiere la parte )•.(subrayado y resaltado fuera de texto) actora (. .. Ahora, en lo que tiene que ver con el argumento de la parte demandante, opositora en casación, en cuanto a que la parte final del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, para descartarlo basta con precisar que dicha Corporación declaró que eran conforme a la Constitución Política los º º incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que decía

•Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos(2 ) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en lodso s(2 ) últimos años, 14 RadicaNdoo5. 1060 para los trabajadores del sector privado y de un (1a)ño para los , el cual determinó que era inexequible. servidores públicos• Por lo tanto, aplicado al asunto bajo examen la orientación jurisprudencia! de esta Sala de Casación en relación a cuál es el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y al no encontrar razón que justifique recogerla, se concluye que, el Tribunal, incurrió en la interpretación errónea alegada, por lo que el cargo primero prospera. Como consecuencia de la prosperidad de la acusación que se deja estudiada y definida, se casará la sentencia impugnada y, por sustracción de materia, no se realizará pronunciamiento alguno respecto a los demás cargos. Como el recurso de casación sale avante, no se impondrán costas por el mismo.

X. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las motivaciones que conducen a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, para concluir que el fallo de primera instancia debe confirmarse, ya que el mismo se ajusta la realidad procesal y al ordenamiento legal con el cual debía resolverse la controversia, esto es, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, con el alcance correcto que este tiene, y al estar demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, que ella misma invocó, para el

15 RadicNaod5.o 1600 reajuste pensiona! que pretendió Como la parte demandante pierde el recurso de apelación, se le impondrán las costas de segunda instancia, que se liquidarán por el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MATILDE ISABLEL ARIAS DURÁN contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL COMUNICACIONES CAPRECOM, al que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social E.1.C.E CAJANAL en liquidación y a la ESE Hospital Universitario San Jorge De Pereira, en condición de litisconsortes necesarios.

En sede de instancia, se confirma la providencia la dictada por el Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010). Sin costas por el recurso de casación, y las de segunda instancia a cargo de la parte demandante. 16 Radicado No. 51600 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presid nte de la Sala GE \, 1 Cw 11_)

2 2 RIGOBERTfi ECHEVERRI BUENO

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