CSJ - SL5182-2018

RepúbdleCi oclao mbia coSnuepr demJeau sticia SadlCeaa saLcaibóonr al SadlDeae scoNn:3g estión JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SLS 182-2018 Radicación n. 62235 º Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario que promovió ANA ROSA GRANJA LUANGO en nombre propio y en representación de sus menores hijos EFRÉN DARÍO,

BRAYNER y CLAUDIA ISABEL DÍAZ GRANJA.

l. ANTECEDENTES Ana Rosa Granja Luango, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Efrén Daría, Brayner y Claudia Isabel Díaz Granja, reclamó de la demandada en

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Radicación n. º 62235 aplicación de los pnnc1p1os de favorabilidad y condición más beneficiosa, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde la fecha de fallecimiento de su compañero permanente José Dante Díaz Salazar, las mesadas dejadas de percibir, los incrementos legales, los intereses moratorias y las costas. Como sustento de las pretensiones, afirmó que: el 10 de enero de 2009, falleció su compañero permanente con

quien hizo vida marital, por lo que se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes en ,nombre propio y en representación de sus hijos menores, sin embargo, mediante acto administrativo EPTR-O9-O549 de 20 de agosto de 2009, se le negó la prestación con el argumento de que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y en su defecto le hacen la devolución de los aportes. Consideró que como el causante cotizó mas de 699 semanas, se le debe aplicar la Ley 100 de 1993 al igual que la Ley 797 de 2003, pues cumple a cabalidad los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera y en representación de sus hijos, además, se le deben pagar los intereses moratorias (f.º 1 a 7 cuaderno del juzgado). Al responder la demanda, la convocada a JU1c10, se opuso a las pretensiones. De los hechos: aceptó que devolvió a la reclamante los saldos de la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y la reclamación de la

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Radicación n. º 62235 pens1on que hizo la señora Granja Luango. Propuso la excepción de prescripción, pago y las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia, compensación, buena fe de la demandada y la que resulte probada en el proceso.

Adujo en su defensa que una vez presentada la solicitud pensiona!, la empresa procedió a verificar los requisitos dispuestos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, encontrando que el causante durante el período comprendido entre el 10 de enero de 2006 y el 10 de enero de 2009, no cotizó semana alguna, pues el último aporte corresponde al período diciembre de 2004, razón por la que fue negada la prestación reclamada y en su defecto, a través de transferencia electrónica, se dispuso la devolución de saldos de la cuenta individual del afiliado, en cuantía total de $12.772.549 (f.º 44 a 59 cuaderno del juzgado).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, puso fin al trámite y profirió fallo el 31 de octubre de 2011, en el que absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones e impuso costas a cargo de la demandante (f.º 92a 99c uadedrenjlou zgado).

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Radicación n. º 62235 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Al resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 30 de noviembre de 2012 1 O a 27 cuaderno (f.º resolvió: del tribunal), PRIMERREOV.O ClaA SRen tencia consultada y en su lugar:

SEGUNDDOE.C LARAnoR p robadas las excepciones propuestas por la demandada. TERCERDOE.C LARAqRue la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO, en calidad de compañera permanente supérstite, y los menores EFRÉN DARÍO, BRAYNER y CLAUDIA ISABEL DÍAZ GRANJA en calidad de hijos del señor JOSÉ DANIEL DÍAZ SALAZAR, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, a partir del 1 O de enero de 2009. CUARTCOO.ND ENAaR BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor de la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO. desde el 1 O de enero de 2009 y de manera vitalicia, el 50% de la mesada pensiona[ de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional. QUINTCOO.N DENaA RBB VA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor de los menores EFRÉN DARÍO, BRA YNER y CLAUDIA ISABEL DÍAZ GRANJA, representados por la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO, desde el 1 O de enero de 2009 y hasta que cumplan la mayoría de edad o hasta los 25 años si acreditan estudios, el 50% de la mesada pensiona[ de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.

SEXTOA.U TORIZa ABRBV A HORIZONTE PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A. a descontar del retroactivo pensiona[, el valor que haya reconocido a la demandante por concepto de la devolución de saldos. SÉPTIMCOO.N DENaA BRB VA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor de la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO, los intereses moratorias a partir del 11 de agosto de 2009, conforme las previsiones del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n. º 62235 OCTAVO. SIN COSTAS en esta instancia. El adq uecmen tró el problema jurídico, en definir si se cumplían los requisitos dispuestos en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado para así proceder al reconocimiento de la pensión o si la misma es viable en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Precisó que no estaba en discusión que el causante estuvo afiliado a la demandada, que falleció el 1O de enero de 2009, que le sobrevive la compañera permanente y sus tres hijos, además, que conforme la jurisprudencia de esta Sala, el derecho a la pensión reclamada se dirime a la luz de la normatividad vigente al momento de fallecimiento del afiliado; reprodujo los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 4 7 de la Ley 100 de 1993 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad, de los cuales dice, el legislador ha impuesto condiciones más exigentes para el acceso a la pensión frente a

cotizaciones y permanencia en la condición de cotizante, situación que ha llevado a que esta Corporación aplique el principio de la condición más beneficiosa ante el cambio normativo, cuando el derecho del afiliado ya se encontraba consolidado. Una vez revisó el caso concreto, encontró que el causante cotizó un total de 615,57 semanas entre el 18 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 2004, pero no cotizó semana alguna dentro de los tres años anteriores a su 5

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Radicancº.i6 ó2n2 35 muerte ( razón por la 1O dee nerdoe 2 006a 1O dee nerdoe 2 009), que en caso objeto de estudio «nsoe c umpleelp resupuesto 797 ded ensidd daes emanadsel aL ey de2 003a,s íc omo tampoecldo e l aL ey1 00d e1 993y; n os ep uedaep liecla r Acuerd0o49 de 1990p uesh acerilmop liucna s alto normatiinvaod misfirbelnaetl ce o ncedpetl oac ondicmiáósn beneficiosa». A pesar de lo anterior, el colegiado precisó que «acudirá a otroasr gumenptaorsao torglaapr e nsisóonl icietna da, especailaa lt inean ltaefi naliddaedl ar efordmeal aL ey 797 de2 003l,as ostenibdiellSi idsatde lmaai ,n terpretación finalisltaap ,r oporcionlaolsdi edraedc,h eonsj uegyo ,e l

análiesciosn ómico». En lo que hace a la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003 y la sostenibilidad del sistema, dijo que lo que se buscó fue garantizar el interés general y asegurar las pensiones de un gran número de afiliados a futuro, sin embargo, de los antecedentes no se observa un criterio técnico, económico y financiero que permita indicar que la sostenibilidad del sistema pensiona! quedaba garantizado con aumentar a 50 semanas e imponer la fidelidad al sistema; copió la exposición de motivos de la referida ley y se pregunta si con 615,57 semanas de cotización en toda la vida laboral no se garantiza en concreto la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del afiliado, y si se afecta el sistema al concederla en tales condiciones; para resolver el interrogante, se remitió al resumen hecho por la Corte Constitucional de la intervención de Asofondos en la

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Radicación n. º 62235 sentencia CC C-556-2009, mediante la que se declararon inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para considerar que en este caso la sostenibilidad está garantizada por la cantidad de semanas cotizadas. En cuanto a la interpretación finalista y a la proporcionalidad del número de semanas, dijo que para el asunto objeto de estudio, conforme a la finalidad de la norma -la estabilidad financiera del sistema de pensiones-, el número de semanas que cotizó el afiliado resulta coherente con ese fin y en el mismo sentido conceder la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios, que entre

todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica, debe elegirse la que tenga mejores consecuencias. De los derechos en Juego, aseguró que se debe mirar que disposiciones constitucionales sustentan los derechos en conflicto y así establecer la solución al respecto, así que después de enunciar los artículos 13 y 48 de la Constitución Nacional dijo que «La Doctrina y la Jurisprudencia constitucional, han considerado que la prevalencia del interés general implica que los derechos fundamentales deben ser protegidos en todo momento y que la comunidad en general está interesada de manera preponderante en la protección de los mismos», aludió a decisiones de la Corte Constitucional y precisó que con las semanas cotizadas, IBL obtenido con dicha semanas y las requeridas para financiar la pensión «los derechos en conflicto en vez de excluirse, quedan armonizados y coexisten, lo que conlleva al otorgamiento de la pensión».

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Radicación n. º6 2235 Para concluir, el Tribunal presentó algunos argumentos referidos a que las semanas cotizadas resultan suficientes para otorgar la pensión, «acudiean doot ros y métododse interpretacdieó anp licacoipóenr atdievla así que pese a no haberse cotizado por el afiliado derecho», semana alguna dentro de los 3 años precedentes al fallecimiento, el número total de las cotizadas, sí le garantizan la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios supérstites, sin afectar la sostenibilidad el sistema y asegurando a la vez, la protección eficaz de sus derechos

fundamentales; precisó cómo se de be proceder para efectos de la liquidación de la prestación y que resulta viable el reconocimiento de los intereses moratorias.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente lo plantea en los siguientes términos: Aspimrima a ndacnotenel p rimcearr dgeoé stree cuqruselo a senteinmcpiuag nsaedaaC ASADTAO TALMENUTnEav. e z constitluaHi odnao raCbolrete ens eddee i nstansceis ae,r virá confiremlaf ra ldleop rimgerra dpor,o feproired lJo u zgado VeintiLcaubaotArrdjaoul n dteoCl i rcdueiC taol i.

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Radicación n. º 62235 Con el segundo cargo sep ersgiue que la sentengcraivaad a sea CASADA PARCIALMENTE, solamenteen c uanot condenó a mi represendtaa al pago del osi ntreesemso ratoriasd el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, convertdia la Cortee nju ez de insta,n cconifiarme la absolucóin que de losi nrteesemso ratorias seh icriaep or el juez dec onocmiieon etne l fallo dep rimer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sin réplica, que continuación se estudian.

VI.C ARGOP RIMERO

Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «loasr tíc1u,l1 o3s,4 8y 53d e laC onstitPuocliíótn4i 8cd ae,lC ódiPgroo cedsealTl r abayj o del aS eguriSdoacdi maold,if icpaodroe l7 del aL ey1 149d e 2007y,e lp arágr1a dfeoal r tíc1u2dl eol aL ey7 97 de2 003, loq uel leav ión frindgiirre ctameelnn utmee r2a dle alr tículo 12d el aL ey7 97 de2 003q,u em odificeól 4 6d el aL ey1 0 0 de1 993y e la rtíc77u dleoe sal ey». En el desarrollo de la acusación, no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, en cuanto a que el causante cotizó 615,57 semanas al sistema de pensiones, ninguna de ellas dentro de los tres años anteriores a la muerte, como tampoco en el año anterior al deceso; discute desde el plano netamente jurídico, que se otorgara la pensión de sobrevivientes a los demandantes. Se remite a los argumentos que esgrimió el Tribunal a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, que como

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Radicación n. º 62235 fueron vanas las normas utilizadas, algunas equivocadamente entendidas otras directamente y infringidas, para respaldar el cargo, se refiere puntualmente a cada una de ellas, expresamente así:

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 48 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

.... ( ) De lo dispuesto en esa norma superior fuerza concluir que no es posible acudir a principios como los utilizados por el Tribunal, proporcionalidad e interpretación finalista, los derechos en juego y el análisis económico del derecho, para otorgar pensiones de sobrevivientes, pues los requisitos para ello son los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones, en particular, cabe agregar, la Ley 100 de 1993; además de que es necesario cumplir con las semanas de cotización expresamente señaladas en la ley para acceder a una prestación. En este caso, el Tribunal otorgó una pensión respecto de la cual no se habían cumplido las semanas de cotización exigidas en la ley, de modo que se equivocó en la intelección del antes señalado articulo constitucional. El artículo 48 de la Constitución Política, luego de su reforma por el Acto Legislativo 1 de 2005, incluye como principio de la Seguridad Social el de la sostenibilidad financiera de ese sistema. Y, sin duda, esa regla de sostenibilidad, que el Tribunal entendió mal, se ve seriamente afectada cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, prestaciones que no cuentan con el respaldo financiero suficiente por no tener los beneficiarios los requisitos en materia de aportes. En un sistema de seguridad social de clara naturaleza contributiva es indispensable que la financiación de las prestaciones se haga con base en las normas que establecen los requisitos en materia de cotizaciones, pues es de suponer que son esas cotizaciones las que

se han considerado por el legislador como necesarias y suficientes para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos. En este caso, el Tribunal optó por el equivocado camino de suplantar al legislador y considerar, sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias conjeturas, que la pensión de sobrevivientes que irregularmente otorgó estaba financiada, olvidando que sí, para acceder a una prestación el legislador exige determinado número de aportes, pagados en momentos específicos, es porque esos aportes son los necesarios para que le, prestación pueda reconocerse por estar debidamente soportada financieramente.

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LOS ARTÍCULOS 1 Y 13 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

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Radicación n. º 62235 El Tribunal acudió a estos artículos para señalar que el primero dispone el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general; y el segundo el derecho a la igualdad. Pero si bien es cierto que tales preceptos aluden a esos valores y derechos, no pueden ellos servir de sustento para la conclusión del Tribunal pues, por el contrario, afecta el interés general que, so pretexto de garantizar derechos individuales, como el de los aquí demandantes, se desconozcan las reglas de financiación del sistema de pensiones, afectando a los demás beneficiarios. Dejó de lado el f allador que, al afectarse la viabilidad económica del sistema por favorecer intereses individuales de supuestos beneficiarios de prestaciones, se incumple el mandato del artículo 1

de la Constitución Política que, sin lugar a dudas, hace prevalecer el interés general, representado por la sostenibilidad de la seguridad social, sobre el particular de algunos beneficiarios de afiliados. Y es violatorio del derecho a la igualdad que un grupo de personas pueda obtener un derecho a una prestación sin cumplir los requisitos legales para ello, cuando al común de los ciudadanos se les exige el estricto cumplimiento de la ley. Por lo tanto, esas disposiciones constitucionales fueron equivocadamente interpretadas porque, de habérseles reconocido su genuino sentido, no hubieran servido de soporte a la equivocada conclusión jurídica del fallador de segundo grado. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003: El Tribunal acudió a esta norma para decir que en su texto, si bien se consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, no se previó el caso de múltiples semanas, lo que, al lado del argumento de la interpretación finalista y la armonización de derechos lo llevaron a otorgar la pensión de sobrevivientes. Pero al discurrir de esa manera equivocó el entendimiento de esa disposición, porque, de haberla interpretado correctamente, habría llevado a la conclusión contraria. Efectivamente, aún de admitirse que tiene cabida respecto de pensiones del Régimen de Ahorro Individual, la norma consagra una regla: si el afiliado fallecido causó el derecho a la pensión por cumplir con las semanas cotizadas, genera derecho a la pensión de

sobrevivientes. Mas, obviamente, esa regla significa que si el afiliado no cumplió con las semanas de cotización para obtener la pensión de vejez no genera una pensión de sobrevivientes. Y eso fue lo que no tomó en consideración el Tribunal, de suerte que equivocó el entendimiento de la norma, al ver uno solo de sus aspectos, el positivo, pero pasar por alto el negativo o de exclusión.

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Radicacni.º6ó 2n2 35

INTERPRETIAÓCN ERRÓNEAD EL ARTÍCULO 48 DEL CÓDIGO

PROCESADLE LT RABAJO,M ODIFICADO POR EL DE LA LEY

70 1149D E2 007. ElT rinbaula,p oyadeno estnao rmac,on sidecroóm o debe"r ... su entraar garnatizar derechfounsd amentaleesn juegoy en los eventosc omoe lp resnteep,ro tegedre m anerae speclioasdl e rechos a lai gualdya ad l as egurisdoacdi daellr eclanmtaed el ap ensinó". All legaa re sac onclusn,i óhizoun a equvoicadain terpretanc ió extnsevia dee sad isposni lceigóaplu,e s bine cieretsot ablece si es que elju ez debet omart odasl asm edidanse cesaripaasr a garnatizalro sd erechfounsd amentalesse,r fieerea medidadse ordne procesean le lt rámidtee losp rocesopse,r on o a los argumnteoss ustncaialaelsm omentod e prfoerierl f al. lPoorl o tantol,a n ormano e stabluenac eob ligna gceineórald ep rotenc dcei ó

todos derechfounsd amentales, solanmteed ea quellqouse los sino debna serg arnatizadeon sel desarrdoellpl roo ceys qou ed ebna ser protegicdono mse didassoa lmented e naturalperzoac esdaelt ,a l suerqtuee n o puedsee vrird ea rgumnteop arao torguanar p ensinó que exisnt a requtiossi legalpeasr ae lloc,o moa quí sin los equvoicadanmteel oen tendióe lT ribnual. clarpoo,rl ot antoq,u e interprceotn óe rror disposni ció Es se esa legl a

INFRACCIÓN DIRECTAD ELN UMERAL 2 DELA RTÍCULO1 2D E LA

LEY DE2 00:3

797 Paral af echean quef alleeclci aóu snatel,a n ormavi gnetel oe ra el numera2l d ela ríctul1o2 del aL ey de2 003q,u ep rodíuac la 797 plneitudde efectjouísdr ic.o Dset aslu erqtuee normano sus sie sa utilifzoór,z orseos ulctonac luqiuref uei nfringiddai rectnatme. e se En loq ue perntenitea l lan ormaq ueh ad ebidaop licealr es caso,

Adq ueme stablleosc ieg untiee: ... ( ) Así las ela ríctulcoi taedxoi íag semnaasd ec oiztacni ó cosassi, 50 en treúsl timaoñso san terioarlef sa llecntiome,il eT rinbauln o

los podía obviar requislietgoay l,a, l h acervlioo,le ólp receplteog. al ese (.. . ) claroen toncesq uen o lefu e ajneo elt extdoel an ormaq uee n la Es Ley de2 003c onsagrlaa s dec oiztacni órequidears 797 semanas paraa ccedae lra p ensinó des obrvievinetesq,u e ela ríctul1o2 , es quem odificóe l4 6 de laL ey1 de 1993p,u esl ot omóe n 00 considerna,cP ieóroc omon o leh izpor oduceifre ctjuorísd icos, es clarqou e rebeclonót ra contenidol,oq uec onstituunyae d el as se su modalidaddeel sa in fraccin ódirecYt paa.r aq uee sain fraccn ió se presntearean este no imporqtuae e lT ribunala cudiear laa caso supuesitnat encinó de laL ey de 2003p lasmadean 797 su exposin cdieó motvois,p uesl oq uee xtajro de documnteoe l ese

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Radicanºc.6 i 2ó2n3 5 cargo no lo discute: "No queda duda que la principal .finalidad de la reforma introducida con la Ley 797 de 2003, fue mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones, buscando garantizar el interés general al tratar de asegurar las pensiones de un gran número de colombianos a futuro''. Empero, lo que el Tribunal pasó por alto es que esa sostenibilidad

.financiera se garantiza con normas como el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que fijan los requisitos en materia de aportes para poder tener derecho a una prestación, como la pensión de sobrevivientes, lo que hace más evidente la infracción directa de esa disposición legal. El fallador acudió al fácil expediente de considerar que si 50 semanas de cotización son suficientes para .financiar una pensión, 615, 57 lo son con mayor razón. Pero ese aserto no pasa de ser un artilugio argumental carente de sustento jurídico, pues es claro que quien constitucionalmente tiene a cargo la función de señalar cómo se .financia una pensión y cuando se entiende que está .financiada es el legislador y si, en este caso, exigió 50s emanas de cotización en los últimos tres años, ese es el requisito que debe cumplirse y no otro, pues de lo contrario quedaría al libre criterio del intérprete determinar cuándo una prestación está .financiada, lo que es un despropósito que afecta gravemente la estabilidad .financiera del Sistema de Seguridad Social en su integridad. Con mayor razón, cabe agregar, si la exigencia de las 50s emanas de cotización en los últimos tres años, establecida en el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003. INFRACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 77 DE LA LEY 100D E 1993: La decisión del Tribunal desconoce la regla de .financiación del Sistema General de Pensiones y, en especial, la de la pensión de

sobrevivientes del Régimen de Ahorro Individual, que según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 1 00 de 1993, ignorado en este caso, se .financia en parte con la suma adicional a cargo de la Aseguradora Previsional; fórmula de .financiación que se rompe cuando se acude a una prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen. Quiere decir lo antes expuesto que, así en gracia de discusión se admitiese la procedencia de los principios a los que acudió el Tribunal, es claro que no pueden tener aplicación respecto de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como que la forma de .financiamiento de las prestaciones que otorga no permite el reconocimiento de pensiones respecto de a.filiados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión. Y, desde luego, la suma necesaria para fondear la pensión no puede provenir del patrimonio de la entidad administradora, pues es esa una obligación que no cuenta con respaldo en la ley, como tampoco de la cobertura que se otorgue por razón del seguro previsional a cargo de una compañía de seguros,

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Radicación n. º 62235 que no debe responder por las deficiencias en las cotizaciones de los afiliados. En consecuencia, no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en disposiciones modificadas que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia, como se ha señalado con certero criterio en sentencias de esa misma Sala de la Corte, no pueden desconocer

ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que traigan consigo la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional, so pretexto de acudir a principios que no tienen cabida en este caso, pretendiendo darle un cariz de lo justo en detrimento de lo legal sobre el cual está montado un sistema y un régimen pensional como el de ahorro individual. VII.C ONSDIERACIONES En atención a la vía escogida por la en tid ad recurrent e no existe discusión en cuanto a los hechos que el Tribunal encontró demostrados y que se relacionan a continuación: (iel) c ausante falleció el 1 O de enero de 2009, (iin)o cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, (ii)it ampoco 26 semanas como lo exigía el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, (ivqu)e el afiliado cotizó un total de 615,57 entre el 18 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 2004, y, (vq)ue no hay discusión en cuanto a que la señora Granja Luango y sus hijos menores Efrén Darío, Brayner y Claudia Isabel Díaz Granja, son los beneficiarios del causante Díaz Salazar. En efecto, el asunto puesto a consideración de la Sala tiene que ver con los argumentos que esgrimió el Tribunal en su decisión, que denominó como «la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003, la sostenibilidad del Sistema, la interpretación finalista, la proporcionalidad, los

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14 Radicación n. º6 2235 deerchoesn j uegoy, e la náilsiesc onmóicoa» l,os que apeló para imponer condena a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada, como garantía de principios constitucionales como la igualdad, equidad, la prevalencia del interés general y la sostenibilidad financiera, a pesar de no alcanzar los requisitos previstos en la norma, que concluyó regula el caso, es decir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual asentó que «para elc ascoo ncreyt o espeíficco,c onl asc onnotacipornpoeisa sd e:s emanas cotizadIaBLs o,b etnidcoo nd ichasse manays s emanas requeridpaasar financialra p ensi,ó lnosd erecheons coflnicteon vezd e exlcuirsqeu,e dana rmonizayd os coeixst,el noq uec onllaelov tago armiendteol ap ensión». De antaño, esta Sala de la Corte ha precisado que es la fecha de fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación de so brevivencia, siendo en el subl i,te el 1 O de enero de 2009, de acuerdo al registro civil de defunción (f.9 por lo que el precepto legal a tener en cuaderno del juzgado), cuenta, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes:

50 semanas de cotización en los últimos 3 años con (i) anterioridad a la muerte y, (iiel) 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad. En punto a este último requisito, se debe precisar que 15

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 62235 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia CC C-556-2009 (20 de agosto), esto es, con posterioridad al fallecimiento de José Dante Díaz Salazar. No obstante, esta Corporación para casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar contraria al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, entre muchas otras). Así las cosas, para que procediera el reconocimiento de la pensión, debía haber dejado el causante pagadas un mínimo de 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso (10 de enero de 2006 a 10 de enero de 2009), requisito que no alcanzó, pues durante dicho periodo no aportó semana alguna, circunstancia que, como lo indicó expresamente el adq uemen principio hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada. Ahora bien, en lo atinente a los argumentos y principios a los que apeló el Tribunal para ordenar el reconocimiento de

la pensión reclamada, ha considerado esta Sala de la Corte, que no son de recibo aun cuando el fallecido hubiere cotizado en toda su vida laboral una densidad de semanas. superior al exigido por la norma aplicable en los 3 últimos años, pues no le está permitido al juzgador modificar los requisitos previstos por el legislador para acceder a un derecho o para desconocerlo.

SCLAJPT1-0V .DO 16

Radicación n. º 62235 En un asunto de similares connotaciones al que hoy es objeto de estudio por la Sala, se indicó: Sib ielno jsu ecedse bepnr poendepro re lr epsetao lodse erchos fundamenttaallecesos m ol ai ugadlady las eguaridsd ociaal l,o s quea ludeilfóa lladdoesr e ugndai nstanecnis aud ecispiaóanr , que seanc onsideracdoomsoe xgiibleesl,l pore spuonee l cupmlimiednelt oors eq uisictoonstp elmadeonse lS itsemGae neral de SegruidaSdo cli,a puesd e otrom odo,s e llegaar ílaa equivoccaodnac ludseio ótngo arrp restacisoinnle aos b,s revancia del ase xgiencisaosbe r lasc ualseesp laneeólfu ncionamiento e