CSJ - SL5188-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5188-2021 Radicación n.° 84902 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIANA DEL PILAR LONDOÑO ALFORD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la ADMINISTRADORA DE

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, OLD

MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La señora Mariana del Pilar Londoño Alford, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se

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Radicación n.° 84902 declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual realizada con PROTECCIÓN S.A; y como consecuencia, se determine que todas las afiliaciones posteriores que se hubieren efectuado en el RAIS carecen de validez jurídica, por lo anterior se ordene a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS, a trasladar a COLPENSIONES, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluido los intereses a que hubiera lugar, y a esta última aceptar el traslado sin solución de continuidad, lo que resulte probado ultra y extra petita, costas y agencias en

derecho. En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 15 de septiembre de 1962; que se trasladó al RAIS en febrero de 1995, que las codemandadas Protección S.A y Old Mutual S.A, no informaron sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación al RAIS, que no se le indicó que dicha afiliación implicaba la disminución de su mesada pensional en más del 57% que la otorgada por el ISS, no se explicó los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, ni la fecha de redención del bono pensional, ni se efectuó proyección de la mesada pensional en cada régimen. Afirmó que, las accionadas le manifestaron que ISS se iba acabar, le hicieron creer que le convenía trasladarse de régimen; que el 24 de agosto de 2016, solicito a las administradoras del régimen privado, anular su afiliación en pensión por vicio de consentimiento, y el 25 del mismo mes

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Radicación n.° 84902 y año, mediante derecho de petición, requirió a Colpensiones activar su afiliación al RPM. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda. De los hechos, aceptó unos y manifestó no constarle otros. En su defensa, adujo que no es posible anular la afiliación de la demandante al RAIS, toda vez, que al momento de suscribir el contrato de afiliación, la demandante voluntariamente aceptó el traslado de régimen, aunado a lo

anterior, entre las obligaciones pactadas con la AFP, se encuentra la correcta y adecuada administración de los dineros aportados por la actora a la cuenta de ahorro individual, por lo cual, no es posible que se haya inducido en error a la accionante, la cual conocía al momento de suscribir el contrato las obligaciones pactadas en él. Formuló las excepciones de “prescripción, caducidad, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la causal alegada, compensación, innominada o genérica”. OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. también contestó el escrito inicial oponiéndose al éxito de sus aspiraciones. En su defensa, manifestó que no procede la nulidad de la vinculación de la accionante a la AFP, por habérsele brindado toda la información pertinente para que tomara la decisión. Adicionalmente señaló, que la afiliación

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Radicación n.° 84902 es válida por cumplir todos los requisitos para ese fin, fue libre y voluntaria, y se materializó con la suscripción del formulario. Propuso las excepciones de “prescripción, buena fe, cobro de lo no debido por ausencia de causas e inexistencia de la obligación, la innominada”. PROTECCIÓN S.A, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos con los que se respaldan las pretensiones, indicó que no le

constan y que no son ciertos. En su defensa, expuso que en el presente caso no hubo violación del consentimiento a la actora; pues en forma libre, voluntaria y sin presión alguna tomó la decisión del traslado, por lo que no puede declararse la nulidad deprecada. Propuso como excepciones de mérito las de “buena fe, prescripción y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado dieciocho (18) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), puso fin a la primera instancia, y dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER A LA ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES,

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A Y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, de todas y cada uno de las pretensiones.

SEGUNDO: DECLARAR probada las excepciones de

INEXISTENCIA DEL DERECHO PARA REGRESAR AL

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINDA,

IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO DE TRASLADO PRETENDIDO, INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD Y COBRO DE LO NO DEBIDO POR

AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA

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Radicación n.° 84902 OBLIGACIÓN, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivo, dado el resultado de la litis.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señálese como agencias en derecho la suma de $200.000

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la accionante interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dispuso, confirmar el fallo apelado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que, de conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 15 de septiembre de 1962, por lo que al 01 de abril de 1994, contaba con 31 años y acreditaba 326 semanas cotizadas; que de acuerdo con el formulario obrante a folio 21, se tiene que la actora solicito el traslado a la AFP COLMENA en febrero de 1995, haciéndose efectivo en marzo del mismo año, época para la cual acreditaba 373 semanas en prima media y contaba con más 32 años de edad, y más de cinco años de afiliación para trasladarse de régimen como en ese momento lo exigía la Ley 100 de 1993. Precisó, que al absolver interrogatorio de parte, la demandante «dijo que se afilio a AFP COLMENA, porque un asesor de dicho fondo llego a su oficina, le dijo que el ISS se iba acabar, que no estaba pagando pensiones, entonces, tomo la decisión, de manera

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Radicación n.° 84902 voluntaria firmó el formulario; confeso que aunque el ISS no se acabó, no

se ocupó de asesorarse respecto de la pensión, puesto creyó que había tomado la mejor decisión, y solo hasta el 2016 cuando empezó a vivir del bono pensional fue que empezó a investigar, se dio cuenta que estaba absolutamente engañada». Estimó que, aunque la actora alega en la demanda y en la apelación que la administradora del régimen privado, no le brindó información sobre las consecuencias del traslado, lo que se evidencia es que la demandante no se interesó por verificar las condiciones en que accedería a la pensión, ello sucedió tan solo cuando ya había superado la edad de 53 años. Puntualizó, que de conformidad con el contenido de los documentos visibles a folios 33 a 38, solo hasta agosto de 2016, solicitó la nulidad de su traslado, no requirió información a ninguna AFP a las que estuvo vinculada, tal y como confesó al absolver interrogatorio de parte. Agregó, que en el régimen de ahorro individual los aportes no ingresan a un fondo común, como sucede en prima media, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado el elemento determinante del derecho, por tal razón, la cuantía de la pensión en el RAIS es variable y proporcional a los valores acumulados, y no definida como en el RPM, en consecuencia no era posible informarle a la actora en febrero de 1995, cual seria el monto de su pensión.

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Radicación n.° 84902 Arguyó, que los argumentos de la accionante no tienen la fuerza para declarar la nulidad de la afiliación, toda vez

que, la falta de información que alega no se configura, ya que, en la oportunidad en la que se trasladó, nadie podía tener certeza de esas variables, máxime cuando al momento en que la señora María del Pilar Londoño tomó la decisión apenas contaba con 32 años, y no tenía ningún derecho consolidado ni ninguna expectativa pensional materializada. Anotó, que no obra en el plenario prueba de que la actora haya hecho uso del derecho de retracto, por el contrario, su inquietud de trasladarse de régimen, solo fue cuando ya estaba próxima a cumplir la edad para pensionarse en el RPM. Finalmente señaló, que para la época en la que la demandante solicito el traslado de régimen, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión ni acreditaba 750 semana cotizadas para regresar en cualquier tiempo al RPM, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de la pensión. Recordó el contenido de la Sentencia C993 de 2006. Por las razones expuestas, confirmó la sentencia proferida por el Juez Primigenio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el

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Radicación n.° 84902 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia impugnada y, una vez constituido en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues aun cuando se dirigen por vías distintas de violación de la ley, sus argumentos se complementan entre sí y tienen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir la ley sustancial por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, acto legislativo 01 de 2005; 8 de la 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T y de la S.S, en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P

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Radicación n.° 84902 Manifestó que, el Tribunal incurrió en errores de hecho ante la apreciación indebida del escrito de demanda, su contestación, la historia laboral, el formulario de afiliación,

interrogatorio de la demandante y del representante legal de Protección S.A. Indicó como yerros fácticos los siguientes: • Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante a los fondos de cesantía (Old Mutual y Protección) se realizó con el cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. • Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación en cada una de las administradoras. • No dar por demostrado, estándolo que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiere brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. • No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por error inducido y/o por el dolo con el que obraron las administradoras de pensiones de modo que el consentimiento que prestó está viciado. • No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. • Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1995, resultada imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada

sobre la conveniencia de la afiliación a uno a otro régimen pensional. • Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a la afiliación que habían cumplido los dos requisitos dispuesto en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el

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Radicación n.° 84902 cumplimiento de uno de los dos requisitos. • Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. En la demostración del cargo, aseveró que en el interrogatorio absuelto por el representante legal de la AFP Protección S.A, evidencia que la administradora no analizó la situación particular de la demandante, no trasmitió información de ninguna especie, no hizo conocer los beneficios y efectos que provocaría su decisión de traslado de régimen, lo que conduce a indicar la falta de asesoría en la que incurrió la AFP. Señaló, que “la gestión con la que procedió el fondo de pensiones únicamente trabajó en beneficio de sus propios intereses, pero para disimular el incumplimiento de sus deberes hizo que el Tribunal conjeturara que no hubo engaño y que considerara erróneamente que las proyecciones son solo eso, siendo que está demostrado, que la única actividad que adelanto la administradora, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo del título valor y de captar el ahorro mensual

sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones”. Arguyó, que Protección S.A omitió y faltó a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado en forma totalmente contraría a lo señalado en la jurisprudencia de la CSJ Rad. No. 31989 de 2008. De otra parte, adujó, que el juez de segundo grado erró, al no verificar que noticia se le brindó a la accionante frente a las desventajas del traslado.

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Radicación n.° 84902 Asentó, que Old Mutual, también intentó desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en la demanda, en especial la repuesta a los hechos 14 y 18; sin embargo, del escrito de contestación y de las pruebas que allí se indican, no existe ningún tipo de documento en el que se relacionaron los datos que tenía que conocer la actora; que la AFP no pudo demostrar, que suministró información completa y necesaria, para la migración de régimen. Acotó, que cuando los fondos privados omiten cumplir lo anterior, inducen a error o engaño al asegurado, debiendo asumir estas las consecuencias jurídicas, quedando entonces probada la nulidad solicitada en la demanda, al no brindarse la información y asesoría completa.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia confutada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 33, 64, 68, 96, y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994, 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, acto legislativo 01 de 2005; 8 de la 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T y de la S.S, en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P

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Radicación n.° 84902 Para sustentar el ataque, afirmó que, el Tribunal alude a enseñanzas jurisprudenciales, creyendo que tales guías se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de transición, y quienes tuviesen una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado, siendo contrario a lo preceptuado, por esta Sala, que ha reiterado que las administradoras de pensiones deben obrar conforme a las obligaciones propias a ese tipo de sociedad, en el sentido, deberes que las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del RPM cuando se le invita a mudarse al RIAS, con el propósito de enaltecer que

esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia confutada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 33, 64, 68, 96, y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994, 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T y de la S.S, en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P Afirmó en la sustentación del ataque, que la decisión de traslado de régimen, debe seguirse conforme las voces de

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Radicación n.° 84902 los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgó, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz. Refiere, que si la decisión de traslado, por imperio de la

ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, «ha debido la administradora de pensiones cerciorarse, puesto que sus deberes así lo imponenhaber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto, es un acto que no fuera ciego, que esa decisión consulto el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto compelido y, en todo caso, sin la intensión de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses».

IX. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A Señaló, que el primer ataque no logra demostrar los yerros fácticos que le atribuye la recurrente a la sentencia del Tribunal, no cuestionando todos los argumentos en que se basó el juez de segundo grado a saber, que la actora no se interesó por verificar las condiciones en que accedería a la pensión, no existe evidencia que haya hecho uso del derecho de retracto, no demostró interés por su futuro pensional; la acusación guarda silencio sobre los anteriores soportes, luego, debe concluirse que el fallo impugnado permanece incólume. Aunado a ello, el cargo se basa en razonamientos jurídicos ajenos a la vía indirecta.

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Radicación n.° 84902 Frente al segundo ataque, afirmó que no hay ninguna expresión de la que pueda inferirse que el Tribunal realizó un ejercicio interpretativo o explícito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, es evidente que no puedo incurrir

en la violación normativa que se le imputa. Respecto al tercer cargo, aduce que la demostración se soporta en argumentos de naturaleza fáctica, en una disconformidad con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos del proceso y con la valoración de las pruebas, que no es admisible en un cargo dirigido por la vía de puro derecho; además que los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no consagran la ineficacia de régimen pensional en la forma como lo alega el impugnante. Finalmente, señala que, aunque el cargo es infructuoso en demostrar los desaciertos fácticos y jurídicos que le imputan al fallo confutado, tampoco se dan los presupuestos para declarar la ineficacia deprecada, pues las normas legales aplicables para cuando se hizo el traslado no establecían obligaciones, como la comparación entre montos de las pensiones, y es evidente que, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual, la actora decidió seguir vinculada en este régimen.

X. LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A Aduce, que la primera acusación está “plagada” de consideraciones de orden jurídico, lo cual demuestra que el

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Radicación n.° 84902 impugnante se equivocó en la vía de ataque escogida. Sostiene, que no se logra demostrar que el Tribunal haya incurrido en los desaciertos de hecho que se le atribuyen; en el interrogatorio de parte el representante legal

de Protección S.A, no admitió ningún hecho que cumpla los requisitos para que se configure una confesión, pues de lo que se dijo, no se puede concluir que aceptara que, cuando se trasladó de régimen, a la actora no se le dieron a conocer los beneficios y efectos que provocaría esa decisión; por lo tanto, es claro que la confesión cuya falta de valoración se denuncia surge exclusivamente de las conjeturas del censor. Respecto del segundo cargo, indicó que no es posible atribuirle al juez de apelaciones una equivocada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no se refirió al régimen de transición que allí se consagra, y tampoco desarrolló un ejercicio de interpretación de esa disposición legal. En lo atinente al tercer ataque, asentó que el afiliado también tiene la obligación y debe preocuparse por su situación pensional de suerte que la carga de la ilustración sobre las consecuencias de la afiliación a cualquiera de los regímenes no recae exclusivamente en las administradoras. Finalmente concluye, que el acto de traslado entre el mismo régimen, puede entenderse como una manifestación de conformidad con ese régimen y ratificación de la voluntad de permanecer en él; ello de conformidad con la sentencia CSJ SL

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Radicación n.° 84902 3752-2020, la cual rememoró.

XI. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES.

Pone de presente, que la actuación del traslado de régimen pensional, efectuada por la actora se realizó conscientemente y en pleno uso de razón, con el

diligenciamiento del formulario respectivo, el cual tramitó de manera libre y voluntaria, no encontrándose probado lo contrario en el proceso. Rememoró, la sentencia C-1024 de 2004, para indicar que la demandante no hace parte del régimen de transición porque al 01 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad; razón por la cual, no tenía una expectativa legitima frente a su derecho pensional, lo que hace que el acto de traslado, esté ajustado a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993. Manifestó, que frente al argumento de la recurrente respecto a que Protección S.A., incumplió son su deber de buen consejo, que no es de recibo dicha consideración, pues de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, la demandante se afilió en forma libre y voluntaria, sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación.

XII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 84902 Si bien la demanda no es un modelo a seguir, por cuanto contiene varias deficiencias de técnica, ello no impide su estudio de fondo, puesto que del desarrollo de las acusaciones, logra entender la Sala que la recurrente le endilga a la decisión de segundo grado el haber incurrido en yerros jurídicos y fácticos, por la inversión de la carga de la prueba sobre la acreditación del deber de información y el consentimiento informado para el traslado de régimen previsto en Ley 100/93,

que alude a la selección libre y voluntaria. La controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar si la decisión de la demandante fue libre; de igual forma, esclarecer si la nueva administradora de Pensiones enjuiciada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, informó debidamente a la promotora sobre las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su futura pensión y, a cuenta de quien estaba la carga probatoria de demostrar lo anterior. Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita

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Radicación n.° 84902 (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las

sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes

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Radicación n.° 84902

alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso. En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL14212019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia,

condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […]En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran

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Radicación n.° 84902 suficientes y quien debía pro