CSJ - SL5200-2018

República de Colombia conSeu prdeeJm uas ticia Sadlcaseaac ioLnall aral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5200-2018 Radicación n. 58386 º Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LAURA AREIZA LOZANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de junio de º 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN, en consecuencia decláresele separado del asunto. l. ANTECEDENTES La demandante convocó a la entidad demandada para que se declarara beneficiaria del régimen de

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Radicación n. º 58386 transición y, en consecuencia, se le reliquidara su mesada pensional conforme a lo estatuido en el artículo 1 de la º Ley 33 de 1985, a partir del 8 de enero de 2007, para que la misma quedara en la suma de $1. 948 .642 mensuales, junto con los intereses moratorias y las costas. Indicó que nació el 8 de enero de 1952 y, por tanto, es beneficiaria del régimen de transición; que laboró para diferentes entidades públicas desde el 21 de agosto de 1974 hasta el 15 de agosto de 2001; que el 16 de junio de

2009, solicitó pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales, la cual fue reconocida mediante Resolución nro. 4405 de 2010, en cuantía de $954.771 mensuales, a partir del 8 de enero de 2007, con una tasa de reemplazo del 75% y un ingreso base de liquidación de «los salarios cotizados durante los últimos diez años de servicios». Señaló que en contra del acto administrativo presentó recursos de reposición y apelación, por cuanto el ISS debió tener en cuenta el promedio de lo devengado en el no obstante, nunca le dieron último año de servicios, respuesta. El Instituto de Seguros Sociales aceptó como cierto unos hechos y otros no; se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe.

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11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del 25 de abril de 2012, condenó a la demandada al pago de los intereses moratorias causados a partir del 16 de octubre de 2009 hasta el 21 de mayo de 2010, la absolvió de las demás pretensiones, declaró no probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y en virtud del grado jurisdiccional de

consulta que operó en favor del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, el 1 º de junio de 2012, modificó la providencia del a qua en cuanto revocó la condena impuesta por intereses moratorias y confirmó lo demás. Impuso costas en la primera instancia al demandante. El juez plural encontró acreditado que la demandante fue pensionada por el ISS, beneficiaria del régimen de transición y que su prestación se le reconoció de conformidad a la Ley 33 de 1985, en lo que tenía que ver con edad, semanas de cotización y monto y, que para el ingreso base de liquidación la entidad acudió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

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Radicacni.ºó5 n8 386 Reseñó esta última norma, y con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, sostuvo que «la Ley 33 de 1985 se aplica solamente para efectos de la edad necesaria para adquirir el derecho (55 años), tiempo o número de semanas cotizadas (20 años) y el monto de la pensión (75%), pero no la forma de calcular el IBL, para lo cual se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando le faltan menos de 1 O años para adquirir el derecho y el artículo 21 de la misma norma cuando el tiempo que le falte es superior a diez años, en ningún caso el contemplado en la Ley 33>>. Finalmente, precisó que «no se acude a las interpretaciones decantadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional por cuanto para la Sala el artículo 36 de la Ley 1 00 de 19 93 es claro al definir la f arma de hallar

el IBL a los beneficiarios del régimen de transición dispone perentoriamente y se acoge a la posición de la Corte Suprema de Justicia» ni acogió los acuerdos internos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales en los que, en algunos eventos, aplicó en su totalidad la Ley 33 de 1985, por cuanto se trata de un criterio administrativo de la entidad pero no un pronunciamiento obligatorio. Así, confirmó la decisión del juez de primer grado. Atinente a los intereses moratorias, aseveró que esta Sala, mediante sentencia CSJ SL, del 20 de oct. 2008, rad. 30589, definió elte ma, y «comlao p ensión reconocida a la actora tuvo comoba se la Ley 33 de 1985, a través del

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13 Radicación n. º 58386 régimdeen transicsieót ni,e nqeu en o esd e aquellas perteneciaelSn itsetse dmeaS eguridSaodc iIanlt egproarl , enden,o causlao si nteremsoersa torpieadsi dpoosr e l demandanyt ree conopcoirde olj ueze,nc onsecuesnec ia revoceanrv áí dae c onsuslutr ae conocimiento».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal,. fue admitido por la Corte y se procede a resolver el planteamiento del único cargo que fue objeto de réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide la recurrente que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se condene al

demandado al reconocimiento de la liquidación de la mesada pensiona! a partir del 8 de enero de 2007, teniendo en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicios, a la luz de lo consagrado en el artículo 1 ºde la Ley 33 de 1985. VI CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por «laV ÍA DIRECTpAo r INFRACCIÓDNI RECTdAe l al epyo rd esconopcaerrtd ee l artíc1uº l yo 3 º del aL ey3 3d e1 9 85m odificadpoo re l Decre2t6o6 1d e1 960a,r tíc2u7l2yo 2 88d el aL ey1 00d e 1993m,o dificpaodroe la rtíc1uº d leol aL ey6 2d e1 985l o qued eviennov iolacdieólan r tíc5u3li on ciúslot idmeol a SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 0 58386 Constitución Política de Colombia, artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y principio de f avorabilidad, y el principio de progresividad de las normas laborales, artículo 13 de la Constitución Política». Para dar desarrollo al cargo, ar menta que el error gu en que incurrió el ad quem consistió en la aplicación parcial del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 pues para º calcular el IBL se remitió equivocadamente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo los principios de inescindibilidad y favorabilidad; el primero por cuanto

tomó apartes de diferentes normas y las aplicó al mismo asunto y, el segundo, dado que lo preceptuado en la Ley 33 de 1985 resultaba traerle mejores beneficios. Agrega que la decisión del juez de se nda instancia gu también atentó contra los principios de progresividad y condición más beneficiosa, en apoyo a este último trae a colación un pronunciamiento de esta Sala CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695. Indica que el Tribunal también desconoció que en virtud del derecho a la i aldad, debió tenerse en cuenta gu que en algunos casos similares al suyo, el Instituto de Se ros Sociales liquidó la prestación teniendo en cuenta gu lo devengado en el último año de servicios, acogiendo la interpretación del Consejo de Estado. Finalmente, dice que para establecer el ingreso base de liquidación aplicable a su caso de be tenerse no solo la

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Radicación n. º 58386 asignación básica sino también todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicios. VII RÉPLICA La oposición aduce, en esencia, que el juzgador no se equivocó al concluir que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica los presupuestos de la norma anterior pero limitados a la edad, tiempo de servicios y monto, de ahí que el ingreso base de liquidación se determina en virtud a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. VIII CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiaria del régimen de

transición de la actora y que el ISS le reconoció la pensión con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985. Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿ cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensiona! de la parte demandante? Toda vez que la consolidación del derecho pensiona! se materializó en el año 2007, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 58386 precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los «cuaterloe menteosst ructurales» esenciales del derecho a la pensión de veJez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la

cuantificación del derecho económico. Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez.

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Radicación n. º 58386 b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación -IBL. El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas. Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidaciónIBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no

ser objeto de actualización con base en la variación de prec10s. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 58386 Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensiona! en que ven1an consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos. Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayona, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada . . en v1genc1a del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se nge por lo previsto en el 1nc1so 3° del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo

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10 q0 Radicación n. º 58386 contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017). Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las de la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte promotora del proceso, por lo que el cargo no sale victorioso. Las costas se impondrán a la recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3. 750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

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VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 1 º de junio de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por LAURA AREIZA LOZANO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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12 Radicación n. º 58386 J{¡gfi

RIGOBERTfiEVERRIB UENO

(Impedido)

JORGLEU IQSU IROAZL EMÁN

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13 • EN2E0 19 BogoDt.áC,__. _ República de Colombia ConSeu prdeeJm uas ticia SaldaeC asaLcalllm■a l FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n º 58386

REFERENCIA: LAURA AREIZA LOZANO vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Cone la costumbrraedsop eptoorl asd ecisiodnele as Salae,ne stoac asimóen p ermiatcol arearlv otoe,nt anto consideqruoen o se ha expliccaodnos uficienlcoisa motivpoasr aap licealar r tíc2u1ld oe l aL ey1 00d e1 993,

ena lgundaesl asp ensiodneev se jeqzu es eo torgcaonn baseen e la rtíc3u6ld oe e stceu erpnoo rmatievsod ,ec ir, aquellqause s e reconoceenn s eded e transicdieóln sistema. Noe xisdtued aa lgunpao,rl om enopsa reas tSaa ldae Casacidóenq ,u ee lr égimdeent ransiscóilóponr otelgae edadt,i empdoe servicoi ocso tizaciyo neelsm onto consagreande ol r égimaennt ericoorm;ot ampocoq uel a expresimóonn tos,e refierae l at asad e reemplaoz o Radicación n. º 58386 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exeges1s de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que "ladse más condicyi roeniqesusi atploisc aab elsetspa essr onapsa ra accedae lra p ensidóen v 1eezs,e r eigrápno rl as dipsosicicoonnetse neind laasp ersenlteey p»ar,a, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesar10 para la determinación y cuantificación del

derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la 2 Radicación n. º 58386 ° aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. l. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios su puestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a)D erecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante

todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del reg1men de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los 3 Radicación n. º 58386 requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: Eli ngroe bsaspea ar liquildapa ern sidóenv ejezd el apse sronas (1 rfeeriadse ne li ncoi asntieorrq uel efsa ltea mrenos ded iezO )

añosp aar adquierlid re ercoh,s ereál p romedoi del o devengao d ene lt iepmo quel esh icifearletp aa ar elo,l elco tizaod durante o todo elt iepmo sié stfuee re superori,a ctulaizoa adnualmecnotne basee nl av ariacdieólín n didceep reocsi alc onsumiord,s egún cerfitciaciqóune e xpidae lD ANE.S ine mbagro,c uanod elt iepmo quel esh iciefarlet fuae re igaulo ifneroir a dos (2)a ños a la entraedna v igencdiea l ap resentLeey .e,l i ngroe bsasep ara liqiudalra p ensisóenr eál p romedoi del o devegnado enl os dos (2)ú ltoism años,p aar los trajbaadoresd els ecortp rivoa,dy de un( 1a)ño para loss ervoirdeps úbilocs. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el 4 Radicación n.º 58386 reg1men de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc1on no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el

promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 1O años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 1O años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del 1nc1so se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de 5 Radicación n. º 58386 interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superion> pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho>). Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga

falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 1O años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva 6 Radicación n. º 58386 ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa

pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. 7 Radicación n. º 58386 Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es mas favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se si e que el régimen de transición no busca gu reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por al na razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto gu de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, s1 impone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el

monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. 8 Radicación n. º 58386 N átese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 º de la Ley 33d e 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y soeb lrad iscrimiqnuaesc,ei góúennl a ct,os rec rae entrlea s

pesronaqsu eq uedcaonpm rendidpaosre lp recpetdoe mandado frnetea lasd emás,c obijapdaosre lr géimeann tieo,rrc abe anotqaurem alp odirac onsairdseqeru el as ituadceil óans persoqnuaess e v ana cerncdaop ore daodt iemdpeos ervai cio 9 Radicación n.º 58386 lacson templadean sl aley paraa cceder al pae nsin óde vejez, es la de aquellaqsue apenasin ician unav idlaa rba,o llelvan misma añodse servciioo edad batasnte lejosde la pocos su está exgii,d pauesa p esar de que en ambso se tienen casos meras expectativalsa,qsu e comota ntasve ces hare iteradop,ued en se reguladapsor el legislr aad odicrsecinó, condciinoes, ser su sus por ser ditinstasj,us tifican un tratod iferente. Recuérdese que la igualfodrmaald n o ajenaa l estabeclimenitod e diferenciaesn es elt rato, fincadaesn condciinoes relevantes que impneon la necesiddae dd itinsgur istiuacinoesp arao torgarlest ratameintos ditinsto;s útlimahp iótesiesx presal aco nocidareg ldae esta jutisciaqu e exie gtratar a lois gluesa de modiog uya al los desiageluse n fa rmad esiaglu En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para

ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo reg1men, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mant ener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 1 O años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base 10 Radicación n. º 58386 en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable. De lo explicado hasta aquí fluye una pnmera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 1 O años para adquirir el derecho se de ben liquidar, un1ca y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Índice de Precios al Consumidor. En ningún caso, se debe liquidar

dicha pensión con el promedio de a menos «toldaav ida», que expresamente se renuncie al régimen de transición.

2. La posibilidad de sustituir la aplicació