CSJ - SL5203-2019

LS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 4 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5203-2019 Radicación n.” 68284 Acta 42 Bogotá DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PROYECTAR VALORES SA COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso que le sigue LUIS

GUILLERMO RESTREPO GUTIÉRREZ.

AUTO Mediante memorial visible a folio 26 del cuaderno de la Corte, suscrito por quien afirma ser el liquidador de Proyectar Valores SA Comisionista de Bolsa en liquidación, informa que con la Fiduciaria del País SA -— Fidupaís SA, celebró un contrato de fiducia mercantil por el cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Proyectar Valores, tras lo cual la demandada cedió a la mencionada fiduciaria «/...] los derechos litigiosos de los

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Radicación n.” 68284 procesos judiciales en que es parte o impulsa la entidad en liquidación», pacto este que se anexa a folios 27 y 28, y en el cual se pide «f...] reconocer y tener a EL CESIONARIO, para todos los efectos legales, como titular de las obligaciones y/o derechos que le correspondan al EL CEDENTE dentro del

presente asunto». Sin embargo, no aparece documento que certifique la calidad que alega quien afirma ser el liquidador de la pasiva, y tampoco el contrato de fiducia referido para el estudio de la Corte, de manera que se rechaza esta petición. A su turno, a folio 29 aparece escrito firmado por la apoderada de la demandada, en el que informa que Fidupais SA cedió su posición contractual dentro del citado contrato de fiducia, a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA Fiducoldex, por lo que requirió que se le tuviera como la actual vocera del referido patrimonio autónomo. En esta oportunidad tampoco se allegó la prueba contractual de la constitución del patrimonio autónomo, pues únicamente anexaron la precitada cesión a folios 33 a 42 del cuaderno de la Corte, lo que impide pronunciarse sobre lo solicitado. Se aclara que lo anterior es sin perjuicio de los efectos legales previstos para los sucesores procesales y la cesión de derechos litigiosos, en el sentido de que aún sin hacerse parte en el proceso el sucesor o cesionario, las resultas del fallo los cobijan (art. 68 CGP).

1. ANTECEDENTES SCLAJPT-10 V.00 2 b6

Radicación n.” 68284 El señor Luis Guillermo Restrepo Gutiérrez demandó a Proyectar Valores SA Comisionista de Bolsa en Liquidación, para que se declare que no le pagó los salarios, las prestaciones, la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa y los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales, con la remuneración que

realmente devengó. En consecuencia, pidió que se ordenara el pago total de la referida indemnización y su indexación, las cesantías «/...] con base en el régimen tradicional», sus intereses, los mencionados aportes, las vacaciones y las primas legales, más las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99, num. 3 de la Ley 50 de 1990. En lo que interesa al recurso extraordinario, fundó sus pretensiones en que el 10 de abril de 2007 suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la firma comisionista de bolsa Hernando y Arturo Escobar SA, razón social que en el 2009 cambió a Proyectar Valores SA Comisionista de Bolsa en liquidación; que se desempeñó como promotor comercial, con un salario fijo de $2.300.000 y un monto variable que se calculaba cada mes, de conformidad con las comisiones recaudadas por aquella y la labor que desplegaba con los clientes que conseguía y le eran asignados, sobre lo cual, a través de adición al contrato, pactaron porcentajes de remuneración variables, consistentes en una meta de producción mensual de 3.4 veces su salario básico, hasta cumplir un «f...] punto de equilibrio» tras lo cual percibía un 40% «[...] sobre el “delta de producción mensual generada», que resultaba de descontar del total de comisiones lo SCLAJPT-10 V,00 e Radicación n.” 68284 equivalente a 3.4 veces su salario básico; que lo anterior se denominó «...] participación de utilidades» y pese a que

estaban directamente relacionadas con la producción mensual, eran consignados de manera regular y permanente, se detallaban en los informes de nómina e incluso los salarios variables excedian en un 1000% al fijo acordado, se estableció su pago de forma anticipada y además se pactó que no constituirian «/...] factor salarial para ningún efecto laboral». Los valores devengados los explicó asi: | PRODUCCI | SALARIO | DELTA PRODUCCI | 40% DE | RETEFUE OTROS PAGO ¡ÓN ¡ BÁSICO (3, 4 | ÓN LA PROD. | NTE (C) | DESCUENT | TOTAL MENSUAL | ORDINAR | VECES MENSUAL | NETA SOBRE EL | OS (D)] P. COMISION | 10 SALARIO | NETA - | PREVISTA | TOTAL DE | VOLUNTAR ES MENSUA BÁSICO MENOS EN EL LIT. | INGRESOS | lA, COBRADA | L(A) ORDINAR | DELTA (3,4 | B” NUM.4 OBLIGATO

S POR LA 10 VECES A) DEL ACTA RIA,

FIRMA A MENSUA DE SALUD,

LOS L) ADICIÓN FSP,

CLIENTES AL CT DONACIÓN

, CELULAR, OTROS. 01/ 832.400.780 | $1.456.667 | 54.952.667 | $27.448.112 | $10.979.24 | $1.394.199, | $2.901.345,0 | $8.416.368, 10 ,30 ,00 ,80 ,50 5,00 00 0 00 02/ $44.528.220 | $2.300.000 | $7.820.000 | $36.708.220 | $14.683.28 | 51.260.000 $6.341.986 $9.381.302 l 10 8

l 10 8 03/ $30.149.252 | $2.300.000 | $7.820.000 | $32.329.252 | $12.9031.70 | $1.198.000 $4.142.425 $9.891.276 10 ,50 ¿50 1 04/ $45.191.465 1 $2.300.000 | $7.820.000 | $37.371.465 | $514.948.58 | $1.359.000 $4.648.245 $11.241.34 10 6 1 05/ $56.361.842 | $2.300.000 | $7.820.000 | $48.541.842 | $19.416.73 | $1.716.000 $9.209.666 $10.791.07 10 ,50 ,50 7 1 06/ | $16.613.060 | 52.300.000 | $7.820.000 | $38.823.060 | $15.520.22 | $1.200.525 $6.988.264 $9.640.435 10 + 07/ $36.346.311 | $2.300.000 | 87.820.000 | $48.526.311 | $19.410.52 | $3.148.000 $535.342 $18.027.18 10 ,78 78 4,71 2,71 08/ $66.589.4053 | $2.300.000 | $7.820.000 | $58.769.403 | $23.507.76 | $2.941.000 $7.001.918 $15.864.84 10 2 4 09/ $55.110.352 | 82.300.000 | $7.820.000 | $47.290.352 | $18.916.14 | $2.290.747 $5.775.577,8 | $13.149.81 10 ,50 ,50 1 8 6,72

10 ,50 ,50 1 8 6,72 10/ $64.724.950 | $2.300.000 | $7.820.000 | $56.904.950 | $22.761.98 | $3.501.000 $1.500.386,2 | $20.060.59 10 0 8 3,72 1 1/ $54.818.662 $2.300.000 $7.820.000 $46.998.662 $18.799.46 $3.049.000 $395.309,24 $17.655,15 10 .50 ,50 5 5,76 12/ 841.337.703 $2.300.012 $7.820.040 $33.517.662 $13.407.06 $2.092.899 $393.385 $13.220.79 10 ,30 ,80 ¿50 5 3 01/ $51.422.372 766.667 52.606.667 848.815.705 $19.526.28 $3.239.000 $90.875,25 $17.144.82 11 ,80 ,80 2 4,25 02/ 844.304.287 $2,300.000 $7.820.000 $36.544.287 S14.617.71 $2.663.000 $464.258,97 $13.790.45 11 ,50 ,50 5 6,03 SCLAJPT-10 V.00 4 6% Radicación n. 68284 03/ $55.246.985 $2.300.000 $7.820.000 $47.426.985 $18.970.79 $3.356.887 $1.080.066 $16.833.84 11 4 1 04/ $45.092.680 $2.500.000 $8.500.000 $36.592.680 $14.637.07 $2.695.549 $429.288 $14.012.23 11 2 5

11 2 5 05/ $38.051.337 $2.500.000 $8.500.000 $29.551.337 $11.820.53 $2.246.030 $411.045 $11.663.46 11 ,50 50 5 0 06/ $57.197.030 $2.500.000 $8.500.000 $48.697.030 $19.478.81 $2.467.210 $411.045 $19.100.55 11 2 7 07/ $26.402.227 $2.500.000 $8.500.000 $17.902.227 $7.160.891 $1.502.351 $418.050 $7.740.390 11 ,50 ¿50 Sostuvo que los porcentajes variables no se tuvieron en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y aportes al SGSS al finalizar el contrato, y que pactó cláusulas de cumplimiento de metas, por las cuales no podía incumplir por un periodo consecutivo de 6 meses los objetivos mensuales propuestos en las políticas de la sociedad. Finalmente, destacó que, mediante la Resolución n. 1000 del 22 de junio de 2011, se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la demandada. La pasiva se opuso a lo pretendido, por cuanto pagó las acreencias laborales conforme al salario pactado y devengado por el actor. En relación con los hechos, aceptó el extremo inicial, dijo que algunos no eran supuestos fácticos y negó la mayoría, especialmente la existencia de un pacto de comisiones o sumas variables adicionales a la mensual fija acordada como contraprestación de sus servicios, que fue de $2.300.000 y se incrementó a $2.500.000 en abril de 2011.

Frente a este punto, dijo que se convino una «[.../ bonificación anual a título de participación de utilidades mediante anticipos mensuales», la cual se pagaba «f... en caso de que se diera» pues no era la manera en que se retribuía el

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Radicación n.” 68284 servicio. Distinguió que las comisiones están enfocadas a las ventas, mientras que en la participación de utilidades se descuentan los gastos operativos al trabajador, como en este caso en el que este debía asumir los costos de operación, «f...] y solo después de estas operaciones el empleado tenía derecho» a ese rubro, a más de que «/...] debían cumplir unas metas como punto para determinar cuándo contribuyeron con la generación de utilidades». Aclaró que «La suma referida de 3.4 veces el salario básico no correspondía a una meta para liquidar salario variable alguno», sino a «f...] la contribución a la generación de utilidades a la sociedad y que daba derecho a percibir» aquel beneficio que, precisó, no retribuía el servicio del demandante, sino que era un estimulo, a más de que estaba regulado por el artículo 128 del CST, pues fue pactado expresamente como no constitutivo de salario y sobre lo cual aquel no manifestó inconformidad alguna. Presentó las excepciones que llamó inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, ausencia de buena fe por parte del actor, falta de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, compensación y autonomía de la voluntad.

L SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo del 12 de septiembre de 2013, absolvió de lo pedido y declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y autonomía de la voluntad.

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50 Radicación n.” 68284

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia del 23 de enero de 2014, dispuso lo siguiente: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por

el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá DC, de fecha 12 de septiembre de 2013, para en su lugar declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 10 de abril de 2007 hasta el 18 de agosto de 2011. Igualmente se declarará (sic) que las sumas percibidas a título de participación de utilidades tenían la connotación salarial y en consecuencia se CONDENA a la demandada a pagar a favor del demandante los siguientes conceptos y valores: a) Por saldo de cesantías: $25.498.722 b) Por saldo de primas de servicios: $25.498.722 c) Por saldo de intereses a las cesantías: $2.689.874 d) Pagar a la entidad administradora de pensiones y salud a la que estuvo afiliado el actor, los valores faltantes por cotizaciones, teniendo en cuenta para el efecto los siguientes promedios salariales: para el año 2010, $17.090.265,475 y para el año 2011: $13.276.512.

SEGUNDO: AUTORIZAR al empleador para que de la deuda resultante descuente el porcentaje que le corresponde realizar al trabajador, tanto a aportes en pensiones como para salud [...].

TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

En lo que estrictamente interesa a la problemática propuesta en el recurso de casación, el Tribunal determinó si los emolumentos recibidos por el demandante, denominados participación de utilidades, constituían o no un factor salarial a efectos de liquidar las prestaciones que aquí se pretenden. Destacó el contenido de los artículos 127, 128 y 132 del CST, que definen el salario, los pagos que no lo constituyen y la forma y libertad de su estipulación, asi como los preceptos 13 y 14 de igual obra, que prescriben que no tiene

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Radicación n. 68284 validez ningún pacto que afecte el mínimo de derechos y garantías de los trabajadores, y que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público e irrenunciables los derechos que conceden, salvo los casos expresamente señalados en la ley. Lo anterior lo apuntó para resaltar la facultad de las partes en razón de su autonomía de la voluntad y la consensualidad que es propia del contrato de trabajo, de determinar o pactar pagos extralegales como no constitutivos de salario, pero siempre que no se desconozca ese minimo, so pena de carecer de validez y no producir efecto alguno. Dicho esto, observó que en el contrato de trabajo del 10 de abril de 2007 (f 17), las partes pactaron una remuneración inicial de $2.300.000, de los cuales el 82.5%

constituirian salario ordinario y el 17.5% restante estaria destinado a remunerar descansos dominicales y festivos, y que en igual calenda se adicionó ese acuerdo, para estipular que al final de cada año calendario la compañía entregaría una suma de dinero no constitutiva de salario a título de participación de utilidades, otorgando para ello anticipos mensuales que serían descontados de aquella bonificación; que, además, para su pago, se acordó que el trabajador «f...] tenía que cumplir con unas metas estratégicas del negocio, es decir, su meta tenía que superar 3.4 veces su salario básico ordinario; si el trabajador no lograba al 80% de su meta estratégica, se generaría una cuenta corriente, consistente en que se incrementaría su meta estratégica mensual para el mes siguiente y así sucesivamente».

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0 Radicación n.? 68284 De este modo, apreció que el pacto dejaba ver que el reconocimiento de lo que se denominó participación de utilidades «necesariamente estaba ligada a la labor personal» desempeñada por el actor en ejecución del contrato de trabajo, puesto que se generaba por el cumplimiento de metas o productividad que alcanzara mensualmente, «/...] es decir [...] [que] dependía directamente de la efectividad del servicio prestado por el trabajador», al punto que la cláusula adicional estableció que de no lograrse la meta estratégica de un 80%, esta se incrementaría para el mes siguiente y asi sucesivamente. Añadió que esa actividad estaba representada en utilidades para la compañía y se pagaba de manera habitual,

tal y como lo afirmó su representante legal al absolver interrogatorio de parte, y a esto se sumaba que «/...] la proporción de este rubro en relación con los demás ingresos del actor resultaba desmedida y contrariaba las normas que protegen el salario» pues percibía un ingreso fijo de $2.300.000 y posteriormente $2.500.000 mensuales, mientras que «[/...] aproximadamente entre $10.000.000 y $21.000.000 en promedio denominados participación de utilidades», no tenian esa connotación. Luego aclaró que aunque las partes de manera expresa estipularon que no se constituiria en salario las sumas indicadas, resaltó que las normas que protegen el salario y que, como lo indicó atrás, son de orden público y consagran el carácter de irrenunciabilidad, debían ser respetadas y cumplidas, aserto que apoyó en la sentencia de esta Corte, CSJ SL39475, 13 jun. 2012, que precisó que «/...] la Facultad

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Radicación n.? 68284 de conventr el carácter no salarial de los rubros percibidos por el trabajador no es absoluta y que no puede interpretarse de tal forma que implique su total arbitrio para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen», lo cual hallaba respaldo en el artículo 53 superior y en el Convenio 95 de la OIT. Por esto, concluyó que lo recibido por participación de utilidades era salario. Enseguida advirtió que solo reajustaría los períodos de los años 2010 y 2011, que fueron los soportados probatoriamente, y ordenó las condenas ya descritas,

entendiendo para el efecto que las cesantías se pretendieron conforme a las previsiones de la Ley 50 de 1990, que para el 2010 el promedio salarial que debía tenerse en cuenta era de $17.090.265,47, y para el 2011 $13.276.512, montos en que basó el cálculo de los aportes, respecto de lo cual indicó que «[...] la contribución al sistema será a cargo de ambas partes toda vez que fueron quienes mutuamente participaron del acuerdo de extinción salarial, lo cual va en perjuicio de la sostenibilidad financiera del sistema», de manera que autorizó a la pasiva para que de la deuda resultante descontara el porcentaje que le correspondía realizar al trabajador.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «/...] en cuanto a los numerales primero (1% y

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Radicación n.” 68284 segundo (2% de la parte resolutiva de la misma», y en instancia confirme la del a quo. Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado.

V. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denunció la aplicación indebida de los articulos 13, 14, 127, 128 y 132 del CST.

Le endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. No dar por probado, estándolo, que el pacto de desalarización suscrito entre las partes de manera libre y voluntaria el día 10 de abril de 2007, a través del cual se pactó que las bonificaciones o

participaciones de utilidades no tendrían carácter salarial, se encuentra ajustado a derecho, pues no solamente respeta los parámetros fijados por los artículos 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que, además, no desconoce ninguna otra disposición de rango legal o constitucional. 2, Desconoció, que en el contrato de trabajo suscrito el día 10 de abril de 2007 y admitido por las partes, se estipuló el salario mínimo fijo allí pactado y las demás garantías legales vigentes (arts. 13 y 132 CST), y que se cumplieron cabalmente durante la relación laboral.

3. Desconoció que tanto el contrato de trabajo como el Acta de Adición mencionados, no solo fueron celebrados de buena fe por las partes, pues no se probó lo contrario en las instancias, sino que además ninguno de dichos actos jurídicos desconoce “el mínimo de derechos y garantías” (art. 13 CST) establecidas constitucional y legalmente.

4. Desconoció que, dada la buena fe, no desvirtuada, con que se celebraron y ejecutaron los acuerdos entre las partes, ellos nunca involucraron la prerrogativa de irrenunciabilidad (art. 14 CST), por lo que deben ser considerados en todos sus efectos jurídicos durante la relación laboral y después de ella.

Como pruebas mal apreciadas acusó el contrato de trabajo suscrito el 10 de abril de 2007 (f. 17 a 20) y la adición al mismo en igual fecha (f.” 21 a 22). SCLAJPT-10 V.00 H Radicación n. 68284 Para argumentarlo resaltó que el Tribunal le otorgó

especial importancia al artículo 127 del CST, pues desde el inicio consideró pertinente referirse a los elementos integrantes del salario desde la perspectiva legal general que establece aquel precepto, no obstante que «[...] a todas luces no regula el caso presente [...) dándole prevalencia irrazonable sobre el artículo 128 ibídem», que gobierna los pagos no constitutivos de salario y es «[...] norma especial sobre la misma materia» y, por lo tanto, aplicable al asunto, y dijo que esto deducia «/...] cierta parcialidad del juzgador de instancia, que le impidió ver con claridad e integralidad todas las normas legales y contractuales aplicables en aras de una decisión imparcial», Apuntó que el acta de adición al contrato de trabajo no desconocia ni «/...] hacía nugatorio [...] el salario mínimo fijo pactado» en $2.300.000, sino que correspondía a la legítima facultad de las partes de convenir libremente el salario respetando el minimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales, según el artículo 132 CST. Asi resaltó que «ff... las bonificaciones por desempeño o cumplimiento de metas de gestión» se acordaron según lo previsto en el citado artículo 128, «/...J] in fine», norma que es enunciativa y no taxativa, «/...] por lo que bien puede entenderse como objeto de dicho acuerdo cualquier otro pago que las partes consideren y que no vulnere el mínimo de derechos y garantías, como lo fue en este caso», y agregó que:

3. El hecho de que las bonificaciones o participaciones de utilidades fueran habituales y correspondieran a la mejor gestión

del trabajo que realizara el empleado no fue discutido por la demandada, como lo expuso el Tribunal. Lo que resulta contrario

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Radicación n.” 68284 a derecho es darle la consecuencia de tener efectos salariales cuando las partes de buena fe y de manera libre y legítima acordaron precisamente lo contrario. No es el juez el llamado a extender una garantía legal a casos en los que la misma ley permite al empleador y al empleado disponer con libertad sobre derechos que no están ligados a la irrenunciabilidad, pues de lo contrario estaría sustituyendo al legislador y tergiversando los fines mismos de la norma. l.]

5. Para el Tribunal no estuvo claro que en materia de salarios la ley consagra la regla general de la libertad, con las limitaciones taxativas del salario mínimo legal, y los salarios dispuestos en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales, lo que implica necesariamente que en los casos de salarios muy superiores al mínimo legal, como en este caso, se cumple la garantía mínima, cumpliendo el salario mínimo fijo acordado contractualmente, cuyo monto inicial fue de $2.300.000,00 para abril de 2007 (SMLMV para 2007: $433.700,00). Es un hecho notorio que no existe una tarifa legal mínima de salarios aplicable a quienes desempeñan trabajos como el del demandante, por lo cual es arbitrario aplicar este hecho en sentido negativo para la demandada.

6. Las similitudes que pudieran tener las bonificaciones aludidas con la previsión legal general sobre los pagos con carácter salarial

(art. 127) no tienen la virtualidad de invalidar lo acordado

conforme a la ley por las partes, sin menoscabar de forma alguna las garantías mínimas del ordenamiento jurídico en cuanto a los derechos laborales, como en el caso presente (art. 128 CST). Lo único que se hizo fue utilizar legítimamente la posibilidad de flexibilización salarial autorizada por el legislador, bajo el entendido que dicha tendencia económico-política pretende estimular la creación de empleo en condiciones justas y la sostenibilidad empresarial en una economía de mercado como la nuestra.

7. La tesis asumida por el Tribunal traspasa los linderos de la función judicial propiamente dicha, pues donde el legislador reguló de manera libre una materia específica como es el salario, con las salvedades ya conocidas no es admisible que el juez disponga cosa distinta valiéndose de una aplicación indebida y abusiva frente a facultades claramente regladas para empleadores y empleados. Dicha postura desdibuja gravemente la noble función judicial y compromete la independencia y autonomía del juzgador que son base de su legitimidad social en cualquier tiempo.

Apuntó que los yerros del Tribunal implican el pago al demandante de $53.687.318 por diferencias prestacionales, y $35.000.000 por aportes en pensión y salud, lo que supera 120 SMLMV, y subrayó que, para lo segundo, aquel se apoyó

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Radicación n. 68284 en el acta de adición al contrato contentiva del «/...] pacto de desalarización», para señalar que la contribución al SGSS estaba a cargo de ambas partes dado que «/...] mutuamente participaron del acuerdo no salarial, lo cual iba en perjuicio de

la sostenibilidad financiera del sistema», de manera que era «/...] contradictorio, que aunque se reconozca y concluya que las partes acordaron unos pagos no salariales, se impartan condenas a reajustes», cuando pagó las acreencias laborales y cotizaciones «/...] blindada precisamente en el mismo acuerdo válidamente celebrado», según lo convino de buena fe, siendo «/...] el querer de las partes quitarle la incidencia prestacional a las sumas pagadas» por el referido rubro.

VI. RÉPLICA El demandante estimó que el cargo realiza un ataque por la vía directa, y luego por la senda contraria, lo que hace que sea improcedente, además de que plantea razonamientos jurídicos que debieron presentarse por separado, aserto que apoyó en decisión CSJ SL40550, 22 en. 2013, y resaltó lo dicho por el Tribunal en torno a que la facultad de convenir pagos no constitutivos de salario no era absoluta, lo cual tuvo sustento en la jurisprudencia, de manera que no se configuraron los errores de hecho endilgados.

VII. CONSIDERACIONES El cargo se encamina a demostrar, por la vía de los hechos, que el Tribunal se equivocó al concluir que los pagos recibidos por el demandante por concepto de participación de utilidades eran salario.

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2 Radicación n. 68284 Se recuerda que ese juzgador, para llegar a esa conclusión, observó que en el contrato de trabajo suscrito por las ¡partes se pactó la suma de $2.300.000 como remuneración inicial y única que retribuiria los servicios acordados.

De otro lado, encontró que en la adición a aquel convenio contractual se estipuló el pago, al final de cada año calendario, del emolumento que genera debate entre las partes, el cual se entregaría mediante anticipos mensuales y para cuya causación el trabajador «/...] tenía que cumplir con unas metas estratégicas del negocio, es decir, su meta tenía que superar 3.4 veces su salario básico ordinario; si el trabajador no lograba al 80% de su meta estratégica, se generaría una cuenta corriente, consistente en que se incrementaría su meta estratégica mensual para el mes siguiente y así sucesivamente». De estas dos probanzas, que son a las que se limita el cargo, el Colegiado concluyó que lo que se denominó participación de utilidades «/.../ necesariamente estaba ligada a la labor personal» que desplegó el demandante, en tanto era consecuencia de la efectividad del servicio que prestaba a la demandada, representada aquí por la productividad del trabajador o por el cumplimiento de las metas fijadas por la comisionista de bolsa. Finalmente, advirtió que su pago era habitual y representaba utilidades para la compañía, según lo apreció del interrogatorio de parte de esta, y a esto se sumaba la desproporción que resultaba de cotejarla con el salario fijo.

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Radicación n. 068284 Ninguna de las anteriores inferencias fácticas fue censurada en el cargo, lo que cobra sentido si se precisa que la demandada, lejos de intentar acreditar un error ostensible en la observación de la realidad procesal, en esencia lo que

plantea es una controversia jurídica dirigida a postular que el pacto de exclusión salarial celebrado por las partes frente a lo que llamaron participación de utilidades, era suficiente para restarle su incidencia salarial y prestacional, sin discutir hacia este propósito, se repite, el carácter retributivo de ese rubro; tan es así que señala que «/...] Las similitudes que pudieran tener las bonificaciones aludidas con la previsión legal general sobre los pagos con carácter salarial (art. 127) no tienen la virtualidad de invalidar lo acordado conforme a la ley por las partes» con lo cual termina aceptando que los supuestos fácticos del caso encuadran en la previsión normativa que define los rasgos propios del salario, solo que, a su juicio, el Colegiado no debió conferirle una «/...) prevalencia irrazonable sobre el artículo 128 ibídem». En ese orden de ideas, aunque no es cierto que el cargo haya referido textualmente la violación por ambos senderos de acusación, como lo sostuvo la réplica, sí lo es que al ahondar en el contenido del embate salen a flote argumentos puramente jurídicos que son ajenos a la vía de los hechos, observación en la que sí atina y bastaría para descartar la victoria del cargo. Ahora bien, si se dejara al margen lo anterior y el embate se entendiera propuesto por la vía adecuada, en todo caso la acusación estaría llamada al fracaso, toda vez que si no hay discusión en que los pagos tildados como

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participación de utilidades retribuían directamente el trabajo para el cual fue contratado el accionante, salta a la vista que ello era suficiente para colegir, de manera inexorable e inevitable, que era una característica que les imprimia esencia salarial, independientemente de la forma en que hayan sido adoptados por las partes a la hora de convenirlos. Este criterio ha sido enfatizado en distintas providencias de esta Corte, entre otras en decisiones CSJ SL8269, 25 jun. 1996, reiterada en las providencias CSJ SL49257, 10 jul. 2012, CSJ SL283-2018, y recientemente en sentencia CSJ SL5159-2018, que puntualizó un criterio conclusivo según el cual, la determinación de si un pago es o no salario está sujeta a evaluar «f...] si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación oO retribución del trabajo». Es decir que el salario se define por su destinación específica: la retribución de la actividad laboral contratada. Así mismo, la última providencia destacada (CSJ SL5159-2018) recordó que la facultad establecida en el artículo 128 del CST no es una autorización para restarle la incidencia salarial a los pagos que por esencia lo son, como equivocadamente lo interpreta la censura. Esto por cuanto esa preceptiva hace referencia únicamente a los emolumentos que no compensan directamente el servicio, y que podrían llegar a ser considerados salario o plantearse la discusión, que no es lo que aquí ocurre pues, se reitera, la connotación de ser retributiva del servicio atribuida por el

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Radicación n. 68284 Colegiado a lo que se llamó participación de utilidades, no fue puesta en entredicho por la impugnante. Esta postura fue explicad