CSJ - SL5205-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5205-2021 Radicación n.° 86049 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA AZUCENA DONCEL RICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, OLD

MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La señora Martha Azucena Doncel Rico, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se

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Radicación n.° 86049 declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual realizada con la AFP PORVENIR S.A y OLD MUTUAL Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A; en consecuencia de lo anterior, se ordene a este última trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual tales como cotizaciones, y recibirla sin solución de continuidad; se condene a las demandadas a pagar las costas procesales, lo que resulte probado ultra y extra petita. En sustento de sus pretensiones, expuso que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 02 de noviembre de 1981, que a la

entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliada al ISS, que con la entrada en el marcado de los fondos pensionales privados, se trasladó de régimen a la AFP COLPATRIA hoy sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A el 28 de julio de 1996; que posteriormente se afilió a OLD MUTUAL Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. Manifiesta la accionante, que en la vinculación efectuada al RAIS, no tuvo asesoría previa, en la cual se le explicara los beneficios y desventajas del traslado de régimen, que no se le informó sobre el valor de la mesada pensional, se le indicó que “no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de los Seguros Sociales se iba acabar”, que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada y bono pensional.

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Radicación n.° 86049 Señaló, que las accionadas no le informaron que podría devolverse al RPM antes del cumplimiento de los 47 años; que cuenta con más de 1.322 semanas cotizadas al sistema pensional, radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones el 08 de marzo de 2017; que solicito a Porvenir el 21 de marzo de 2017, invalidación de la afiliación, siendo negativa la respuesta por parte de las accionadas. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación y las semanas de

cotización de la actora. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir. Por su parte, OLD MUTUAL Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, que la vinculación al RAIS cuenta con plena validez, toda vez que se brindó la información necesaria al momento de la afiliación, el traslado fue de manera libre y voluntaria, recibió la asesoría sobre su estado pensional, las características, condiciones, ventajas y desventajas del régimen pensional en el que decidió mantenerse. En cuanto a los hechos, acepto y negó unos y otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe y compensación. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el traslado de

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Radicación n.° 86049 régimen pensional efectuado por la actora, no se hizo en contra de ninguna prohibición legal, por el contrario, el mismo se dio en cumplimiento de los lineamientos legales establecidos para la perfección de dicho acto jurídico. Además, la accionante tomó una decisión informada y consiente, y en señal de ello suscribió el formulario de vinculación o traslado al RAIS. En cuanto a los hechos, aceptó y negó unos, y a otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, prescripción de

obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, buena fe, e innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de septiembre de 2018, dispuso: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la vinculación del demandante señora MARTHA AZUCENA DONCEL RICO a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A (COLPATRIA S.A), y por ende su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, se ordena el ingreso inmediato a la vinculación sin solución de continuidad al régimen de prima media administrado por la

Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a recibir y restablecer la afiliación de la demandante señora MARTHA AZUCENA DONCEL RICO, al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy COLPENSIONES, sin solución de continuidad.

TERCERO: CONDENAR a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS a hacer entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de MARTHA AZUCENA DONCEL RICO,

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Radicación n.° 86049 como cotizaciones, bono pensionales sumas adicionales de la aseguradora, con tus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C, esto es con los rendimientos que se hubieran

causados, y dicha devolución deberá realizarse en el término de 15 días hábiles siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, sin descontar los gastos o cuotas de administración.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARTHA AZUCENA DONCEL RICO a imputar dichas semanas cotizadas en la historia laboral de la demandante.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por las accionadas.

SEXTO: CONDENAR en costas de esta instancia en favor de la demandante MARTHA AZUCENA DONCEL RICO a la sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías PORVENIR SA., por secretaria practíquese la liquidación de costas, incluyéndose por conceptos de agencias en derecho la suma de $1.000.000.

SÉPTIMO: De no ser apelada la presente providencia, remítase al H Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que se impusieron órdenes COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoce el asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y mediante sentencia del (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), resolvió: «REVOCAR la sentencia consulta, en su lugar, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación, y con ello se absuelve a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra...» En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

indicó, que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la actora tiene derecho a que se declare la ineficacia del

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Radicación n.° 86049 traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Para resolver la controversia, se remite al folio 143 del cuaderno principal, que da cuenta que la accionante manifiesta su intención de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 28 de julio de 1996, manifestación que se hace ante la AFP Colpatria S.A; que la norma vigente para el aquel momento, era el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, que dispone para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial. Sin embargo, se hizo un estudio de Constitucionalidad en la sentencia C-1024 de 2004, estableció una excepción para garantizar el retorno al régimen de prima media con prestación definida y sin ningún tipo de restricción, a las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. Advirtió que, bajo los lineamientos de la referida sentencia de constitucionalidad, la accionante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 31 años y menos de 15 años de cotizaciones al sistema pensional, por ello no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo. Señaló, que el 08 de marzo de 2017, la demandante solicita su retorno al régimen de prima media administrado

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Radicación n.° 86049 por Colpensiones, quien le contestó que no es posible, puesto que le faltaba menos de 10 años para pensionarse. No obstante, lo anterior, la accionante en marca su solicitud en la ineficacia del traslado, como quiera que en la primera afiliación que realizó en la AFP Colpatria S.A, no fue debidamente enterada del impacto que tendría en su vida el cambio de régimen pensional, no se realizó proyección pensional, no se brindó información suficiente de las ventajas y desventajas del régimen. Manifestó que, «no se desconoce lo planteado en las sentencia CSJ Rad 3308331989, donde el marco es la necesaria información, que debe ser suministrada a quien pretende un traslado pensional, pero las jurisprudencias no se analizan de forma amplia, no es el mismo caso que plantea la señora Martha Azucena Doncel, en esas sentencias cuando se hace referencia a esas personas que fueron objeto de traslado de régimen, siempre se hace referencia a una expectativa legitima de pensión, y no al régimen de transición únicamente». Resaltó que, la exigencia a las administradoras de prevenir al posible afiliado y expresarle las condiciones no tan beneficiosas en materia del monto de su pensión el trasladarse al RIAS, es solo cuando ya tienen una expectativa legitima de pensionarse en un régimen diferente, por tanto, esas obligaciones especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y a cargo de los fondo de pensiones, relativas al deber de información para

con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que aparece en el formulario que obra a folio 143 y de donde se

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Radicación n.° 86049 extracta que la voluntad de la accionante fue libre, espontánea y sin presiones. Indicó, que no todo asunto de ineficacia del traslado, debe decidirse de forma positiva a quien se limita a indicar que, en el vínculo contractual, esta precedido de vicio de consentimiento por omisión en la información, cuando no se logra acreditar ni se probó, que se le causó algún perjuicio irremediable, máxime si al momento del traslado apenas comenzaba a formar su derecho pensional. Puntualizó que, «en el año 2011, la accionante se trasladó a OLD MUTUAL S.A, (fl.133) documento donde expresamente, indica que fue asesorada de las implicaciones de esa movilidad, no puede entenderse entonces, que en este proceso se pretenda dejar sin efecto algo que ha sido suscrito por la propia demandante y en el cual acepta que fue enterada de las implicaciones del cambio». Con fundamento en lo anterior, revocó la decisión de primera instancia, absolviendo a las accionadas de las pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 86049 La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, a fin de que en calidad de Tribunal de

instancia confirme en su totalidad la de primer grado, dejando incólume todas y cada una de las condenas proferidas mediante aquella providencia por el A quo, e imponga a cargo de las demandadas las costas de segunda instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte resolverá conjuntamente, son complementarios y buscar el mismo propósito.

VI. PRIMER CARGO La acusó de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 33, 10 y 287 de la Ley 100 de 1993, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, con el artículo 4 de la Ley 169 de 1986, con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, con los artículos 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo expresa que, el Tribunal, erró en sus afirmaciones, ya que, para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la existencia de leyendas preimpresas que

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Radicación n.° 86049 establezcan frases como “hago constar que recibí información

suficiente, clara y oportuna”, puesto que de esta frase no se desprende ninguna información al afiliado, y, por tanto, de ellas no se puede deducir el consentimiento informado. Sobre el anterior particular, afirma que la jurisprudencia de esta Sala, ha reiterado, que no es suficiente con la suscripción del formulario de afiliación para que se predique la existencia de consentimiento informado y la consecuente eficacia del traslado de régimen pensional Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala Rad.31989 de 2008, para sostener que las administradoras de pensiones deben proporcionar a los afiliados una información completa y comprensible, por ser ellos los expertos en la materia, al no ocurrir esto, es evidente una falta al deber de información. Adicionalmente señala que, «en lo que respecta al argumento acerca de la inaplicabilidad del precedente judicial al caso en particular; cabe decir que resulta irrazonable admitir que aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban del régimen de transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse, eran los únicos que requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondo de pensiones al momento de la afiliación y traslado al régimen de ahorro individual, mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos». Adujo, que el Tribunal no solo se apartó de lo dispuesto en tales normas sino también del criterio jurisprudencial

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Radicación n.° 86049 previsto en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018,

CSJ SL194472017 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 3198, al considerar que en este caso la afiliación era válida sin previamente verificar si la AFP cumplió con el deber de información. Destaca que, el Tribunal, pone sobre los hombros de la demandante la obligación de probar vicios del consentimiento o la omisión en la información al momento del traslado; al efecto el antecedente jurisprudencial ha establecido el traslado de la carga de la prueba en cabeza de las administradoras de fondo de pensiones (CSJ SL 49642018). Arguyó, que conforme a lo señalado en la sentencia CSJ SL1452-2019, «la constatación del deber se información es ineludible y en este caso no se vislumbra prueba alguna de la información entregada a mi poderdante, y la consecuencia de la inexistencia de consentimiento informado es la ineficacia del traslado, es evidente que la sentencia impugnada infringe de forma directa el contenido de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993» Por último, indica que el proveído confutado incurre en infracción directa de los artículos 13 literal b), 271, 272 de la Ley 100 de 1993, porque se rebela en contra de los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación de los preceptos legales del Sistema General de la Seguridad Social, en los casos en los que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados. Siendo una

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Radicación n.° 86049 manera de atentar contra esa libertad de afiliación el omitir dar información veraz, completa oportuna y comprensible sobre las ventajas y desventajas del traslado.

VII. SEGUNDO CARGO La acusó de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, con los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, los artículos 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio, artículos 164, 165, 166, 167, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del Código General del

Proceso. Señaló, que el ad quem cometió errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: formulario de vinculación a Porvenir S.A, documento de identidad de la accionante, formulario de afiliación a Old Mutual S.A, interrogatorio de parte que absolvió del representante legal de Porvenir S.A. Indicó, que el juez de segundo grado incurrió en los siguientes errores de hecho: • Dar por probado, sin estarlo, que se acreditó en el proceso que Porvenir S.A brindó una asesoría comprensible, completa y suficiente sobre la incidencia que tenía para la señora MARTHA AZUCENA

DONCEL trasladarse al régimen de ahorro individual con

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Radicación n.° 86049 solidaridad. • No dar por probado, estándolo, que la señora MARTHA AZUCENA DONCEL efectuó su traslado de régimen sin que mediara para ello consentimiento. • Dar por probado, sin estarlo, que la señora MARTHA AZUCENA DONCEL no sufrió ningún perjuicio con su traslado al RIAS, porque al momento de su traslado, en el año 1996, contaba con 33 años de edad y había cotizado algo más de 6.76 años. En su sustentación, reitera que el Tribunal se equivocó al estimar que del formulario de afiliación suscrito por la señora Martha Azucena se podía suponer la voluntad libre e informada de aquella al momento de su vinculación, cuando de forma expresa y conforme a la interpretación de la Corte Suprema en su jurisprudencia, las normas de seguridad social en pensión establecen lo contrario. También cuestiona la apreciación del interrogatorio practicado al representante legal de Porvenir, quien confesó que no existen más pruebas a parte del formulario de afiliación que logren acreditar la existencia de la información brindada a la afiliada. Asentó, que en las consideraciones de las sentencia impugnada, se afirma que el vicio del consentimiento sólo surgió luego de acaecida la edad que le impedía el traslado de régimen de Prima Medía a la accionante, apreciación fáctica equivocada dado que el vicio del consentimiento se presentó en el momento del traslado en razón a que el fondo

privado no le suministró la información suficiente y completa para su traslado, con indicación de los aspectos positivos y negativos que podía acarrear tal decisión, omisión que resalta se mantuvo durante el tiempo de su afiliación.

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Radicación n.° 86049 Arguyó, que Tribunal aplicó indebidamente los artículos 287 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, ya que, la información brindada debía ser la de mayor transparencia conforme el principio consagrado por el Estatuto Orgánico Financiero, en particular en su artículo 97. Finalmente, expresó que, si el Tribunal hubiera apreciado, en forma correcta las pruebas reseñadas, habría concluido lógica y jurídicamente, que la AFP PORVENIR S.A, no le entregó a la actora una información suficiente, amplia y oportuna, y en consecuencia el traslado de la accionante no fue un acto libre y voluntario, donde mediara un consentimiento informado.

VIII. LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

La sociedad opositora, entre otros argumentos expone que la sentencia del Tribunal, fue atinada y de ella no se desprende un yerro con la fuerza requerida para conducir a la casación del fallo. De otro lado, asegura que, “al analizar la demanda de casación es incontestable, que tales reglas no fueron respetadas por el impugnante, lo que impide que sus pretensiones salgan avante, en la medida en que como el fallo recurrido se finco en solidos cimiento de origen probatorio, que

eran intocables habida consideración de que el ataque se formuló por la vía directa, tales conclusiones se mantiene invariables y, por tanto, siguen sirviendo como soporte firme del fallo del juzgador se segundo grado.” Para

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Radicación n.° 86049 ello citó la sentencia Rad. 36.387 de 05 de abril de 2011, SL 10716-2017. Respecto al segundo cargo, sostiene que entremezcla consideraciones de carácter fáctico y jurídico, lo que resulta ser incorrecto. Asegura que «… con el formulario de afiliación se dio cumplimiento a la ley, en especial a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 692 de 1994, y que es ostensible que a la entidad le resultaba imposible rehusare a afiliar a la señora Doncel Rico, refulge que el Tribunal no pudo equivocarse en el examen de esa prueba…». Expuso, que el Tribunal fundo su providencia, en varios cimientos entre los cuales se destaca: “a) halló probado que la decisión de cambio de régimen la adoptó la señora Doncel en forma libre, espontánea y sin presiones, b) la información que se le suministró era la que realmente se podía entregar pues era imposible que faltándole casi 20 años para alzar la edad de pensión en el RPM pudiera conocerse con precisión su futuro pensional, c) la información que le dio la entidad a la señora Doncel coincidía con lo previsto en la ley, con la cual ella estuvo de acuerdo y así lo dejo expreso al firmar el documento de vinculación a su nueva administradora de pensiones y cunado se trasladó

posteriormente a otra también del RAIS, d) proyecciones que se le hubieren hecho no tendrían tanta importancia en la medida en que se trataría de simples vaticinios que en todo caso hubieran podido variar sensiblemente en el curso del tiempo por causas no atribuibles a Porvenir, y e) la señor Doncel no era beneficiaria del régimen de transición”. Finalmente indica, que no hay motivo alguno para casar la sentencia del juez de apelaciones, dado que con el ataque incitado no se pudo derribar la presunción de acierto que ampara al fallo en lo referente a una apropiada evaluación de

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Radicación n.° 86049 las pruebas allegadas y a una correcta aplicación de las normas rectoras del asunto sub judice.

IX. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Adujo, que en el fallo del ad quem, se aplicó en forma acertada el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto determinó que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional, por lo tanto, al quedar demostrado que existe voluntad sin yerros, no se violó ninguna normatividad de las que enuncia la recurrente.

Afirmó, que, en el trascurso de la litis, no se demostró vicio alguno inducido por error, fuerza o dolo en el consentimiento que prestó la demandante, en el momento de suscribir el formulario de afiliación, decisión que tomó con consentimiento informado, que concretó el traslado de régimen. La recurrente no demostró la desinformación.

Sostuvo, que el censor debió dilucidar los presupuestos que acrediten la existencia de causales que hicieran procedente la nulidad del traslado y así derrumbar una sentencia que fue fundamentada a partir entre otras cosas, del material probatorio anexado al expediente y analizado conforme a los principios de libre formación del consentimiento y libre valoración probatoria.

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X. LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A Indicó que, la acusación parte de supuestos equivocados y le imputa al Tribunal desaciertos que no cometió, además, deja de cuestionar argumentos que formaron parte de la decisión impugnada.

Asentó, que el juez de alzada no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, solo que entendió que las exigencias señaladas por lo artículo 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, podían entenderse cumplidas con lo que manifestó la actora al suscribir el formulario de afiliación Afirmó, que el Tribunal consideró que dadas las condiciones pensionales de la demandante para cuando se trasladó de régimen, el hecho de no ser beneficiaria del régimen de transición no le generaba un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, relacionado con una expectativa pensional. Sostuvo, que no basta la insuficiencia en la información para que se genere automáticamente la ineficacia del acto de traslado, puesto que ello debe analizarse en cada caso concreto y en relación con el detrimento que haya generado en los derechos de quien celebró el acto sin el cumplimiento de los

requisitos exigidos. No puede haber una generalización indiscriminada de esa consecuencia jurídica. Señaló, que no es cierto que, el Tribunal haya invertido la carga de la prueba de la información, para imponérsela a la

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Radicación n.° 86049 actora, porque estudió si tenía o no conocimiento del régimen, y lo tuvo por probado con una prueba aportada por la demandada, de suerte que cumplió la regla sobre la carga probatoria en el caso. Respecto del segundo cargo, expresó que no puede prosperar, al no acreditarse los desaciertos que se le atribuyen a la sentencia impugnada, en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Porvenir, no existe confesión de un hecho contrario a los intereses de la demandada o que produzca una consecuencias favorable para la actora, como la falta de información en el acto del traslado, ya que nunca se aceptó que no existiera la información, lo que se dijo es que no había soporte documental de ello, y frente a la proyección pensional, la obligación de hacerla no existía para el momento en que se efectuó el traslado. Finalmente concluye, que el acto de traslado entre el mismo régimen, como es este caso de Porvenir S.A a Old Mutual S.A, puede entenderse como una manifestación de conformidad con ese régimen y ratificación de la voluntad de permanecer en él; de conformidad con la sentencia CSJ SL 3752-2020, la cual rememoró.

XI. CONSIDERACIONES En primer lugar, aun cuando el segundo cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia

los siguientes presupuestos fácticos (i) que la señora Martha Azucena Doncel Rico nació el 03 de enero de 1963, (ii) que se

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Radicación n.° 86049 afilió al ISS el 02 de noviembre de 1981, (iii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iv) que se trasladó de régimen pensional el 28 de julio de 1996. Así las cosas, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar si la decisión de la demandante fue libre; de igual forma, esclarecer si el precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado, y si la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido. Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado

en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona

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Radicación n.° 86049 natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.

En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en