CSJ - SL5215-2018

RepúbldieCc oal ombia conSeu prdeeJm uas ticia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 1

ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5215-2018 Radicación n. º6 3518 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCELLY MONCADA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES en el que se hizo como tercero ad a la compañera permanente ROSA NOHELIA excludendum CARDONA DE HERRERA y a la hija del causante

NATACHA GÁLVEZ MONCADA.

l. ANTECEDENTES Lucelly Moneada González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se

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Radicación n. º 63518 condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo Diego Luis Gálvez Parra, a partir del 8 de octubre de 2005; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorias o la indexación; así como las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio el 5 de mayo de 1979 con el señor

Diego Luis Gálvez Parra, quien falleció el 9 de octubre de 2005, fecha la cual no se encontraban conviviendo, sin embargo, no se había liquidado la sociedad conyugal. Señaló que ante el fallecimiento de su cónyuge solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por cuanto cumplía los requisitos legales para acceder a esa prestación, pero el ISS mediante Resolución 24501 del 19 de octubre 2006, se lo negó argumentando que al momento del deceso del afiliado ella no se encontraba haciendo vida conyugal con él. Indica que, para el 9 de octubre de 2005, se encontraba vigente el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que le otorgaba el derecho a recibir una cuota parte de la pensión en caso de mantenerse la unión conyugal, y que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 contemplaba en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales el pago de los intereses moratorias a la tasa max1ma.

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Radicación n.º 63518 Solicitó se llamara al proceso a la señora Rosa Nohelia Cardona de Herrera, quien también se había presentado ante el ISS a reclamar la pensión de sobrevivientes por la muerte de Diego Luis Gálvez Parra, como compañera a quien a través del auto de fecha 14 de febrero de 2008 (f.º 15) se dispuso citar como interviniente ad excludendum. Al dar respuesta a la demanda, Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los

hechos, aceptó la celebración del matrimonio, la fecha de fallecimiento del señor Diego Luis Gálvez Parra, que la demandante no se encontraba conviviendo con el causante, y que negó la pensión de sobrevivientes a través de la Resolución 24501 del 19 de octubre 2006. Frente a los demás señaló que no eran ciertos, porque Lucelly Moneada González no cumplía con los requisitos exigidos por la norma para ser beneficiaria de la prestación pretendida, . . porque no probó la conv1venc1a n1 la dependencia econom1ca. En su defensa propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, y prescripción. Al dar respuesta a la demanda, Rosa N ohelia Cardona de Herrera como interviniente ad excludendum, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante y el causante no convivían juntos por cuanto ella y el fallecido hacían vida marital desde el 22 de mayo de 1998, que la señora Moneada González reclamó la pensión 3

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1 Radicancº.i6 ó3n5 18 de sobrevivientes y que le fue negada; manifestó que no le consta la celebración de matrimonio entre la pareja Gálvez­ Moncada; y que los demás no son hechos sino apreciaciones jurídicas. En su defensa propuso la excepc1on de falta de legitimación en la causa por activa. A su vez la señora Rosa No helia Cardona de Herrera, formuló demanda contra el ISS, con el fin de que se condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes

por el fallecimiento de su compañero permanente señor Diego Luis Gálvez Parra, a partir del 9 de octubre de 2005; las mesadas adeudadas debidamente indexadas, los intereses de mora y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 9 de octubre de 2005 falleció el señor Diego Luis Gálvez Parra siendo pensionado del ISS; que ella y el causante fueron compañeros permanentes desde el 22 de mayo de 1998 hasta el día de su muerte, siendo el de cujus quien cubría todas las necesidades económicas de la señora Cardona de Herrera; que declararon la unión marital de hecho mediante la escritura 2259 de la Notaría 13 del Círculo de Medellín; que fue ella quien canceló todos los gastos funerarios y posteriormente el ISS le reconoc10 el auxilio correspondiente; que reclamó la pensión de sobrevivientes a la entidad demandada, pero esta se la negó a través de la Resolución del de octubre de 0258712 2 2007.

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Radicación n. º 63518 La demanda del tercero ad excludendum fue admitida en audiencia celebrada el 2 de noviembre de 201 O (f.º 92), y se corrió traslado de la misma al ISS. Al dar respuesta a la demanda del tercero ad excludendum, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el fallecimiento del asegurado, que fue pensionado por invalidez mediante Resolución 016190 del 8 de septiembre de 2005, que la señora de Cardona de Herrera reclamó la

pensión de sobrevivientes y que le fue negada; indicó que el tiempo de convivencia no era cierto porque se puedo establecer por el grupo de verificación, que el señor Gálvez si convivía con ella pero solo a partir del año 2003, a los demás dijo no constarle por ser situaciones de su vida privada que esa entidad no tiene por qué conocer. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, buena fe del ISS, mala fe de la interviniente, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la innominada. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediant e auto de fecha 7 de julio de 201 O (f.º 6 5), ordenó citar a la señora Natacha Gálvez Moneada en calidad de interviniente ad excludendum por ser la beneficiaria del

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Radicación n. º 63518 100% de la pens1on de sobrevivientes causada por la muerte de su padre Diego Luis Gálvez Parra, quien se presentó al despacho a notificarse personalmente el 21 de septiembre de 2010, tal como consta en el acta de folio 66, y que guardó silencio. IIS.E NTENCIDAE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la

pnmera instancia, mediante sentencia del 29 de junio de 2012 (f.º 342-354), resolvió: PRIMERO: DECLARAR no probados los medios de defensa propuestos por la parte demandada, excepción la denominada IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES DE MORA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que a las señoras LUCELLY MONCADA GONZÁLEZ y ROSA NOHELIA CARDONA DE HERRERA [.. .} , les asiste el derecho al reconoczmzento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge y compañero permanente, el señor Diego Luis Gálvez Parra[. .. }.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora LUCELLY MONCADA GONZÁLEZ a partir del 1 de º julio del presente año, liquidación que deberá continuar efectuando la entidad, aplicándole un porcentaje del 70, 84% sobre la mesada pensional, que para el presente año arroja una suma mensual de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS MLC ($424.929), cifra que a su vez se ordena incrementarse anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, sin perjuicio de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora ROSA NOHELIA CARDONA DE HERRERA a partir del

1 de julio del presente año, liquidación que deberá continuar º efectuando la entidad, aplicándole un porcentaje del 29, 16% sobre la mesada pensional, que para el presente año arroja una suma mensual de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL 6 SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.i6ºó3 n5 18 NOVECIENTOS QUINCE PESOS MLC ($174.915), cifra que a su vez se ordena incrementarse anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, sin perjuicio de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la indexación de la mesada pensiona[ que se debe reconocer a favor de las señoras LUCELLY MONCADA GONZÁLEZ y ROSA NOHELIA CARDONA DE HERRERA, desdele d ía 1 º de julio del presente año y hasta cuando seh aga efectivo el pago de la obligación, teniendo en cuenta para ello la fórmula que se mencionó en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a seguir efectuando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la joven Natacha Gálvez Moneada[. ..} , en la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($599.844), que equivale al 50% de la prestación económica, la cual se ordena a su vez incrementarse anualmente con base en el IPC certificado por el DANE y sin perjuicio de las mesadas

adicionales de junio y diciembre.

SÉPTIMO: ABSOLVER de las demás pretensiones formuladas por las señoras LUCELLY MONCADA GONZÁLEZ y ROSA NOHELIA CARDONA DE HERRERA, en consideración a las razones expuestas anteriormente.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada y en favor de las señoras LUCELLY MONCADA GONZÁLEZ y ROSA NOHELIA CARDONA DE HERRERA, las cuales se liquidarán por la secretaria del derecho. Las agencias en derecho sefzj an en la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS MLC ($1.133.400), de acuerdo a lo indicado en la parte motiva.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de abril de 2013, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la cónyuge Lucelly Moneada González y la compañera por Rosa Nohelia Cardona de Herrera, decidió:

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Radicación n.º 63518

PRIMERMOO: D IFICeAlnR u merTaElR CERdOe l as entencia f..}. e, n c uanatq ou see c ondenaalIr SaaS r econyop caegraa l ra señoLrUaC ELMLOYN CADGAO NZÁLdEeZm-andaenl7t 3e, 82% calcusloabderole5 0 % del am esadpae nsiomneas[a,dq au es e fijean l as umdae t resciceunatroeysnu tnma i cli enotcoh enyt a

sieptees o(s$ 341.1i8n7c)lu,li adsam se sadoarsd inayr ias adiciodneaj luenysid oi ciedmebc raeda añ os,i pne rjudielc oiso reajudsetc easda añ oc,u ymae sadsaei nicaip aargaaa pr a rtir del ae jecudteol rapi rae sepnrtoev idencia.

SEGUNDMOO: D IFICeAlnR u merCaUlA RTeOn e ls entdied o indiqcuaesr e c ondenaalIr SaaS r econyop caegral rap ensión des obrevivai feanvtoderesR OSAN OHELIAC ARDONDAE HERRERAa partdieorlc tu1bO r/ 0e6, aplicuannp door centaje de2l6 1,7 %c,u yroe troaccatlicvuaola abdro3i 0l1/ 3 a,s ciean de

TRECEM ILLONECSI ENTOO CHO MIL TRESCIENTOS

CUARENYTS AI ETPEE SOMS/ T(E$ 1130.8.347.00). º/ A pardteim ra y1o 13s ec ontinrueacroán ocyip eangdaonl dao sumam ensudael $160.810i.n0c0l,u yelnadsmo e sadas adiciodneaj luensyi doi ciemmábsrl eo rse ajulsetgeasdl ee s cadaañ o.

TERCERCOO: N FIRMAeRn l od emálsa s entenNºc 1i2a3 , profeproierdlJ a u zgaVdeoi nLtaeb odreaClli rcdueiM teod ellín, el2 9d ej undieo2 012e,na tencai lóancs o nsiderqaucei ones

anteceden.

CUARTOC: O NDENAeRnc ostaa lsap ardteem andada, como agenceinad se rescehf orj laa s umdae D OSCENITONSO VENTA Y CUATRMOI LS ETECIENCTIONSC UENPTEAS OSM /CTE ($279540.. 0e0nf) a,v doerl ai nterviniente.

QUINTSOeo: r dedneav olevlee xrp ediaeljn utzeg daedo or igen.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como puntos objeto de discrepancia de las partes, los siguientes: el cumplimiento del requisito de la i) convivencia mínima con el pensionado fallecido por parte de la compañera señora Rosa Nohelia Cardona de Herrera, para constituirse en beneficiaria de la pens1on de sobrevivencia en un 50%; o si por el contrario le asistía ii) derecho a la demandante Lucelly Moneada González, en calidad de cónyuge supérstite, a percibir la porción de la

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Radicación n. 63518 º mesada pensional en discusión por un 50%; iii) si el pago total de la mesada pensiona! por parte del ISS a la hija del causante, desde la fecha del fallecimiento del pensionado 9 de octubre de 2005, excluye cualquier derecho a retroactivo pensional que pueda corresponder a la interviniente; y iv) si procede la condena al pago de los intereses moratorias e indexación. Consideró como fundamento de su decisión, que para el deceso del señor Diego Luis Gálvez Parra, se encontraban vigentes los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que

regulan los requisitos para obtener la pens1on de sobrevivientes, en este caso de un pensionado por vejez y los beneficiarios de la misma. Indicó que en el subl intoe h abía discusión respecto de la acusación del derecho, porque el causante había sido pensionado por el ISS mediante la Resolución O 16190 del 8 de septiembre de 2005. Respecto de si la señora Rosa N ohelia Cardona de Herrera en calidad de compañera permanente cumplía con el requisito de la convivencia mínima para ser beneficiaria de la pensión pretendida, debía verificarse, primero, que el periodo mínimo de convivencia era 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante, segundo, si el causante tenía sociedad conyugal vigente, la prestación económica se reconocería en forma proporcional al tiempo de convivencia, y tercero, en caso de convivencia simultánea

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Radicacni.óº6n 3 518 en los últimos 5 años anteriores al deceso, la beneficiaria de la pensión sería la esposa. Afirmó que en el interrogatorio de parte realizado a la señora Lucelly Moneada González, ésta manifestó que desconocía la convivencia del de cujus con la señora Rosa Nohelia Cardona de Herrera, y que se enteró por comentarios de sus hijas cuando visitaban a su padre en el «lecho de enfermo», en tanto que la señora Rosa Nohelia aseguró que su convivencia con el fallecido inició el 22 de mayo de 1998 y perduró hasta su muerte. De las declaraciones de Edgar de Jesús Cárdenas

González y de Luis Fernando Ochoa Tobón extrajo que los esposos convivieron hasta el 25 de diciembre de 2003 y de las de Betty Rengif o de Sánchez y Lucía Maria Zea Macías que el causante y la señora Cardona de Herrera hicieron vida marital desde el año 1998 hasta el fallecimiento de Diego Luis Gálvez Parra. Expresó que de las documentales allegadas al plenario, se observaba copia simple de la escritura 2259 del 29 de septiembre de 2005, suscrita en la Notaría 13 del Círculo de Medellín, por los señores Diego Luis Gálvez Parra y Rosa N ohelia Cardona de Herrera manifestando que desde el 22 de mayo de 1998 iniciaron convivencia de forma libre y espontánea, teniendo como objeto el reconocimiento de la unión marital de hecho de conformidad con la Ley 979 de

2005. Indicó que se trataba de un documento público suscrito ante notario, donde se vertió la manifestación de la

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Radicación n. º 63518 voluntad autónoma, libre, espontánea del causante y su compañera, otorgada con plenitud de las capacidades de los participantes y afirmó que su contenido confirma la convivencia entre la pareja de compañeros permanentes y la fecha de iniciación. Advirtió que a esta manifestación de la voluntad del de CUJUS debía dársele mayor grado de credibilidad y confirmaba que en sus inicios la convivencia entre los compañeros permanentes fue simultánea a la que había entre cónyuges, por lo menos hasta diciembre de 2002, lo que no impedía que ese periodo pudiera sumarse a los cinco

años que debía acreditar Rosa Nohelia Cardona de Herrera, resaltando que se encontraba probada la convivencia de manera singular a partir de la fecha referida hasta el 9 de octubre de 2005, además que fue ella quien en ejercicio de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua cuidó al causante en su enfermedad hasta el día de su muerte. Acotó que, incluso en ese documento público el causante incorporó una cláusula de amparo pretendiendo la distribución de su pensión con el propósito de ayudar a su compañera permanente, manifestación que si bien no suple la ley, sí tenía la entidad para confirmar la decisión del a qua, en tanto que la prestación se reconoció de forma proporcional al tiempo de convivencia, descartando la posibilidad de ser la cónyuge la única beneficiaria. Argumentó que del conjunto de pruebas recaudadas era posible deducir que si bien el señor Diego Luis Gálvez 11

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Radicación n.º 63518 Parra y su cónyuge Lucelly Moneada González conv1v1eron hasta diciembre de 2002, también lo era que ello no excluía la convivencia simultanea del asegurado con la señora Rosa Nohelia Cardona de Herrera a partir de 1998, la que fue singular desde diciembre de 2002, cuando el causante abandonó el hogar, según lo declarado por la demandante y lo plasmado en documento de fecha 12 de octubre de 2003 233) en el cual, el fallecido le propone a su esposa (fº . procurar una relación de amistad por el bien de sus hijas, otorgando certeza a la separación de hecho entre ellos, con

anterioridad al año 2003. De otro lado, dado que la compañera permanente pretende el reconocimiento de la prestación desde el 9 de octubre de 2005, consideró que la entidad accionada pagó el 100% de la mesada pensional a Nat acha Gálvez Moneada hija del fallecido, no obstante que existía controversia entre beneficiarias sobre el 50% ignorando lo establecido en el artículo 34 del Decreto 758 de 1990, esto es, dejarla en suspenso hasta tanto se decidiera judicialmente a quien le correspondía el derecho. Concluyó que atendiendo la disposición en comento, la interviniente compañera tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incluidas las mesadas ordinarias y adicionales desde la fecha pretendida; respecto de la proporc1on que le corresponde al cónyuge, señaló que no se reconocerá dado que al final el valor pagado a la hija menor del causan te era recibido por ella.

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Radicación n.º 63518 Sostuvo que revisado el porcentaje calculado con base en el tiempo de convivencia del causante con su esposa y con su compañera permanente, a la primera le correspondía un 73,82%, y a la segunda un 26, 17%, ambos aplicados sobre un 50% de la mesada pensiona!. Frente a los intereses de mora, indicó que dicha pretensión no estaba llamada a prosperar porque la controversia entre la cónyuge y la compañera permanente, era un tema que correspondía resolver a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 7 58 de

1990, y los intereses lo que buscan es sancionar la conducta pasiva y negligente de la entidad obligada a responder por una prestación de carácter económico, y en sub lite el ISS no reconoció la pensión porque en la investigación administrativa se coligió que la ninguna de las reclamantes cumplía con los requisitos para ser beneficiarias de la pensión, por lo tanto concluyó que la demandada no estaba obligada a pagar por ese concepto. IVR.E CURDSEOC ASCAIÓN Interpuesto por la demandante Lucelly Moneada González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.A LCANDCEEL AI MPUGNCAIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia,

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Radicación n. º 63518 revoque parcialmente el fallo del a qua, y en su lugar acceder a . reconocer la pensión de sobrevivientes en proporción del total del 50% a la cónyuge Lucelly Moneada González, junto con los intereses moratorias y la indexación. Se provea en costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casac1on, los cuales fueron oportunamente replicados. La Sala estudiará conjuntamente ambos cargos, dado que se encauzan por la misma vía, se denuncia igual elenco normativo y la sustentación de los mismos es similar. VI.C ARGPOR IMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la

Ley 797 de 2003 en relación con el 12 de misma norma; artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículo 61 del CPTSS y artículos 42, 48 y 53 de la CN. En la demostración del cargo señala que la decisión del Tribunal consideró que al cónyuge Lucelly Moneada González le asistía derecho a la cuota parte completa de la pensión reclamada, en proporción al tiempo de convivencia. Quedando indiscutido que el causante y la demandante contrajeron matrimonio el 5 de mayo de 1979 y se mantuvo su unión hasta diciembre de 2002, fecha en que abandonó

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O' Radicación n. º 63518 el hogar; y entre 1998 y el 9 de octubre de 2005, existió convivencia entre el fallecido y la compañera permanente. Indica que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala que o «si respecto de un pensionado hubiese una compañero compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales aj y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de advirtiendo que según ésta, convivencia con el fallecido», cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho, hay lugar a la pensión de sobrevivientes, siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal, tal y como lo dispone el inciso final de la norma citada al consagrar que «si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión

o conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente». Informa que no discute que el señor Diego LuisG álvez Parra convivió simultáneamente con la conyuge y la campanera permanente entre 1998 y 2002, luego singularmente con la última entre el 2002 y el 2005, de lo que deduce que Rosa N ohelia Cardona de Herrera no tuvo con el causante por lo menosu na convivencia de manera

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Radicación n. º 63 518 singular por 5 años anteriores al deceso del mismo, como lo exige la norma, pues solo acreditó 3 años. Aduce que el Tribunal al asignarle a la compañera permanente una cuota parte pensional, le dio un alcance equivocado a la norma acusada, dado que este solo es posible bajo el presupuesto de que haya convivido de manera singular hasta la fecha de la muerte del causante, confa rmando una verdadera familia por lo menos 5 años con anterioridad a la muerte del afiliado, dejando a salvo el derecho de la cónyuge separada que también haya convivido con el de cujus 5 años en cualquier tiempo. Para sustentar su tesis citó en extenso la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en la que se estudió si a «la luz del

artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 4 7 de la Ley 1 00 de 1993, es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges, o si por el contrario, basta que la sociedad conyugal no se haya liquidado, así los esposos se encuentren separados de hecho, para que al cónyuge supérstite le asista el derecho a la pensión de sobrevivientes» concluyendo que esa misma problemática se había tratado en sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637 y SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, reconociendo el valor del vínculo matrimonial, «excluyendo el criterio de convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando quiera que el lazo jurídico se encuentre indeleble», pues en esa ocas1on se indicó que «la interpretación de esa norma debía ser amplia, en atención a que el legislador respetó la unión reconociéndole a la (el) esposa (o) el derecho a sustituir, aunque no existiera vida en común» equilibrando «la realidad 16

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Radicacni.º6ó 3n5 18 de la pareja que durante por lo menos 5 años de convivencia matrimonial conformó un proyecto de vida y coadyuvó con su compañía a que se construyera la pensión, de modo que no era posible dejarla sin amparo». Concluye que sin duda, si la compañera permanente Rosa Nohelia Cardona de Herrera no convivió de manera singular los últimos 5 años, no tiene derecho a la pensión que reclama y de esa manera al no existir compañera como

beneficiaria, el total de la cuota le pertenece a la cónyuge sobreviviente Lucelly Moneada González. Insiste en el sub lite que debe aplicarse la misma hipótesis de cuando existe la convivencia simultánea, casos en los cuales como lo dispone el artículo 13 de la ley 797 de 2003, la cónyuge tiene un derecho que prevalece sobre la compañera permanente.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en relación con el 12 de misma norma; artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículo 61 del CPTSS y artículos 42, 48 y 53 de la CN.

La demostración del cargo es igual en su argumentación a la sustentación del cargo primero.

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VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta una réplica conjunta, empieza por mencionar que el Tribunal no incurrió en la infracción directa de las normas reseñadas denunciada en el segundo cargo, pues al mirar la sentencia impugnada el ad quem sí las estudió. Respecto de los demás, indicó que la recurrente pretende desconocer los porcentajes utilizados por el colegiado para dirimir el conflicto, porque en su concepto la compañera no demostró los 5 años de convivencia singular con el causante, lo que resulta equivocado conforme a lo demostrado en el proceso.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que Diego Luis Gálvez Parra para el momento de su fallecimiento 9 de

octubre de 2005, era pensionado por invalidez por el ISS, razón por la cual se debía verificar conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes del afiliado, encontrando del material probatorio que el de cujus contrajo matrimonio con la demandante Lucelly Moneada González el 5 de mayo de 1979 y que convivieron juntos hasta el 25 de diciembre de 2002, pero que también sostuvo una convivencia con la señora Rosa N ohelia Cardona de Herrera desde el año 1998 y hasta el día de su muerte, razón por la cual al haber cumplido ambas con una cohabitación superior a los 5 años exigidos por la ley,

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18 Radicación n. º 63518 dividió la prestación entre ellas en proporción al tiempo convivido con el causante. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal, de un lado incurrió en la infracción directa y, de otra, interpretó erróneamente, la misma norma, es decir, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque considera que dado que la convivencia entre la compañera permanente Rosa Nohelia Cardona de Herrera y el causante Diego Luis Gálvez Parra entre 1998 y el 25 de diciembre de 2002 era simultánea con la cónyuge, y en adelante hasta el 9 de octubre de 2005 fue singular, es decir, que ella no convivió los 5 años de manera única con el de cujus por lo que el colegiado equivocó el alcance de la disposición en cita al

otorgarle a ambas la prestación de forma proporcional. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal les dio un alcance equivocado a las normas reseñadas, al considerar que la compañera permanente tenía derecho a la pensión de sobrevivientes de Diego Luis Gálvez Parra de forma proporcional con la cónyuge, a pesar de que no convivió con él de fa rma singular los cinco años exigidos por la disposición aludida. Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda directa escogida: iq)u e el señor Diego Luis Gálvez Parra fue pensionado por invalidez mediante Resolución O 16190 del 8 de septiembre

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Radicación n. º 63518 de 2005, en cuantía de $644.329 a partir del 26 de agosto del mismo año; ii) que contrajo matrimonio con Lucelly Moneada González el 5 de mayo de 1979, con quien procreó dos hijas, y mantuvo la convivencia hasta el 25 de diciembre de 2002; iii) que inició convivencia con Rosa Nohelia Cardona de Herrera en 1998 la que permaneció hasta el deceso del pensionado, el 9 de octubre de 2005; iv) que el 24 de noviembre de 2005 se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes la cónyuge en nombre propio y en representación de su hija menor Natacha Gálvez Moneada; u)qu e el 29 de noviembre solicitó la misma prestación la compañera permanente; y que mediante Resolución

1. 24501 del 19 de octubre de 2006, se reconoció la prestación en un 100% a la hija menor de edad y negó el derecho a la cónyuge y compañera permanente por no acreditar la convivencia requerida en la ley para acceder a ella.

El artículo 4 7 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa en lo concerniente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/ o compañeros (as) permanentes, lo siguiente: Benfieciadreil oaps e nsidóesn o ebvrivieSnotnbe esnf.ie ciarios del ap ensidóesn o ebvrivientes: a) Enf ormav itcailaei,lc ónyugleac ompaeñrac opmañero o o permaneo nstupeér tsitsei,ep mrey cuanddoi cbheon fieciaar io, lafe chad eflal lecimdieeclna tuose a,tn etng3a0o mása ñodse edadE.nc asdo eq uel ap ensidóesn o ebvrivesnecc iaau